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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 002
 
  Dictamen : 002 del 07/01/2002   

C-002-2002


7 de enero de 2002


 


 


Doctora


Olga Patricia Rivera Bustamante


Directora Secretaria


Junta Directiva


Patronato Nacional de la Infancia


S. O.


 


  


Estimada señora:


    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio JD. 00850-2001 de 6 de diciembre último, mediante el cual la Junta Directiva solicita una aclaración del dictamen N. C-317-2001, en relación con cuáles son los servicios susceptibles de explotación empresarial y cuáles el PANI debe brindar que no impliquen potestades de imperio.


    En ese sentido, se desea conocer:


  • ¿Cuáles son los servicios susceptibles de explotación empresarial?
  • ¿Cuáles serían servicios que no implican potestades de imperio o esenciales del Estado?.

    Agrega Ud. que la clarificación de estos conceptos tiene por objeto obtener pautas para la celebración de contratos o convenios con organizaciones privadas que coadyuvan con el PANI en la ejecución de sus programas.


    En relación con lo consultado, cabe señalar que la Procuraduría General, en ejercicio de su competencia consultiva, se ha referido en diversas oportunidades a la diferencia entre gestión pública - gestión privada tratándose de un servicio público. Ciertamente, dicha jurisprudencia ofrece elementos de juicio al Patronato que le permitirían precisar cuáles de sus servicios deben ser gestionados en forma directa y cuáles en forma indirecta. Ello en el tanto la actividad que despliega el Patronato constituya no sólo una actividad pública sino también un servicio público en estricto sentido.


A.- EL DILEMA DE LA GESTION PUBLICA: DIRECTA-INDIRECTA


    En razón de las dudas que se le han presentado al Patronato, considera la Procuraduría que se requiere precisar cuándo se está en presencia de un servicio público en sentido estricto y los principios en orden a una prestación de las actividades públicas por parte de particulares.


1-. El concepto de servicio público


    En diversos pronunciamientos la Procuraduría se ha referido al concepto de servicio público. Hemos indicado que éste es un concepto lábil y cambiante, que depende mucho de las coordenadas de tiempo y lugar. No obstante los cambios que el concepto ha sufrido, es posible señalar que el servicio público es una actividad dirigida a la satisfacción de una necesidad general, que es de interés público y que está sujeta a un régimen jurídico especial.


    En el dictamen N. 169-99 de 20 de agosto de 1999, retomado entre otros en el dictamen N. C-152-2000 de 7 de julio de 2000 y la Opinión Jurídica N. OJ-120-2001 de 3 de setiembre de 2001, nos referimos a los aspectos fundamentales del servicio público, enfatizando en el concepto de "publicatio" y en la posibilidad de que la gestión del servicio sea realizada en forma indirecta. En ese sentido, se indicó que:


"Al origen del servicio público encontramos una actuación pública dirigida al público y que tiende a satisfacer una necesidad que - se parte- es sentida colectivamente por la sociedad. Es esa circunstancia lo que justifica la asunción pública de dicha actividad.


El servicio público releva de la autoridad administrativa, que asume la responsabilidad de su prestación y, por ende, de la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Ello aún cuando la gestión sea delegada posteriormente. La asunción de la actividad sea por un mandato legal, sea por una actuación de la competencia general que corresponde a las municipalidades, determina la obligatoriedad de la prestación del servicio. La apreciación por la autoridad pública del carácter público de una actividad, publicatio, otorga la titularidad de la actividad a la Administración, determinando el deber de su prestación y correlativamente, haciendo surgir el derecho subjetivo de cualquier ciudadano, potencialmente usuario de la actividad, de obtener dicho servicio. Procede recordar, al efecto, que el servicio público no funciona en interés propio de la Administración titular, así como tampoco en el interés particular de los usuarios, sino en relación con la satisfacción del interés público.


La "publicatio" de la actividad produce ciertas consecuencias. Una de las más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio:


"El acto de declaración de una actividad o sector como "público", como servicio público, es lo que Villar ha llamado publicatio, acto de publicatio, y significa que queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de actuación de los particulares sin previa concesión. Concesión que tendrá, pues, un carácter traslativo, en el sentido de que supone la transferencia a aquéllos de unas facultades o poderes de actuación que antes no tenían. La titularidad de la actividad o función en que el servicio público consiste, corresponde primariamente al Estado, a la Administración, una vez que se ha producido su publicatio. Esta, naturalmente, sólo puede llevarse a cabo por ley formal". Gaspar Ariño, Economía y Sociedad, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 288.


Una vez declarado que un determinado sector o actividad es servicio público, los particulares no son libres para ejercerlo. Deben contar con un acto que los habilite a hacerlo, porque la titularidad del servicio corresponde a la Administración.


(…)".


    En este orden de ideas, en el dictamen N. C-152-2000 de 7 de julio de 2000 señalamos:


"En síntesis, el concepto de servicio público presenta las siguientes características:


La actividad es de interés general.


    • Interés general que se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva.
    • La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública. La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.
    • Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público. Por ende, puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.
    • La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aun cuando éste sea explotado por particulares.
    • La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. No puede considerarse que es servicio público aquélla actividad que tiene como objeto único satisfacer las necesidades de la Administración Pública, orgánicamente considerada, salvo disposición legal en contrario…".

    Para efectos de esta consulta, procede recalcar que, en tesis de principio, la apreciación del carácter de servicio público de una actividad determina la titularidad pública de esa actividad, aunque la gestión sea delegada (en sus diversas formas: concesión, gestión interesada, concierto, etc.) a un tercero. La publicatio de la actividad implica que la prestación indirecta del servicio requiere de un acto de delegación de la gestión y ello cuando la Administración titular del servicio decide no prestarlo directamente, sino en forma indirecta, acudiendo a los diversos procedimientos que el ordenamiento prevé como constitutivos de una gestión indirecta. Mecanismos que transfieren la gestión del servicio, pero no su titularidad. Ello determina que la Administración mantiene el poder organizador y director correspondiente y la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre la correcta prestación del servicio. La Administración continúa siendo "le maître" del servicio, en razón de su titularidad. Por consiguiente, no puede "desatenderse" de él y en último término responde por la prestación del servicio. Por ende, le corresponderá a la Administración fijar las condiciones bajo las cuales el gestionante deberá prestar el servicio. El gestionante se haya sometido a la Administración titular del servicio, en particular respecto de las normas que ésta adopte para la prestación de la actividad y porque la Administración debe vigilar y controlar cómo se presta efectivamente el servicio. Es por ello que, en algunos casos, se ha hablado de una relación de sujeción especial. Lo cual deriva de la dirección, vigilancia y control administrativo sobre el servicio y, en concreto, sobre la forma y medios de llevar a cabo la prestación.


    El punto es cómo se define que una determinada actividad es servicio público. Una actividad que en determinado ordenamiento constituye servicio público puede no serlo en otro ordenamiento. La Sala Constitucional ha tomado cuenta de esta realidad (resolución N. 517-98 de 14:32 hrs. de 26 de agosto de 1998), por lo que ha señalado que el considerar una determinada actividad como servicio público es un aspecto de oportunidad y conveniencia, ya que no existen actividades que "por naturaleza o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –público o privado- en que estas se satisfagan de mejor manera". Es de advertir, sin embargo, que - en ausencia de toda ley que los califique como tales- la Sala ha declarado los servicios profesionales como servicios públicos (así la resolución N. 07657-99 de 16:03 hrs. del 6 de octubre de 1999, que reafirma otras resoluciones en el mismo sentido). Lo anterior es importante de destacar no sólo porque la calificación se produce en ausencia de toda ley que determine que los servicios profesionales son un servicio profesional, lo que implicaría que la Sala se ha sustituido al legislador y ha hecho la apreciación sobre la conveniencia y oportunidad de calificar una actividad como servicio público, sino porque reconoce un servicio público en una actividad en que no puede operar la publicatio, en tanto titularidad pública de la actividad (sobre este punto, véase el dictamen N. C-345-2001 de 13 de diciembre en curso).


    Ahora bien, el servicio público se define como una actividad que satisface la necesidad de interés general de la colectividad, por lo que se manifiesta como una prestación a la población ("un servicio prestado al público"), a quien satisface su necesidad. Es por ello que, en principio, no puede hablarse propiamente de servicio público cuando la actividad es realizada para la Administración, en orden a satisfacer sus propias necesidades. En ese sentido, la compra de servicios para que la Administración Pública ejercite su competencia y preste los servicios públicos que le corresponden no puede ser calificada de servicio público. Podrá hablarse de prestación de servicios profesionales o técnicos a la Administración para la prestación del servicio público, pero no de explotación privada de un servicio público. Tal es, por ejemplo, la contratación de servicios de ingeniería, psicología, servicio social, electricidad, etc.


    Definido qué debe entenderse por servicio público, corresponde referirnos a la gestión de esos servicios.


 


2-. El régimen jurídico de la explotación


    Cada ordenamiento puede clasificar los servicios públicos de diversa manera. No obstante, la clasificación más generalizada distingue entre los servicios públicos de carácter administrativo y los servicios públicos de carácter industrial o comercial. Esta clasificación es importante porque determina el régimen jurídico aplicable y cuya diferencia se marca en el artículo 74 de la Ley de la Contratación Administrativa, sobre el cual se centra la consulta.


    En efecto, si bien existen principios y normas que se aplican tanto a los servicios públicos administrativos como a los industriales y comerciales, es lo cierto que subsisten diferencias importantes en orden a la explotación y el régimen que regula las relaciones entre la Administración y sus servidores.


    Los servicios industriales y comerciales se caracterizan porque se refieren a actividades de producción e intercambio de bienes y servicios. De ese hecho, se ha admitido que corresponde a la Administración Pública decidir si los gestiona en forma directa o bien en forma indirecta. Por el contrario, en la medida en que los servicios públicos administrativos entrañan ejercicio de potestades públicas, se ha considerado que necesariamente deben ser prestados en forma directa. Por consiguiente, hay una identidad entre Administración titular del servicio y Administración gestionante.


    En relación con los servicios públicos administrativos, cabe señalar que la Procuraduría ha considerado que se encuentran en esa categoría los servicios de defensa del Estado, la justicia, los servicios en orden al estado civil de las personas; la dirección, vigilancia y control del sistema penitenciario, por lo que resultan actos absolutamente indelegables, en cuanto son de la esencia del Estado y del poder público. Otra manifestación del poder de imperio del Estado es el poder de regulación otorgado por el ordenamiento, la organización y encuadramiento del trabajo de una determinada actividad pública. En efecto, si el ordenamiento ha dispuesto un poder de reglamentación, dirección o de normación de una determinada actividad, pública o privada, la Administración no podría descargarse de ese poder-deber, acudiendo al contrato con una empresa privada para que ésta ejercite ese poder de regulación. Puede considerarse, incluso, que dicha imposibilidad deriva de la consideración misma del poder de policía, especial y general, que como tal resulta indelegable. Cabría incluso considerar que un contrato de "delegación" no podría comprender dentro de sus estipulaciones el ejercicio del control sobre el servicio. En efecto, como la responsabilidad última del servicio corresponde a la Administración, ésta no podría "contratar" el ejercicio del poder de control sobre la prestación del servicio. Corresponderá a la Administración reglamentar la prestación del servicio, verificar su ejecución y controlar que el servicio mantenga su naturaleza "pública", para lo cual deberá velar por el respeto del régimen propio de los servicios públicos, particularmente en orden a los principios generales que lo rigen. Actividades que, entonces, deberá realizar con sus propios funcionarios.


    Aun cuando la consulta se refiere a servicios públicos, cabría señalar que la contratación de servicios no es factible tampoco cuando se refiere al ejercicio de actividades que –no siendo propiamente servicios públicos, por no tratarse de actividades de prestación- implican actos de autoridad o ejercicio de potestades públicas. Ha estimado la Procuraduría que cuando el ordenamiento otorga una competencia lo hace para la satisfacción del interés general y no del interés particular de la Administración. Es por ello que cuando una autoridad pública ha sido investida de una competencia por el legislador debe ejercerla, sin posibilidad de renuncia. Las autoridades administrativas no pueden, en efecto, disponer de la competencia otorgada por el ordenamiento (doctrina del artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública). Lo que las obliga a ejecutar con sus propios recursos, humanos, técnicos, financieros, las actividades de que se trate. Si la Administración no puede transferir esas competencias, delegarlas en otra entidad u órgano, con mucha menos razón puede descargar en un sujeto privado su realización o ejecución (así Opinión Jurídica OJ-27-97 de 15 de junio de 1997). En este mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, el que al referirse al principio de legalidad ha expresado:


"Por principio general, las potestades públicas son un poder-deber, lo que sin duda implica que la institución que tiene una determinada potestad en materia de su competencia, no sólo puede, sino que debe ejercerla". Sala Constitucional resolución 6326-2000 de 16:18 hrs. del 19 de julio de 2000.


    Dado que se trata de potestades públicas, funciones como la definición y aplicación de políticas públicas en las diversas materias del quehacer institucional, no pueden ser objeto de contratación.


    Como se indicó en el dictamen cuya ampliación se solicita, la Administración está imposibilitada de recurrir a la concesión de servicio público cuando la actividad de que se trate conlleve el uso de potestades de imperio. Expresión que comprende el conjunto de prerrogativas particulares de que goza la Administración Pública para asegurar el predominio del interés público cuando se encuentra en conflicto con los intereses particulares. Se las conoce como prerrogativas exorbitantes de derecho común, extrañas a los derechos y facultades que comúnmente se reconocen a los particulares: poder de emitir actos administrativos, poder de policía, derecho de expropiar, principio de ejecutoriedad de sus actos, potestades implícitas en la contratación administrativa, poder sancionador. Pero, también estará impedida de contratar si se está ante "actos de autoridad", término que hace referencia a los actos de la Administración de competencia administrativa, es decir, que implican empleo del poder público en contraposición de los actos de "gestión", que no lo implican porque la autoridad administrativa utiliza los mismos procedimientos y medios que los particulares. Por consiguiente, tal como se indicó en la OJ-027-97 de 25 de junio de 1997, debe tenerse por prohibida la concesión de servicio público cuando la prestación del servicio implique en sí misma una actuación exorbitante de la Administración, haya sido confiada a la Administración en tanto garante del interés público o tal servicio deba someterse plenamente al Derecho Público. Lo que no impedirá que determinados servicios auxiliares o incluso servicios sometidos al Derecho común puedan ser objeto de contratación.


    Se deriva de lo expuesto anteriormente que el campo propio de la concesión del servicio público es el de los servicios públicos de naturaleza industrial o comercial, en el tanto en que no hayan sido considerados por la Constitución o el legislador como esenciales, como es el caso de las telecomunicaciones. Debe tomarse en cuenta que estos servicios industriales y comerciales pueden ser prestados en condiciones similares a actividades desarrolladas por los particulares. De ese hecho se ha considerado posible que los particulares participen en la prestación del servicio. Se estima, al efecto, que se está ante una explotación empresarial, por lo que incluso muchos autores afirman que la gestión pública debería ser subsidiaria.


    Establecidos los criterios para determinar cuáles funciones son de explotación económica y cuáles entrañan ejercicio de potestades de imperio, corresponde analizar si las funciones que el PANI desarrolla permiten la aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de la Contratación Administrativa.


II.- LAS FUNCIONES DEL PANI


    Como es sabido, constitucional y legalmente, el Patronato Nacional de la Infancia es una institución dirigida a proteger a las personas menores de edad. El legislador puso especial énfasis en calificar dicha protección (artículo 1 de la Ley N. 7648 de 9 de diciembre de 1996). El término "integral" significa, para esos efectos, que la protección que debe dar la Institución abarca todas las facetas en que puede estar involucrado el menor.


    De previo a referirnos a estos términos, es preciso señalar que, en relación con determinadas actividades que desarrolla el PANI, es difícil definir que se está ante un servicio público en sentido propio. De conformidad con lo que señalamos al inicio de este dictamen, la definición por el legislador de un servicio público entraña la titularidad pública de la actividad. Sin embargo, en relación con determinadas actividades que debe desarrollar el Instituto, no se puede afirmar que exista titularidad pública y que los particulares requieran una delegación de servicio público para ejercer esas actividades. Empero, lo que sí se puede afirmar es que por lo delicado de los intereses en juego y en particular, a fin de que toda la gestión esté marcada por el principio del interés superior del menor, la actividad de los particulares es una actividad regulada y que, por ende, está sujeta a las funciones de regulación y dirección de parte del PANI.


1-. Funciones y servicios de naturaleza administrativa


    La competencia del Patronato Nacional de la Infancia deriva fundamentalmente de lo dispuesto en el artículo 4 de su Ley Orgánica y del Código de la Niñez y la Adolescencia. Es de advertir que dichas normas atribuyen competencia para determinadas funciones, que pueden considerarse funciones públicas, pero que no necesariamente constituyen servicios públicos en estricto sentido. Tal es, por ejemplo, el caso de las atribuciones establecidas en los incisos a), b) del artículo 4. Es evidente, en efecto, que el gestionar la actualización y promulgación de las leyes necesarias para la debida atención de los menores constituye una función pública pero que, en estricto derecho, no configura un servicio público en tanto actividad de prestación. E igual podría decirse del deber de propiciar y fomentar el reconocimiento de los deberes cívicos y de aquellos inherentes correlativamente a los derechos de los menores de edad. Se está en presencia de competencias públicas que entrañan un posicionamiento del Ente en resguardo de los derechos de los menores, pero que no constituyen actividades de prestación. De ese hecho, y aún cuando no se trata de actividades que entrañen un poder de decisión en relación con otros sujetos (lo que impediría considerar que se trata de potestades de imperio), tampoco pueden calificarse de servicios de explotación económica en los términos del artículo 74. Por consiguiente, son actividades que están excluidas de la concesión de servicio público.


    El artículo 4 consagra potestades que sí pueden catalogarse como potestades de imperio y que, por ende tienen una incidencia profunda en la esfera jurídica de otras personas. Así, el artículo 4 le atribuye al Patronato:


" d) Realizar el seguimiento y la auditoría del cumplimiento de los derechos de los menores de edad y evaluar periódicamente las políticas públicas sobre infancia y adolescencia.


e) Realizar diagnósticos e investigaciones sobre la realidad económica, social, psicológica, legal y cultural de la niñez, la adolescencia y la familia y difundir los resultados.


f) Brindar supervisión y asesoramiento en materia de niñez, adolescencia y familia, tanto a organizaciones públicas y privadas como a la sociedad civil que los requieran.


(...).


k) Intervenir como parte en los procesos judiciales y administrativos en que esté vinculada cualquier persona menor de edad que requiera esa intervención, para que se le garantice el disfrute pleno de sus derechos


l) Representar legalmente a los menores de edad que no se encuentren bajo autoridad parental ni tutela, así como a quienes estén bajo la patria potestad de una persona no apta para asegurarles la garantía de sus derechos.


m) Disponer en forma provisional de la guarda y crianza de los menores de edad, en aras de proteger su interés superior.


n) Dictar resoluciones motivadas con carácter vinculante, en casos de conflicto, hasta tanto los tribunales resuelvan, en forma definitiva, sobre el particular.


ñ) Administrar los bienes de los menores de edad cuando carezcan de representación legal o cuando, teniéndola, existan motivos razonables de duda sobre la correcta administración de los bienes conforme a la legislación vigente.


o) Promover la adopción nacional e internacional, y otorgar el consentimiento para que se adopte menores de edad por medio del Consejo Nacional de Adopciones, como autoridad central administrativa, según la normativa vigente dentro y fuera de Costa Rica.


p) Resolver las solicitudes de funcionamiento de organizaciones públicas y privadas, cuyo fin sea desarrollar actividades vinculadas con la atención de las personas menores de edad".


    El Código de la Niñez y la Adolescencia agrega como funciones esenciales y que pueden ser calificadas de potestades de imperio indelegables, las siguientes:


    • El ordenar el depósito de menores cuando ninguno de los padres puede encargarse del cuidado personal de sus hijos menores de edad (artículo 32).
    • Llevar a cabo el proceso especial de protección en sede administrativa, tendiente a proteger los derechos del menor. Lo cual implica el dictado de las medidas de protección que correspondan (artículo 133) y que son enumeradas en el artículo 135 del Código.
    • Ante el incumplimiento de las medidas de protección, la adopción de medidas alternativas (artículo 140 del Código).
    • El artículo 111 reafirma el deber de representación de los intereses del menor.

    Si bien la definición de fines no implica una atribución de competencia, de la asignación de cometidos realizada por el artículo 3 de su Ley, puede decirse que el Patronato cumple una función de orientación en cuanto a la formación de los padres en el cumplimiento de sus derechos y deberes inherentes a la patria potestad (inciso b), orientación en la formación de los menores de edad en cuanto al cumplimiento y satisfacción de sus deberes y derechos. De dicho artículo se desprende, además, que el Patronato está obligado a realizar todas las acciones que sean posibles para garantizar a los menores el derecho de crecer en el seno de una familia, biológica o adoptiva, a dar asistencia técnica y protección a los menores pero también a sus familias, cuando hay situación de riesgo. Así como a contribuir al desarrollo de valores y principios morales y cívicos, bases de la convivencia en comunidad.


    Corresponde al Patronato una función de planificación, la cual incluye no sólo la necesaria elaboración de los planes para la atención de los menores, sino también la formulación de los proyectos que deben ser ejecutados con cargo a recursos públicos.. El Patronato, conforme se desprende del artículo 11 de su Ley Orgánica, debe coordinar las políticas nacionales en materia de infancia, adolescencia y familia y velar por su cumplimiento. Además, debe elaborar las políticas institucionales relativas a los menores de edad. Es claro que dichas políticas se refieren no solo a las actividades de prestación que directamente realice para los menores, sino también a las funciones de dirección, control y vigilancia del desempeño de las diversas organizaciones públicas y privadas que deben intervenir en materia de menores. Asimismo, le toca dictar los planes y programas en relación con el manejo de los fondos públicos que transfiere a entidades privadas. Estos servicios de planificación, dirección, vigilancia y control no pueden ser objeto de una concesión de servicio público.


    Cabría decir, además, que las actividades que entrañen planeamiento y programación forman parte de las potestades públicas, por lo que dichas funciones deben estar a cargo de funcionarios públicos, sin posibilidad alguna de que esa programación, planeación, definición de tratamiento sea encargada a particulares. Se trata de una actividad pública que debe ser desarrollada por órganos y agentes públicos el definir la atención integral de la población menor de edad, aun cuando su ejecución puede estar a cargo de particulares.


2-. Participación de los particulares en la protección del menor


    Visto lo anterior y a tenor del artículo 4 de la Ley del PANI cabe plantearse si éste presta servicios relativos a la producción e intercambio de bienes y servicios. De lo dispuesto en el artículo 34 de su Ley Orgánica, la respuesta podría ser afirmativa. Dispone el artículo de mérito en lo conducente:


"ARTÍCULO 34. - Fuentes de financiamiento


Para cumplir cabalmente con sus fines y desarrollar sus programas de manera óptima, el Patronato Nacional de la Infancia contará con estas fuentes de financiamiento:


(….).


e) Los ingresos por servicios y actividades productivos de la Institución, que deberán figurar en el presupuesto del Patronato".


    Disposición que permitiría concluir que el Patronato realiza actividades industriales y comerciales o de explotación económica, que le producen recursos. No obstante, en la definición legal de competencias no encuentra la Procuraduría que dicho Ente haya sido autorizado para realizar actividades y servicios productivos de tal índole. Desde luego que puede ser que el Patronato reciba ingresos por alquiler de algún inmueble de su propiedad o que si en sus terrenos se llegare a producir algún producto, éste fuere comercializado. Pero las actividades sustantivas del Patronato excluyen, por definición, la explotación económica. El Patronato está obligado a proteger a todo menor que habite el país y ya sea que dicho menor cuente o no con ingresos, es lo cierto que ese servicio no puede ser objeto de lucro por la Institución. Reexaminado el punto habría que aclarar que sólo en el tanto en que el ordenamiento llegare a atribuir al Patronato servicios públicos que, por su contenido económico, sean susceptibles de explotación económica, podría en realidad recurrir a la concesión de servicio público.


    Otro elemento que permitiría cuestionar el recurrir al artículo 74 de la Ley de Contratación Administrativa es que, en principio, la remuneración del concesionario es producto de las tarifas. Tarifas que son cubiertas por los usuarios de los servicios públicos. Empero, en la delegación del servicio publico, las normas sobre remuneración han evolucionado para afirmar que existe delegación siempre que la prestación del delegatario derive de los resultados de la explotación, lo que permite a la Administración realizar aportes, sobre todo subvencionar tarifas, a condición de que el aporte esté en relación con el resultado de la explotación. Incluso se ha planteado que en la concesión de servicio público la Administración pueda asumir parte de la remuneración de los servicios que se delegan en el concesionario. Así como los riesgos que la concesión conlleva. Por consiguiente, ya no es elemento definidor de la concesión el que la remuneración esté exclusivamente a cargo del usuario del servicio público. La Administración puede cubrir los gastos que genera la prestación del servicio. La prestación del servicio implica una retribución para el prestatario y ésta es cubierta sea por el usuario, sea por la Administración o por ambos. El prestatario debe recuperar el costo de servicio. Por ende, no corre a cargo del propio prestatario del servicio los costos de éste y que por ende, ese prestatario tenga que poner de su propio peculio, sin posibilidad de una retribución total por parte de la Administración, la realización del servicio público. De allí que habría que cuestionarse, considerando que ni el Patronato Nacional de la Infancia ni los beneficiarios del servicio público asumen la totalidad del costo de ese servicio, sino que, al menos una parte del mismo, corre a cargo del prestatario, si en estricto sentido, puede hablarse de una concesión de servicio público y por ende, si resulta aplicable el artículo 74 de la Ley de Contratación Administrativa en esos supuestos en que la remuneración final no proviene de la explotación del servicio. Por el contrario, si deben aplicarse otro tipo de criterios referentes a la actuación administrativa.


    El punto se plantea porque el PANI suscribe convenios referidos a la atención integral de los menores y para la prestación de otros servicios por particulares.


    No hay una norma que expresamente atribuya al PANI la atención integral de los menores y defina en qué consiste esa atención, pero es claro que el PANI debe proporcionar dicha atención a los menores que lo requieran como parte de su deber de proteger la infancia y adolescencia y de brindarle asistencia técnica (inciso e) del artículo 3) Hay que reiterar, sin embargo, que ese deber no entraña que el cuidado de los menores constituya una actividad exclusiva y excluyente del PANI, de manera tal que pueda afirmarse que se trata de una actividad de titularidad pública, que sólo pueda ser prestada por los particulares en virtud de una habilitación, como es lo propio del servicio público. Antes bien, desde la inclusión del artículo 55 en la Constitución Política, según se indicó en el dictamen N. 317-2001, quedó claro que el PANI no pretendía asumir todas las labores que en el campo de protección de los menores realizan entidades públicas o privadas. Aspecto que podría considerarse está muy visible en la Ley Orgánica del PANI. En efecto, de conformidad con la definición de fines que debe perseguir el Instituto, el PANI no sólo no asume en exclusividad la realización de determinadas actividades, sino que, por el contrario, está obligado a promover la participación de la sociedad civil (ergo, de entidades privadas) en la satisfacción de necesidades de los menores. El artículo 3° de su Ley impone al PANI perseguir:


"i) Fortalecer, promover y supervisar las iniciativas y la participación de las organizaciones no gubernamentales, en la atención integral de la niñez, la adolescencia y la familia".


k) Mantener una coordinación interinstitucional permanente, con la participación de la sociedad organizada, para ejecutar y fiscalizar las políticas de infancia y adolescencia.


l) Dictar e implementar en coordinación con la sociedad civil y las instituciones estatales, las políticas en materia de infancia, adolescencia y familia.


m) Organizar las comunidades, para que cooperen en el diseño de diagnósticos locales y la ejecución de programas preventivos y de atención integral a los menores de edad".


    Lo cual implica que la protección de los menores es una actividad que involucra a toda la sociedad civil y, por ende, que no es exclusiva del Estado, aunque sí está bajo la rectoría de un ente público, sea el Patronato. Es por ello que el ordenamiento jurídico no sólo tutela sino que propicia que los privados se organicen constituyendo entidades que tendrán como objeto prestar actividades como las descritas a favor de los menores. Organizaciones sociales, empero, que requieren la autorización de la Administración para actuar en tanto organizaciones sociales (precisamos, autorización para funcionar, no para prestar servicios que sean titularidad de la Administración). Es ese acto de autorización el que obliga a la entidad privada a someterse a una serie de prescripciones emanadas de entidades públicas, como es el PANI y que entrañan una sujeción especial. En resumen, protección integral no significa en modo alguno que el Patronato asuma en forma exclusiva la atención y protección de los menores. Empero, es claro que el Ente ejerce una función de regulación respecto de las diversas entidades y órganos, públicos o privados, que deben o pueden intervenir en la atención y protección del menor.


    Ahora bien, la protección del menor es un termino muy amplio, que puede abarcar diversas formas de actuaciones según las facetas del desarrollo del menor; Cabe considerar que forman parte de esa protección el dispensarle abrigo, alimentación, vestido, salud, propiciar su educación y capacitación etc. pero que "atención integral" es un concepto más amplio que la suma de cada uno de los elementos en que lo podamos disgregar. Parte la Procuraduría que al tratarse de una atención integral del menor, se espera que quienes asuman dicha atención no sólo suministren al niño o adolescente la satisfacción de las necesidades materiales que todo ser humano requiere, como son la alimentación, alojamiento el vestido, la recreación, la salud física y mental, sino también el estímulo y el afecto que requiere para su pleno desarrollo y para su integración efectiva en la comunidad, por lo que el encargado de dar esa atención debe promover el bienestar integral del menor, lo que incluye la autoestima, contribuir a su dignificación como ser humano titular de derechos y deberes; entre ellos y aún cuando no esté en el seno de una familia, el derecho a crecer en "un ambiente de felicidad, amor y comprensión", que lo prepare para la vida independiente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley N. 7184 de 18 de julio de 1990. Es por ello que esa actividad de atención integral es, en criterio de la Procuraduría, insusceptible de una valoración económica. Por consiguiente, estima que el cuidado integral del menor no es un servicio que se enmarque dentro de los supuestos del artículo 74 a que se refiere la consulta.


    Lo anterior no significa que para los niños que están a su cargo o cuya atención asume directamente el Patronato no pueda recurrir al sector privado. Estimamos, por el contrario, que la Institución puede contratar para tal fin servicios específicos como son los de alimentación, vestuario, alojamiento nocturno, educación y capacitación y servicios especializados. También considera la Procuraduría que podría contratar servicios profesionales para el tratamiento de menores, en el tanto en que la labor del particular consista esencialmente en ejecutar lo resuelto por las instancias técnicas y administrativas del Patronato; por ende, que el Ente conserve la definición y supervisión del tratamiento que el menor reciba.


    En orden al procedimiento por el cual la Administración puede propiciar esa colaboración del sector privado, el criterio de la Procuraduría es que, si la Administración requiere de esos determinados servicios, puede proceder a la contratación de ellos utilizando para tal efecto los procedimientos contractuales previstos en la Ley de la Contratación Administrativa.


    Procede recordar, al efecto, que en la Opinión Jurídica N. OJ-027-97 de 25 de junio de 1997, relativa a la contratación de servicios al sector privado, señalamos que incluso tratándose de servicios públicos administrativos era factible recurrir a la contratación del particular, a condición de que esos servicios no comportaren prerrogativas de poder público. Y citamos como ejemplos: la gestión de guarderías públicas, comedores estatales, servicios de finalidad social, concesiones hospitalarias, administración de casas de cultura o centros deportivos, por ejemplo y a condición –reiteramos- de que no impliquen un poder de policía. Asimismo, procede recordar que en la Opinión N. OJ-C-032-2001 de 5 de abril del presente año, a propósito de los servicios de salud a cargo de la Caja Costarricense de Seguro Social, la Procuraduría distingue entre contratación de servicios profesionales y gestión indirecta del servicio público.


    No obstante lo anterior, estima la Procuraduría que debe diferenciarse entre la actividad de compra de servicios, que implica que el Patronato está obligado a cubrir la totalidad del servicio de que se trate y que en tanto que compra de servicios está sujeta a los procedimientos contractuales y la transferencia de fondos en tanto que operación financiera en beneficio de otro sujeto para permitirle cumplir sus propios fines. La transferencia entraña una subvención a favor del ente beneficiario. Como consecuencia de la cual, el beneficiario adquiere determinadas obligaciones respecto de la Administración transferente y de la sociedad. La principal de esas obligaciones es respetar el destino de la transferencia, por lo cual, en los supuestos que nos ocupa, implica que debe ser destinada integralmente a sufragar necesidades que demande la población objeto de atención por la entidad. Luego, el sujetarse a la supervisión, control y dirección del transferente no sólo en la labor sustantiva que justifica la transferencia, sino en la vigilancia y control del uso y manejo de los fondos que se transfieren.


    El artículo 5° de la Ley de la Contraloría General de la República impone al beneficiario de la transferencia de fondos públicos el deber de administrar los recursos en forma separada de sus propios ingresos y de llevar registros independientes sobre su empleo, así como someter a aprobación de la Contraloría el presupuesto correspondiente al beneficio concedido. Conforme el artículo 6° de su Ley, la Contraloría puede ejercer otros controles sobre el sujeto privado beneficiario de la transferencia. Además, a esos fondos se les aplica la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, conforme lo dispone su artículo 1°. Lo cual implica que la Administración no podría, entre otras disposiciones, girar transferencias hasta que el presupuesto de la entidad beneficiaria que las incorpore no haya sido aprobado. La Administración transferente debe velar porque esas obligaciones sean cumplidas, para lo cual debe tomar las providencias que sean del caso. Si hubiere una irregularidad, actuar conforme lo determina el artículo 7 de la Ley de la Contraloría y verificar lo dispuesto en el 117 en relación con el 110 y 111 de la Ley de Administración Financiera.


    Es de advertir, empero, que conforme se deriva de la Ley Orgánica del Patronato, el párrafo final del artículo 6° de la Ley Orgánica de la Contraloría no puede ser invocado por parte de los sujetos beneficiarios de una transferencia girada por el PANI. En razón de la función de regulación que este Ente tiene, no puede considerarse que el sujeto privado mantenga una libertad de iniciativa absoluta sobre la "elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado". Estos medios y métodos deben corresponder a criterios definidos por el Patronato en resguardo de los intereses de los menores.


    Por demás, sin pretender entrar en ámbitos que no son propios de la competencia consultiva de la Procuraduría, estima la Procuraduría que los convenios de cooperación a que llegue el PANI con entidades privadas para el otorgamiento de transferencias para implementar y ejecutar programas en beneficio de la niñez, la adolescencia y la familia, no se enmarcan propiamente en la Ley de Contratación Administrativa, particularmente si no tienen por objeto la compra y venta de servicios, sino la regulación de cómo el beneficiario deberá usar y administrar los recursos transferidos y las obligaciones que éste asume para que se cumpla el destino de la transferencia y para que los niños reciban la atención óptima en lo material, técnico, profesional y humano que requieran y, por ende, que la labor de la entidad responda al interés superior del menor.


 


CONCLUSIÓN:


    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que


  1. El estudio de las competencias que el legislador ha atribuido al PANI impide concluir que a este le hayan sido asignadas la titularidad de servicios públicos industriales y comerciales, que permitan una explotación económica.
  2. De ese hecho, la concesión de servicio público no es el mecanismo adecuado para la gestión de las actividades que corresponden a la Institución.
  3. Empero, la Procuraduría ha considerado como válido que el particular participe en la gestión de determinados servicios públicos administrativos a condición de que su ejercicio no implique potestades de imperio o abarque funciones esenciales del ente. Deben entenderse excluidas de esa posibilidad, necesariamente, las funciones de regulación, planificación, programación, dirección, control y vigilancia sobre los entes públicos y privados que participen en la atención de los menores; así como la adopción de medidas de protección en relación con los menores o sus familias.
  4. Por consiguiente, el PANI podría recurrir a los particulares cuando se trate de la compra de servicios como los de alimentación, guardería, vestuario, alojamiento nocturno, educación y capacitación. Así como podría promover contrataciones de servicios profesionales para el tratamiento de menores, en el tanto en que la labor del particular no entrañe participación en la función de regulación, control y vigilancia que el PANI debe ejercer a través de sus funcionarios.
  5. Es criterio de la Procuraduría que si forma parte de su objeto social, las entidades privadas pueden asumir, bajo la dirección y control del PANI, el cuidado integral del menor. Para lo cual puede el PANI suscribir con dicha entidad el convenio de cooperación correspondiente, el cual regulará necesariamente el uso y disposición de los fondos que acuerde transferir.

De Ud. muy atentamente,


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA


MIRCH/mvc