C-324-2001

San José, 27 de noviembre del 2001

Licenciado

Bernardo Benavides B.

Ministro de Trabajo y Seguridad Social

S.O.

Estimado Licenciado:

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio DMT-0706-2001 de fecha 1º de agosto del 2001, que me fuera asignado para su conocimiento el día 20 del mismo mes, y mediante el cual solicita la reconsideración del dictamen de este órgano superior consultivo, número C-155-2001 de 29 de mayo del 2001.

            De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo que tramita este Despacho.

I.-        Consideraciones Previas.

            Es importante advertir que, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas- y doctrina que le informa, toda solicitud de reconsideración deberá hacerla el "órgano consultante" dentro de los ocho (8) días siguientes al recibo del dictamen; presupuestos que se echan de menos en este caso, toda vez que aparte de haber transcurrido sobradamente el plazo indicado, y por ende, la solicitud de reconsideración se presentó en forma extemporánea, la consultante que motivó el dictamen C-155-2001 de 29 de mayo del 2001, lo fue la entonces Directora Ejecutiva de la Dirección Nacional de Pensiones y no su persona.

            No obstante lo expuesto, por ser la Dirección Nacional de Pensiones un órgano de máxima desconcentración del Ministerio a su digno cargo (Decreto Nº 25908-MP-MTSS, de 24 de marzo de 1997 y sus reformas), y al tenor de lo dispuesto en el inciso b) "in fine" del artículo 3º de nuestra Ley Orgánica, este Despacho estima conveniente dar curso, de oficio y no como gestión reconsiderativa, a su gestión; todo en aras de examinar y ponderar el mérito de una posible reconsideración oficiosa.

II.-       Antecedentes.

            Por oficio DNP-1290-2000 de 13 de noviembre del 2000, la Dirección Nacional de Pensiones formula dos interrogantes concretas:

"1- ¿Es necesario, a fin de obtener el beneficio jubilatorio por Ley Marco de Pensiones, el haber cotizado efectivamente al régimen al que se pertenece, en este caso Obras Públicas u otros?

2. - ¿Cuánto es el tiempo mínimo de cotización que debe de cumplir el solicitante a efecto de obtener un beneficio jubilatorio?".

            A dicha consulta se adjuntó el criterio de la Asesoría Legal de esa Dirección (oficio AL-001-2000 de 29 de agosto del 2000), el cual concluye que "... es posible accesar a los beneficios jubilatorios por ley 7302 por los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, siempre que estos cumplan con los beneficios (sic) de la ley 19, original, y los requisitos que unificó la ley 7302 indicada, no siendo necesario exigir cotización específica al régimen especial, dada la obligatoriedad legal de ejecutar el rebajo respectivo...".

            Mediante dictamen C-115-2001 de 29 de mayo del 2001, suscrito por el Msc. Julio César Mesén Montoya, Procurador Adjunto, se indicó, en lo que interesa, lo siguiente:

"III.- RESPECTO A LA SITUACIÓN IMPERANTE CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA LEY MARCO DE PENSIONES:

Ya esta Procuraduría, en su dictamen C-305-2000 del 11 de diciembre del año 2000, había sostenido la tesis de que las leyes donde se regulan los regímenes contributivos de pensiones con cargo al presupuesto nacional, no fueron derogadas integralmente por la Ley n.º 7302, sino que, de esas leyes, solo fueron dejadas sin efecto las disposiciones contrarias al marco unificador previsto en la llamada "Ley Marco de Pensiones".

En todo caso, la aprobación de la Ley n.º 7302 de cita constituía una excelente oportunidad para corregir el problema de la cotización a los regímenes especiales de pensiones y para exigir que una persona solo podría optar por los beneficios jubilatorios de un régimen especial si hubiese contribuido un período determinado para él.

Esa parecía ser la intención del artículo 4 de dicha ley, el cual dispone:

"Artículo 4. - Tendrán derecho a acogerse a la jubilación:

1. Los servidores que tengan al menos sesenta años de edad, que hayan servido al Estado y cotizado para el régimen especial al que pertenezcan al menos por treinta años.
2. Los servidores que tengan más de sesenta y cinco años de edad y que hayan servido y cotizado para el régimen especial al que pertenezcan por más de veinte años" (El subrayado es nuestro).

A pesar de que la norma transcrita exige no solo una cantidad determinada de años de servicio para el Estado, sino, además, que durante ese lapso se haya cotizado efectivamente para el régimen especial al que se pertenece, el artículo 29 de la misma ley abrió la posibilidad de tomar en cuenta, para el cómputo, respectivo, las cuotas aportadas a cualquier otro régimen de pensiones del Estado:

"Artículo 29. - Para poder acogerse a cualesquiera de los regímenes de pensiones regulados en el Capítulo I o al régimen establecido en el Capítulo IV de esta Ley (capítulo que fue derogado por la Ley n.º 7605 de 2 de mayo de 1996), el interesado deberá haber cancelado todas las cuotas que esté obligado a cubrir de conformidad con el artículo 4 y con el artículo 19 (derogado por la misma ley mencionada), respectivamente. Sin embargo, el interesado podrá solicitar que las cuotas que haya cubierto para cualquier régimen de pensiones del Estado diferente de aquel con el que se pensione, le sean computadas para esos efectos. No obstante siempre quedará obligado a cubrir cualquier diferencia resultante.

En relación con las cuotas que no hayan sido cubiertas y las diferencias a que se refiere el párrafo anterior, al menos el cincuenta por ciento (50%) del monto total adeudado deberá cancelarse inmediatamente y el porcentaje restante se cancelará por medio de una deducción mensual a la pensión, cuyo monto se fijará en forma tal que la deuda sea cancelada en su totalidad en un plazo máximo de cinco años. Las sumas que se perciban en virtud de lo dispuesto en este artículo, ingresarán a la caja única del Estado". (Lo escrito entre paréntesis (...) no es del original).

Como se puede apreciar, la norma transcrita es bastante flexible en cuanto a la posibilidad de cotizar para un régimen y jubilarse por otro, con lo que se desvirtúa, como requisito para optar por una pensión o jubilación, el haber contribuido periódicamente para el régimen por el cual se pretende obtener el beneficio.

IV.- CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1. - La contribución periódica al régimen por el cual se pretende obtener un beneficio jubilatorio constituye, desde el punto de vista técnico-financiero, un requisito importante para el equilibrio económico del régimen especial respectivo.

2. - A pesar de lo anterior, la mayoría de los regímenes especiales de pensiones, al fijar los requisitos para tener acceso a sus beneficios, exigieron solamente un lapso determinado de servicios para ciertas instituciones públicas, sin solicitar, además, que durante ese período se cotizara efectivamente para el régimen respectivo.

3. - La situación anterior ocurrió en el caso del régimen de Obras Públicas y Transportes, régimen respecto al cual no se previó un plazo mínimo de cotización para tener derecho a sus beneficios jubilatorios.

4. - Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley n.º 7302, conocida como Ley Marco de Pensiones, es factible computar la cotización realizada para cualquier otro régimen de pensiones del Estado a efecto de obtener los beneficios jubilatorios del régimen al cual se pertenece."

III.-     Fundamentos de la solicitud de reconsideración.

            En síntesis, la preocupación fundamental del señor Ministro de Trabajo es que la conclusión a la que llega la Procuraduría General en el dictamen C-155-2001, de que la cotización no puede considerarse como un elemento o requisito fundamental para la adquisición del derecho a la pensión o jubilación, deja de lado ciertas resoluciones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en las que, a su juicio, se ha determinado la necesidad de la existencia del elemento de la cotización, a fin de establecer el denominado derecho de pertenencia a un determinado régimen.

            En tal sentido, se señala lo siguiente:

"Necesariamente, con fundamento en la jurisprudencia constitucional reseñada, y con efecto erga omnes, según el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, debemos interpretar que la pertenencia a un régimen determinado de pensiones o jubilaciones se verifica desde el momento en que se comienza a cotizar para dicho régimen, y esto, agregamos nosotros, por que (sic) la cotización se convierte en expresión de la voluntad del funcionario de ingresar a ese régimen y de convertirse en su momento (cuando se verifican los requisitos de hecho) en pensionado del mismo (...)

De lo expuesto, podemos concluir que en los regímenes de naturaleza contributiva –como lo son los regímenes con cargo al Presupuesto Nacional- existe la obligación de cotización para el mismo, cotización que se convierte en indicativo de pertenencia y sostenimiento del régimen, y que además, debe quedar claramente establecido cuál es el tiempo mínimo de cotización a ese determinado régimen."

IV.-     Análisis de lo planteado.

A.-       Orden jerárquico de las fuentes del Derecho.

            Comencemos por indicar, que el ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho (Sobre enumeración y clasificación de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, en materiales, formales, y en escritas y no escritas, véase entre otros a: ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Stradtmann, S.A., San José, 1998, p. 163).

            La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del "principio de jerarquía normativa", según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Ley General de la Administración Pública. Es decir, se trata de saber cuándo una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

            Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual "Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de "jerarquía" (ORTÍZ ORTÍZ, Ibídem. p. 166).

            De conformidad con esa jerarquización, en lo que interesa al caso bajo examen, es necesario determinar la prevalencia de la Ley sobre la jurisprudencia.

            La jurisprudencia, entendida como el conjunto de reglas generales que nacen de la reiteración de     varias decisiones conformes de los más altos Tribunales Judiciales sobre una materia determinada, es un típico ejemplo de fuentes no escritas de nuestro ordenamiento jurídico (Artículo 7º de la Ley General de la Administración Pública), y como tal, ocupa un grado inferior en el escalafón normativo, respecto de la Ley, en el ordenamiento jurídico administrativo, pues únicamente en las hipótesis de laguna o ausencia de disposiciones que regulen una materia, o bien al interpretar y delimitar el campo de aplicación de una ley en específico, nuestro ordenamiento jurídico le reconoce la posibilidad de crear derecho, y le confiere a esa fuente no escrita el rango de ley.

            En el presente caso, pese a la jurisprudencia y algunos precedentes que se citan sobre el tema de la cotización en regímenes especiales de pensiones –que en todo caso no versan sobre el punto cuestionado-, debemos destacar la existencia, y subsecuente prevalencia, de al menos dos disposiciones normativas, de rango legal y reglamentario, que regulan en forma expresa y clara la materia en cuestión –Artículos 29 de la Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992 y 32 de su Reglamento –Decreto Ejecutivo Nº 21996-MP-H-MEP-MIDEPLAN de 8 de marzo de 1993-. En razón de lo cual, estimamos que nuestro criterio deberá sustentarse y adecuarse a esas normas escritas de mayor rango, que preceden a la citada jurisprudencia en el escalafón normativo.

B. - La contribución forzosa al régimen especial puede ser sustituida por la cotización efectuada a cualquier otro régimen de pensiones del Estado, inclusive por la cotización obligatoria al sistema de Invalidez, Vejez y Muerte.

            Actualmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 de la Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992 y 32 de su Reglamento –Decreto Ejecutivo Nº 21996-MP-H-MEP-MIDEPLAN de 8 de marzo de 1993-, contrario a lo que estima el respetable Ministro de Trabajo y Seguridad Social, podemos afirmar que la falta de cotización a los regímenes especiales modificados por la citada Ley, no constituye un obstáculo para el disfrute de la jubilación o de la pensión.

            En efecto, las normas aludidas establecen lo siguiente:

"ARTÍCULO 29. - Para poder acogerse a cualesquiera de los regímenes de pensiones regulados en el Capítulo I o al régimen establecido en el Capítulo IV de esta Ley, el interesado deberá haber cancelado todas las cuotas que esté obligado a cubrir de conformidad con el artículo 4 y con el artículo 19, respectivamente. Sin embargo, el interesado podrá solicitar que las cuotas que haya cubierto para cualquier régimen de pensiones del Estado diferente de aquel con el que se pensione, le sean computadas para estos efectos. No obstante, siempre quedará obligado a cubrir cualquier diferencia resultante.

En relación con las cuotas que no hayan sido cubiertas y las diferencias a que se refiere el párrafo anterior, al menos el cincuenta por ciento (50%) del monto total adeudado deberá cancelarse inmediatamente y el porcentaje restante se cancelará por medio de una deducción mensual a la pensión, cuyo monto se fijará en forma tal que la deuda sea cancelada en su totalidad en un plazo máximo de cinco años. Las sumas que se perciban en virtud de lo dispuesto en este artículo, ingresarán a la caja

única del Estado".

"Artículo 32. - Podrá el interesado solicitar que las cuotas que haya cubierto para cualquier régimen de pensiones del Estado (incluyendo Invalidez, Vejez y Muerte), diferente de aquel en que se pensione, le sean computadas o trasladadas según sea el caso para estos efectos. No obstante, siempre quedará obligado a cubrir cualquier diferencia resultante.

En relación con las cuotas que no hayan sido cubiertas y las diferencias a que se refiere el párrafo anterior, al menos el cincuenta por ciento (50%) del monto total adeudado, deberá cancelarse inmediatamente y el porcentaje restante se cancelará por medio de una deducción mensual a la pensión, cuyo monto se fijará en forma tal que la deuda sea cancelada en su totalidad, en un plazo máximo de cinco años. Las sumas que se perciban en virtud de este artículo, ingresará a la caja única del Estado".

            Como fácilmente se desprende de las normas transcritas, la contribución forzosa a los regímenes especiales que fueron afectados por la Ley Nº 7302, puede ser sustituida por la cotización efectuada a cualquier otro régimen de pensiones del Estado, inclusive por la cotización obligatoria al sistema de Invalidez, Vejez y Muerte, que administra la Caja Costarricense de Seguro Social; siempre y cuando no se trate de tiempo laborado en el sector privado, dado que esos regímenes fueron creados únicamente para empleados del Sector Público.

            Ahora bien, lo que opera en esos casos es el traspaso de las cuotas respectivas, y el interesado deberá cancelar las diferencias resultantes respecto de la contribución de aquel otro fondo, y de esta manera se asegura que la cotización seguirá siendo el medio por el cual se garantiza el financiamiento y la subsistencia del régimen.

            Amén de lo anterior, y no obstante que el numeral 4 de la propia Ley Nº 7302 prevé, en tesis de principio, una contribución forzosa al régimen especial al que venía perteneciendo, y que la jurisprudencia nacional le ha dado a esa contribución periódica un reconocimiento importante, como condición esencial para la existencia del régimen mismo, debemos ser enfáticos en señalar, que la posición que debe prevalecer sobre el tema en cuestión, es aquella según la cual esa cotización puede ser sustituida incluso por el aporte obligatorio al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, o bien con aquella contribución efectuada a cualquier otro régimen de pensiones del Estado, conforme lo autorizan expresamente los artículos 29 de la Ley Marco de Pensiones y 32 de su Reglamento.

            Y cabe advertir que por esa circunstancia que la ley expresamente autoriza, no se perjudicaría el respectivo fondo de pensiones, pues como explicamos, bastará con realizar, en su momento, el correspondiente traspaso de cuotas, liquidándose en la forma en que lo disponen aquellas normas, y debiendo, claro está, cancelar la diferencia que pueda establecerse respecto de la contribución de aquel otro fondo, para que el petente quede a derecho y con la posibilidad de disfrutar la jubilación, o bien la pensión.

            De lo expuesto, no observa este Despacho que en el dictamen C-155-2001 que se pide reconsiderar, se haya dado un análisis equivocado del asunto en cuestión. Es más, compartimos plenamente las conclusiones contenidas en ese dictamen.

Conclusión

    Por lo antes expuesto, es criterio de este Órgano Consultivo que no se han formulado argumentos que determinen la necesidad de modificar el criterio vertido en el dictamen C-155-2001 de 29 de mayo del 2001, el cual se procede a ratificar.

    Y en virtud de esa ratificación, estimamos que resulta innecesario evacuar la última interrogante que se somete a nuestro conocimiento, referida a la determinación del plazo mínimo de cotización para cada régimen afectado por la Ley Marco de Pensiones.

Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Lic. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador