C-347-2001

13 de diciembre del 2001

Señor

Javier Cascante E.

Tesorero Nacional

S. D.

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio N° 1243 de 4 de julio, adicionado por el N° 2014 de 8 de noviembre, ambos del 2001, donde formula una consulta relacionada con." El modelo o fórmula de cálculo de los rebajos que por concepto de la incapacidad se debe aplicar en el sector público centralizado".

            En la consulta original se contemplaron dos interrogantes, a saber:

"a) ¿Debe ser obligatoria para todas las instituciones la aplicación del modelo estipulado en el artículo 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil o es procedente la aplicación de los diferentes modelos, tal y como se exponen en el documento adjunto - Esquema del cálculo de incapacidades-?

b) ¿Los montos que se pagan por concepto de subsidio deben incluirse en el cálculo del aguinaldo y salario escolar?

Luego, en el segundo oficio se incluyó otra duda, relativa a si el subsidio patronal "…debe calcularse sobre la base del promedio salarial de los tres meses anteriores, tal y como lo realizan la Caja Costarricense de Seguro Social y el Instituto Nacional de Seguros. Se expresa a la vez que, "Esta posición sostiene que durante el término de una incapacidad el funcionario no devenga salario, razón por la cual no existe una base real para calcular el subsidio, además que brinda mayor certeza jurídica utilizar para el cálculo la misma que utilizan las entidades aseguradoras. De aplicarse este criterio, el subsidio en casi ningún caso reconocerá el 80% o el 100% del salario ordinario vigente al momento de iniciar el disfrute de una incapacidad, pues el promedio de los tres meses anteriores normalmente es menor al salario actual."

De previo cabe advertir que en el presente dictamen no se está entrando a analizar la situación jurídica en concreto de todas y cada una de las instituciones que se incorporarían en el SIRHP, ni tampoco de las que "se pretende desconcentrar". Lo anterior debido a que para tal efecto se requeriría de un detenido estudio, caso por caso, sobre las regulaciones de interés contenidas en los distintos cuerpos normativos (de diferente jerarquía) aplicables para cada organismo; Y ello, por razones obvias, tendría que ser objeto de análisis en el criterio legal que se acompañe a una consulta de esas dimensiones (doctrina del artículo 4°, párrafo primero in fine de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República). Al respecto, resulta relevante lo expresado en el documento "Esquema de Cálculo de Incapacidades" que forma parte de la consulta original, en el sentido de que "El uso de los códigos recopilados en la siguiente lista de códigos de incapacidad, no está oficializado por los diferentes ministerios, más bien responde a un sondeo realizado mediante entrevista."

Establecido lo anterior, ya en orden a lo consultado, me permito manifestarle lo siguiente:

I.-        SOBRE LA APLICACIÓN DEL NUMERAL 34 REGLAMENTO DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL:

La duda planteada de primera, se refiere a la existencia de otras disposiciones normativas, de carácter especial, que regulan en forma diferente el aporte económico (llamado por algunos "subsidio complementario") que debe hacer la institución patronal cuando ocurre una enfermedad o un riesgo de trabajo. En el criterio legal aportado de primero se hace mención de leyes y, en particular, de reglamentos autónomos de servicio (como ejemplo de ellos se cita el vigente en el Ministerio de Hacienda) que contienen aquel tipo de regulaciones.

El problema existente tiene entonces relación directa con el llamado principio de jerarquía normativa, regulado en nuestro medio por el numeral 6° de la Ley General de la Administración Pública, donde se contempla el orden jerárquico en que se ubican los diferentes cuerpos normativos en el ordenamiento jurídico positivo.

Sobre ese tema, ya esta Procuraduría se ha pronunciado en diversas oportunidades, - aunque en su mayoría relativa a la confrontación entre disposiciones reglamentarias con otras de rango legal de contenido distinto -.

Al respecto, cabe hacer cita de una reciente opinión jurídica (OJ-180-2001), donde se efectuó un detenido estudio sobre la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor sobre el punto. Allí, en lo que interesa, se expresó que: "Ha sido criterio de la Procuraduría que cuando el reglamento es ilegal, no puede ser aplicado y por el contrario debe ser modificado o derogado, según proceda (confróntese en ese sentido los dictámenes C-009-91 de 14 de enero de 1991, C-118-93 de 1 de setiembre de 1993, C-137-93 de 22 de octubre de 1993, C-120-94 de 22 de julio de 1994, C-138-94 de 24 de agosto de 1994, C-177-94 de 17 de noviembre de 1994, C-095 de 10 de mayo de 1995, C-129-96 de 6 de agosto de 1996, C-017-97 de 30 de enero de 1997, C-144-97 de 5 de agosto de 1997, C-160-97 de 28 de agosto de 1997, C-094-98 de 26 de mayo de 1998, C-162-2001 de 31 de mayo de 2001, C-210-2001 de 30 de julio del 2001, así como OJ-044-2001 de 26 de abril del 2001)".

Y aunque no tan abundantemente, la anterior posición la ha mantenido también esta Procuraduría con respecto a aquellas situaciones donde un reglamento simple del Poder Ejecutivo, pueda entrar en conflicto con un reglamento ejecutivo; o sea, con uno de los que "reglamentan las leyes" (artículo 6°, inciso d) de la Ley General de la Administración Pública), que es el típico caso del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, cuyo artículo 34 se ocupó de regular las condiciones en que debe hacerse el aporte económico por las instituciones cubiertas por ese régimen en los casos de incapacidad o riesgo de trabajo.

Como antecedente de esa posición de la Procuraduría, cabe hacer cita del dictamen C-034-89 de 10 de febrero de 1989 donde, en lo que interesa, se sostuvo que: "…Los reglamentos no ejecutivos dictados por el Poder Ejecutivo, así como los reglamentos autónomos dictados por los entes descentralizados, están subordinados a los reglamentos ejecutivos; …"; y también se expresó que: "Los reglamentos autónomos que regulan aspectos salariales deben someterse no sólo a lo que al respecto disponga la ley, sino también a los reglamentos ejecutivos o no, emitidos por el Poder Ejecutivo, tanto en virtud del principio de jerarquía del ordenamiento como por escapar a su especialidad funcional" (el subrayado no es del original).

Al respecto debe tenerse en cuenta que los reglamentos autónomos de servicio, donde encasillan es dentro de "Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo" (inciso e) del citado artículo 6°), que se encuentran ubicados jerárquicamente por debajo de los reglamentos ejecutivos en dicha norma legal.

Por consiguiente, en cumplimiento del citado principio de jerarquía normativa, los términos en que las instituciones patronales cubiertas por el régimen de Servicio Civil deben hacer el aporte económico, sólo pueden ser los establecidos en el citado numeral 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil ("…durante los tres primeros días un subsidio de un 80%; a partir del cuarto día y hasta el número treinta el subsidio patronal será de un 20% cuando la incapacidad sea emitida por la Caja Costarricense de Seguro Social; y la diferencia para completar el 80% del subsidio que otorgue el Instituto Nacional de Seguros cuando sea éste el órgano que incapacite."; y luego, "Durante el período que exceda de treinta días naturales, el Estado como patrono otorgará un subsidio de un 40% cuando el órgano que incapacite sea la Caja Costarricense de Seguro Social; y la diferencia para completar el 80% del subsidio que otorgue el Instituto Nacional de Seguros cuando sea éste el órgano que incapacite").

Lo anterior debe cumplirse entonces estrictamente, a pesar de que en determinadas instituciones cubiertas por el régimen de Servicio Civil, por vía de reglamento autónomo de servicio se haya regulado en términos diferentes lo relativo al indicado aporte económico.

Cabe agregar que en acatamiento también del citado principio de jerarquía normativa, en aquellas instituciones que cuenten con normativa de rango legal que regule también en forma distinta lo relativo al indicado aporte patronal, deberá aplicarse lo dispuesto por esa normativa superior. Tal es el caso, según se expresa en el criterio legal que se acompañó a la consulta original, del "Estatuto" (Ley) de Carrera Docente, en lo que se refiere al sector cubierto por ese normativa. Incluso, allí existe normativa de igual jerarquía que el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil donde se regula la materia de interés, y que, por ser de carácter especial, es la que resulta aplicable. Nos referimos al Reglamento de la Carrera Docente, que también tiene rango de reglamento ejecutivo, pues se encarga de desarrollar los postulados de esa otra ley.

Cabe concluir entonces, con respecto a la primera pregunta, que salvo la existencia de regulación legal, o normativa con rango de reglamento ejecutivo, las disposiciones aplicables en lo que al aporte patronal ("subsidio complementario") por enfermedad o riesgo del trabajo se refiere, deben ser las contenidas en el numeral 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil

II.-       CONSIDERACIÓN DE LOS SUBSIDIOS PARA EL CÁLCULO DEL AGUINALDO Y DEL SALARIO ESCOLAR:

a.-        Aguinaldo:

Con respecto a ese sueldo adicional, la ley N° 1835 de 11 de diciembre de 1954, en su numeral 1° vino a reconocer el aguinaldo a favor de una serie de instituciones (en lo que aquí interesa: Poder Ejecutivo, en cuanto a su personal no cubierto por el Estatuto de Servicio Civil, Tribunal Supremo de Elecciones, Asamblea Legislativa, Contraloría General de la República y Poder Judicial).

Luego interesa tener en consideración que el texto original del artículo 2° de dicha ley, expresaba:

"Para los efectos de calcular el sueldo adicional a que tienen derecho los servidores del gobierno, el año para el cómputo de las sumas recibidas y tiempo servido, será entre el ¡° de noviembre del año anterior y el 31 de octubre del año respectivo En cuanto a los trabajadores pagados por el sistema de jornales o planillas, el Ministerio de Hacienda podrá adoptar el procedimiento que estime más apropiado al caso.

A los propósitos de este artículo, se tiene por ampliado y modificado el inciso h) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil". (El subrayado no es del original).

Y el citado inciso h) - contenido en una ley anterior a la 1835- lo que disponía simplemente era que:

"Tendrán derecho a un sueldo adicional en el mes de diciembre de cada año, excepto si han servido menos de un año, en cuyo caso les corresponderá una suma proporcional al tiempo servido".

            Por su parte, el numeral 49 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (D.E. N° 21 de 14 de diciembre de 1954), en lo que respecta a las percepciones a utilizar para el cálculo del aguinaldo, expresa en su inciso e) que:

"Cuando el trabajador hubiere disfrutado de licencia para no asistir a su trabajo, sin goce de salario, o hubiere sido suspendido, el sueldo adicional se calculará con base en el promedio que resulte durante el respectivo año. En los demás casos de suspensión de la relación de trabajo con responsabilidad para el Estado, tales como la enfermedad del servidor, permisos con goce de salario y otros, el sueldo adicional del servidor se reconocerá completo."

            Luego, interesa tener en cuenta que mediante la ley N° 3929 de 8 de agosto de 1967, se introdujo la adición de un párrafo al citado artículo 2°, que expresó:

"El sueldo adicional a que se refiere esta ley, será calculado con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante el período indicado en el párrafo primero".

            De las anteriores transcripciones se desprende claramente que cuando el último párrafo del artículo 2° de la ley 1835 (que formó parte de su texto original) habló de tener por "ampliado y modificado" el inciso f) del numeral 37 del Estatuto, su objetivo fue únicamente precisar el texto de dicho inciso; más que todo el período a considerar para el cálculo. Ello debido a que se había limitado a reconocer "un sueldo adicional en el mes de diciembre de cada año". O sea, que para nada se hizo allí referencia a la disposición contenida en el inciso e) del artículo 49 del Reglamento - que estableció la posibilidad de considerar las sumas percibidas durante "la enfermedad del servidor". Ello no pudo haber ocurrido por la simple razón de que ese cuerpo reglamentario se promulgó mucho tiempo después.

            De ahí que esta Procuraduría no pueda compartir los alcances que se le están dando, en el segundo criterio legal aportado, a ese último párrafo del artículo 2° de la ley 1835, al sostenerse allí que: "En cuanto a Los servidores que no estén protegidos por el Servicio Civil, el artículo 2° de la Ley de Aguinaldos del Sector Público N° 1835 del 11 de noviembre de 1954, modifica y amplía la aplicación del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil para esta clase de funcionarios, de manera que les crea el derecho a un sueldo adicional en el mes de diciembre que se calcula sobre la base del promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante cada período respectivo. Por medio de una interpretación armónica de ambas leyes, se desprende que las disposiciones creadas para el Servicio Civil que rigen la materia del aguinaldo, también resultan aplicables de manera genérica para el resto de servidores contemplados en el artículo 1° de la Ley de Aguinaldos del sector público, que abarca también a los empleados del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Asamblea Legislativa, la Contraloría General de la República, del Poder Judicial y los pensionados del gobierno. Por lo tanto, en aras de resguardar la igualdad de derechos, se puede afirmar que las incapacidades tampoco afectan el cálculo del aguinaldo para estos funcionarios públicos.".

            Obsérvese que con la anterior interpretación se está sosteniendo que con la "ampliación" - entendida como aplicación extensiva del párrafo último del artículo 1° de la Ley 1835 a esas otras instituciones- también resultan aplicables de manera genérica las normas reglamentarias, propias del Servicio Civil, que rigen la materia del aguinaldo; en lo que interesa, la que dispone que las incapacidades no afectan el monto a percibir por ese concepto.

Por consiguiente, salvo que exista normativa especial en sentido contrario, las instituciones a que se refiere el numeral 1° de la citada ley 1835, tendrían que regirse por lo dispuesto en su articulado, para lo que interesa a la consulta, por el mecanismo de cálculo del aguinaldo establecido en el párrafo segundo de su numeral 2°. Tal norma legal, según se expuso, expresa que la fijación debe hacerse, "…con base en los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante el período indicado en el párrafo primero…" (el subrayado no es del original).

Definitivamente, en los casos regidos por la anterior norma legal, el legislador, por vía de reforma, precisó claramente el mecanismo de cálculo, dentro del cual sólo incluyó las sumas que tuvieran naturaleza salarial, con lo cual quedó excluido el llamado " subsidio complementario" que las instituciones patronales hubieren tenido que cubrir con motivo de enfermedad o riesgo del trabajo.

            Con respecto al tema de la exclusión de los subsidios para efectos del cálculo de extremos laborales (básicamente en lo relativo al aguinaldo), cabe hacer cita, a manera de ilustración, de los dictámenes de esta Procuraduría: C-394-84 de 17 de diciembre de 1984, C-038-87 de 12 de febrero de 1987 (reconsiderado parcialmente por el C-064-87 de 10 de marzo de 1987), C-071-91 de 8 de mayo de 1991 y C-008-2000 de 25 de enero de 2000.

Lo anterior no amerita más análisis, salvo en lo tocante a las incapacidades por maternidad que, como acertadamente se expresa en el criterio legal que se aportó de segundo, reciben un trato diferente. Ello en virtud de la reforma al numeral 95 del Código de Trabajo hecha por ley N° 7621 de 5 de setiembre de 1996, donde se estableció que la remuneración percibida "…deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo.", entre los cuales se encuentra, obviamente, el aguinaldo.

Cabe concluir entonces con respecto a este punto, que el numeral 49 inciso e) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, sólo resulta aplicable a los servidores cubiertos por ese régimen. Con respecto al personal excluido, sólo mediante un análisis integral de la normativa de interés podría definirse con exactitud la situación en cada caso; sin embargo, conforme se expuso en un principio, para ello tendría que aportarse el criterio legal en que se sustente debidamente la posición de la institución consultante.

b.-        Salario Escolar:

            Con respecto a la consideración de los subsidios a cargo de las instituciones para el cálculo del salario escolar, tampoco coincide esta Procuraduría con la posición seguida en el criterio legal.

            Allí, luego de hacer referencia a los alcances del concepto "salario nominal" (que, obviamente, tiene tal naturaleza remuneratoria) el único razonamiento que se hace es que: "Dado que la incapacidad no interrumpe la continuidad laboral, es menester considerar el salario nominal del período para calcular el salario escolar".

            Sin embargo, y sin necesidad de extenderse mucho en el análisis, la naturaleza no salarial de los subsidios por enfermedad o riesgo del trabajo, se deriva claramente de la normativa que creó la figura del salario escolar. Nos referimos al Decreto Ejecutivo N° 23495-MTSS de 19 de julio de 1994 (decreto de salarios mínimos), en cuyo artículo 2° se incluyó ese extremo laboral. Allí, y al igual que en los sucesivos decretos emitidos en esa materia, a tal figura se le consideró claramente como parte del salario mínimo, por lo cual no se nos ocurre cómo podría cambiarse su naturaleza, para que los indicados subsidios pudieran llegar a integrarlo. Simplemente, nos remitimos a los dictámenes citados en el acápite anterior y a la más autorizada doctrina que le niega categóricamente la naturaleza salarial al importe económico que el trabajador recibe durante su incapacidad (Cabanellas, Guillermo, Tratado de Derecho Laboral, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1988, Tomo III, Volumen 2, págs 544 y 545).

III.-     EN CUANTO AL SALARIO A UTILIZAR PARA EL CÁLCULO DE LOS SUBSIDIOS:

            Finalmente, en el segundo oficio remitido se amplía la consulta original, incluyendo un tema relacionado también con el importe a cubrir por las instituciones patronales por concepto del "subsidio complementario". La duda que surge tiene relación con la parte inicial del numeral 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en cuanto expresa que "El monto del subsidio será de un ochenta por ciento del monto del salario ordinario que se esté devengando…" (el subrayado es nuestro).

            Se argumenta que durante la incapacidad el servidor no devenga suma salarial alguna, por lo cual no se sabría cuál suma utilizar para el cálculo del respectivo subsidio. Se expresa que una posibilidad para la aplicación en la práctica de la norma, sería recurrir a la normativa que rige para el cálculo del subsidio a cargo de las entidades aseguradoras, donde se utiliza el salario promedio de los últimos tres meses anteriores a la incapacidad; sin embargo se sostiene que esa forma de cálculo implicaría un perjuicio para el servidor, ya que aritméticamente ese promedio salarial generalmente resultaría inferior al salario que le correspondería de estar laborando normalmente.

            Al respecto estima esta Procuraduría que si bien el texto en mención no resulta ser el más feliz, del resto de la norma se desprende que lo que se tuvo en mente fue - al decir de Cabanellas cuando analiza el tema- que lo que el trabajador obtiene es "…el equivalente de su salario durante el tiempo que está imposibilitado de trabajar…".

            En efecto, aunque durante los primeros treinta días naturales, tan sólo se devenga el indicado ochenta por ciento, en la parte inicial del párrafo siguiente ya se expresa que "El subsidio será de un ciento por ciento de su salario ordinario durante el período de incapacidad que exceda de treinta días naturales…", con lo cual ya desaparece el supuesto de tener que estar devengando salario. Luego, en la parte final de dicho párrafo se expresa que: "Por ninguna razón, y en ningún caso de incapacidad otorgada, el monto del subsidio que pagaren los órganos aseguradores sumados a lo que le corresponde cancelar al Estado como patrono, podrá exceder el ciento por ciento del salario total del servidor" (los subrayados no son del original).

            Como puede observarse, esa última parte de la norma, a la que se agrega la transcrita anteriormente, prácticamente deja cerrada la posibilidad de poder utilizar un promedio para el pago respectivo, ya que analizada a contrario sensu, está obligando claramente a reconocer por lo menos el cien por ciento "del salario total del servidor", el cual resulta incompatible con cualquier promedio que se quiera imaginar. Definitivamente, la única interpretación lógica es entender que a lo que se refiere la norma es a un "equivalente" al salario que estaría devengando el servidor si estuviese laborando; máxime si la norma para nada ha utilizado el término "promedio anterior a la incapacidad", que sería el único supuesto que permitiría aplicar un monto inferior.

            Queda en los anteriores términos contestada su consulta, y sin otro particular suscribo, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vázquez

PROCURADOR ASESOR