C-013-2002

14 de enero de 2002

Doctor

Rodolfo Piza Rocafort

Presidente Ejecutivo

Caja Costarricense de Seguro Social

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio N.° 27.629 del 23 de noviembre del 2001, recibido en mi Despacho el día 29 de ese mes, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre el nombramiento de la Junta Directiva "ad-hoc" de la Caja Costarricense de Seguro Social para conocer de un asunto producto de un procedimiento administrativo.

    Esta consulta se plantea en virtud de lo acordado por la Junta Directiva de la CCSS en su sesión extraordinaria n.° 7603, celebrada el 22 de noviembre del 2001.

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

    Mediante oficio DJ-4547-2001 del 11 de diciembre del 2001, suscrito por el Lic. Rodrigo Cordero Fernández, director general de la Dirección Jurídica Corporativa de la C.C.S.S., recibido el 2 de enero del año en curso, se arriba a las siguientes conclusiones:

"Los suplentes de los miembros de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, separados por abstención frente a un caso concreto, deben ser designados por quien nombró a los titulares, o sea el Consejo de Gobierno.

Frente a vacantes de los titulares, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social puede sesionar válidamente, siempre que el número de miembros restantes sea suficiente para completar el quórum estructural."

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

    La Procuraduría General de la República, como usted bien lo señala, en el dictamen C-016-00 de 28 de enero del 2000,     expresó sobre la debida integración de los órganos colegiados y el quórum estructural y funcional lo siguiente:

"Además debemos indicar, que la Junta Administrativa es un órgano colegiado. Como usted bien sabe, el órgano colegiado es aquel cuya titularidad no corresponde a una única persona física, sino a varias, que se encuentran en un plano horizontal, ejerciendo en forma simultánea una misma función, pues todos intentan producir un mismo acto jurídico.

En la opinión jurídica 153-99 del 20 de diciembre de 1999, sobre este tema expresamos lo siguiente:

"Refiriéndose a los órganos colegiados, el conocido tratadista italiano Renato Alessi nos indica lo siguiente:

‘ Se llama colegiado un órgano cuando está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica ( voluntad o juicio) colectivamente expresadas por todas estas personas, la que se considere manifestación del órgano’ (ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, BOSCH, Casa Editorial, Barcelona, 1970, pág. 110).

En ese mismo sentido, se pronuncia la doctrina española, al señalar que el órgano colegiado es:

‘…aquél integrado por personas físicas, por sí o como órganos de otros entes, las cuales manifiestan una voluntad que viene a constituir la del órgano colegiado’ (GARCÍA - TREVIJANO FOS, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, pág. 481).

De las anteriores citas doctrinales se desprende que la titularidad de los órganos colegiados reside en cada una de las personas físicas que lo integran, lo cual tiene importancia en cuanto a su constitución, pues sólo en la medida en que todos los miembros hayan sido investidos de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, puede considerarse que el órgano está integrado y puede válidamente funcionar.’

Precisamente, es la concurrencia de esa pluralidad de personas físicas que asumen la titularidad del órgano colegiado, lo que obliga a que todos los miembros que lo integran hayan sido debidamente investidos.

En este sentido, esta Procuraduría ha indicado, en reiteradas ocasiones, lo siguiente:

‘ No podría considerarse que existe una correcta integración de la ‘junta’ en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de sus miembros es inválido(...) si la ‘junta’ no esta integrada en esto momentos por tres de sus miembros, está jurídicamente imposibilitada para sesionar. Lo que determina la invalidez de cualquier dictamen o certificación que llegaren a expedir sus otros miembros (...) Las reglas y principios en orden al quórum estructural y funcional resultan aplicables a órganos debidamente constituidos, por lo que no debe estarse ante una situación de plaza vacante y, por ende, de ausencia de integración del órgano o de falta de investidura de alguno de sus miembros’ ( Dictamen C-015-97 del 27 de enero de 1997).

‘ ... la debida conformación de un órgano colegiado es un requisito de validez de los acuerdos que se tomen en su seno’ ( Dictamen C-251-98 del 25 de noviembre de 1998)

La condición de órgano colegiado de la Junta Administrativa de CENADRO, se encuentra reflejada en el contenido del artículo 95 de la Ley N° 7785 y en el artículo 5 del Reglamento antes indicado.

Consecuentemente, al ser la Junta Administrativa un órgano colegiado, es indispensable para la validez de los acuerdos adoptados, que todos sus miembros se encuentren debidamente nombrados. Por otra parte, para el ejercicio de su función, es necesario que se reúna el quórum estructural y funcional exigido por las normas del ordenamiento jurídico.

El quórum estructural hace referencia al número de miembros del órgano colegiado que deben estar presentes durante las sesiones para su validez, y se encuentra contenido en el numeral 53 de la Ley General de la Administración Pública.

Por su parte, ‘ el quórum funcional se refiere al número de votos exigidos para la validez, ya no de la sesión en sí misma, sino de los acuerdos que ahí se adopten.’ ( Dictamen C-185-99 del 20 de setiembre de 1999.)

II.- SOBRE EL FONDO.

    Se le consulta al órgano asesor si en la designación de los suplentes de los titulares de la Junta Directiva de la CCSS para conocer y resolver un caso " ad-hoc", ha de seguirse el mismo procedimiento que debe acatarse para la designación de los titulares a efectos de completar el quórum, en el entendido de que, el titular del sector cooperativo renunció desde el 31 de enero del año 2001, y no ha sido sustituido a la fecha, con lo que hay un cargo titular vacante.

    La Ley constitutiva de la CCSS, n.° 17 de 22 de octubre de 1943, en el numeral 6 señala lo siguiente:

"Artículo 6º. - La Caja será dirigida por una junta directiva, integrada en la siguiente forma:

1. - Un presidente ejecutivo de reconocida experiencia y conocimientos en el campo correspondiente a la Institución, designado libremente por el Consejo de gobierno. (…)

2. - Ocho personas de máxima honorabilidad, que serán nombradas así:

a) Dos representantes del Estado, de libre nombramiento del Consejo de Gobierno, quienes no podrán ser Ministros de Estado, ni sus delegados.

b) Tres representantes del sector patronal.

c) Tres representantes del sector laboral.

Los miembros citados en los incisos b) y c) anteriores, se escogerán y designarán conforme a las siguientes reglas:

1. - Los representantes del sector patronal y del sector laboral serán nombrados por el Consejo de Gobierno, previa elección efectuadas por dichos sectores, respetando los principios democráticos del país y sin que el Poder Ejecutivo pueda impugnar tales designaciones.

2. - En cuanto a los representantes del sector patronal y laboral, corresponderá elegir y designar a un representante al movimiento cooperativo; un representante al movimiento solidarista y un representante al movimiento sindical. El proceso para elegir al representante del movimiento cooperativo será administrado, por el Consejo Nacional de Cooperativas con base en esta ley. El proceso para elegir a los tres representantes del sector patronal será administrado, por la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada conforme a la presente ley.

3. - La Junta Directiva de la Caja convocará con antelación suficiente a los sectores para que inicien el proceso de elección. El Poder Ejecutivo dispondrá reglamentariamente los procedimientos por aplicar a los procesos de elección, en los cuales solo podrán participar las organizaciones o los entes debidamente inscritos y organizados de conformidad con la ley.

Las elecciones se realizarán en Asambleas de Representantes de los movimientos sindical, cooperativo, solidarista y patronal.

Cada una deberá celebrarse por separado, observando las siguientes reglas:

a) El peso de cada organización del movimiento laboral dentro del total de representantes se determinará en función del número de sus asociados afiliados al Seguro Social. Si se trata de organizaciones patronales, se establecerá en función del número de sus afiliados.

b) En los procesos de elección, no podrán participar organizaciones ni entes morosos en sus obligaciones con la Caja Costarricense de Seguro Social.

c) Los representantes deberán ser designados por sus respectivas organizaciones, mediante asambleas celebradas conforme a la ley.

d) Las Asambleas de Representantes elegirán a los miembros de la Junta Directiva de la Caja referidos en este inciso, por mayoría absoluta de los miembros de cada Asamblea. Si una Asamblea de Representantes no se reúne, no se celebra dentro del plazo fijado reglamentariamente o no elige al miembro de Junta Directiva respectivo, el Consejo de Gobierno lo nombrará libremente. Si no es elegido por mayoría absoluta de la Asamblea de Representantes, el Consejo de Gobierno lo nombrará de una terna formada por los tres candidatos que obtuvieron la mayor cantidad de votos en la elección. El Consejo de Gobierno no podrá rechazar esta terna.

4. - Los miembros de la Junta Directiva de la Institución que representen a los sectores laboral y patronal, serán

nombrados por períodos de cuatro años y podrán ser reelegidos."

    Como puede observarse, la Junta Directiva es un órgano colegiado, compuesta por personas que representan diversos sectores, con lo cual se le da una amplia participación a la sociedad civil en ella.

    Por otra parte, el numeral 234 de la Ley General de la Administración Pública regula el tema de las abstenciones en los órganos colegiados. En lo atinente a la consulta, se dispone que cuando se declara con lugar la abstención, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, en este caso la Junta Directiva de la C.C.S.S., integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento. Ahora bien, el "quid" de la cuestión está en determinar si para nombrar los suplentes, en este caso, se debe observar el mismo procedimiento que para designar a los titulares o, por el contrario, el Consejo de Gobierno tiene competencia para hacerlo en forma libre. En un caso análogo, relativo a las sustituciones de los titulares en un órgano colegiado ( Asamblea de Trabajadores del Banco Popular y de Desarrollo Comunal) que representaban diversos intereses, expresamos lo siguiente:

"Como claramente se desprende de este artículo, la Asamblea de Trabajadores responde a la naturaleza de órgano colegial, al estar integrado por una pluralidad de personas físicas que participan en la integración estructural y funcional del mismo, concertando la voluntad de cada una de ellas para la expresión de la voluntad del órgano. Ahora bien, los componentes o personas físicas que integran tal estructura colegial, al estar indicados por el ordenamiento positivo como destinados a constituir la Asamblea de Trabajadores, por la composición de diversos intereses que en ella convergen, a tales personas físicas se les denomina representantes y al colegio al que hacen referencia, se le define como órgano representativo o colegio representativo, naciendo así la figura de la representación de intereses o representatividad. Siguiendo al autor Luigi Galantería, podemos definir la representación de intereses como:

‘Un modo de conexión entre la actividad desarrollada por determinadas personas y las necesidades, las exigencias, los intereses de otras personas, grupos o colectividades para lograr adherir la primera a los segundos, consintiendo un desarrollo lo más posible y conforme a los mismos. El objetivo por el que el ordenamiento jurídico retiene necesario recurrir a la figura de la representatividad en la composición de algunos órganos colegiales es aquel de rendir más adherente la actividad desarrollada por los varios componentes del colegio a las necesidades, a las exigencias, a los intereses económicos, morales de grupos, colectividades, etc... Otras veces en cambio, el ordenamiento jurídico retiene que el cuidado de los intereses públicos pueda actuarse de mejor manera por la representatividad, sea conexando, a través de varios sistemas, la actividad de los sujetos que deben cuidar determinados intereses públicos, a la colectividad, a los grupos, a los entes que de tales intereses son soportadores. El representante de intereses actúa por la colectividad representada que puede ser una categoría profesional económica, política, etc.’. (Los órganos colegiales administrativos; La estructura, Vol. I. Dott. A. Giuffré Editor, Milano, 1975, pc. 169'70).

En la misma línea de pensamiento, el autor nacional Eduardo Ortíz Ortíz nos define a los colegios representativos de la siguiente manera:

‘Es el órgano colegial integrado para dar expresión a intereses conflictivos en la vida social o administrativa, con el fin de lograr su armonización a través del sistema de voto mayoritario. Algunos o todos los miembros de colegio pertenecen a un grupo social de intereses, generalmente profesional, que ocasionalmente elige a sus representantes, directa o indirectamente. Normalmente dichos representantes son nombrados por el Gobierno de ternas integradas por el grupo, gremio o colegio profesional correspondiente y casi invariablemente es requisito legal la pertenencia del titular nombrado al mismo’. (Teoría de la Organización, Curso de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho UCR. , 1969, pc. 41).

La conexión entre la actividad de los miembros del colegio y los intereses que ellos deben cuidar, se obtiene por medio de varios sistemas de escogencia, como lo son la elección y la nominación, de origen público o de origen privado. Para los órganos representativos la doctrina es conteste en admitir que la escogencia y con ella, la definición del sistema (a elección o a nominación) está confiada generalmente a órganos privados, como lo son el presente caso, las organizaciones sindicales, magisteriales, solidaristas, cooperativistas y demás que indica el numeral 4 de la Ley Orgánica de esa entidad bancaria, que escogen, según su propia normativa organizativa a sus respectivos representantes, en el número que les corresponde, ante la Asamblea de Trabajadores, con plena independencia y autonomía frente al propio ordenamiento estatal. Como condición esencial para la escogencia se requiere que el escogido representante tenga un vínculo de pertenencia con el sector, gremio o corporación de base que lo elige, o nomina, según el caso. Una vez escogido el representante, éste no está sometido a una relación de subordinación jerárquica frente al cuerpo elector, pero sí de confianza, que permite removerlo si reiteradamente falta a las directrices fijadas por el órgano o gremio o categoría que representa, por la disconformidad de las acciones del escogido al interno de la Asamblea de Trabajadores con los intereses que debe hacer valer o defender, que son los propios de su gremio, categoría o profesión. Esto, porque el representante de intereses no ejercita poderes de representado sino actúa en nombre propio y por ende, declarando una voluntad propia que, sin sustituir la voluntad del representado, está dirigida a cuidar los intereses de este último, y porque no es necesario que los efectos jurídicos de los actos del representante recaigan inmediatamente sobre el representado como si se tratase de actos cumplidos por él, pues la representación de intereses se da ‘cuando un sujeto actúa en nombre propio, pero en interés de otro’. (Bicaretti di Ruffia, Paolo; Derecho Constitucional, Editorial Técnicos S.A., Madrid, 1965, pc. 299).

La sustitución del representante es también materia exclusiva del órgano, sector, gremio o actividad que representa, y ella procede cuando el representante incumpla con su deber de cuidar los intereses de su representado de manera abierta y evidente; desobedezca reiteradamente las directrices expresadas por su representación o deje de pertenecer al gremio, categoría o profesión que representa y defiende ante el colegio representativo, ya que su membresía es requisito de elegibilidad para ante la Asamblea de Trabajadores, amén de otras casuales de principio, que de darse, acarrea la pérdida de su condición de representante, como lo sería, de iure, la incapacidad declarada judicialmente, la interdicción, la renuncia y muerte suya.

Dándose las circunstancias que ameritan la sustitución, la misma se dará por parte del sector representado, de manera oficiosa o a petición del Directorio de la Asamblea de Trabajadores, pero el procedimiento a seguir para la sustitución es privativo del sector representado. El plazo o duración en el cargo de representante es de cuatro años, plazo éste que comenzará a recurrir nuevamente dándose la circunstancia de la sustitución del miembro representante ab origine, ya que el último párrafo del numeral 4 de repetida cita no establece ninguna excepción para el sustituto, que tiene los mismos derechos, poderes y obligaciones de su predecesor."

    Como es bien sabido, corresponde al Consejo de Gobierno nombrar a los directores de las instituciones autónomas ( artículo 147 inciso 4 constitucional). Ahora bien, en el ejercicio de sus competencias constitucionales el Consejo de Gobierno está sometido al bloque de legalidad. En esta dirección, el Tribunal Constitucional, en el voto 1749-2001, expresó lo siguiente:

"En este sentido, la doctrina nacional ha señalado que el nombramiento del Ministro presupone una confianza política más que técnica. Confianza en su capacidad para dirigir su materia correspondiente y que le permite integrar el Consejo de Gobierno. Así, los Ministros se mantienen en su cargo mientras cuenten con la confianza del Presidente de la República. Es decir, por su nombramiento los Ministros no dependen de la Asamblea Legislativa, la cual se encuentra imposibilitada de destituirlos o sustituirlos mediante un juicio político; solamente, mediante el voto de dos tercios de sus miembros presentes, puede formular interpelaciones a los Ministros, o bien censurarlos cuando los consideren responsables del dictado de actos inconstitucionales, ilegales o que puedan causar un daño irreparable a los intereses públicos, en los términos del artículo 121 inciso 24) de la Constitución Política. Sin embargo, dicha relación de confianza no le permite al Presidente de la República mantener en su cargo a costa de la violación de las disposiciones legales vigentes. En efecto, el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno se encuentran sujetos al principio de legalidad - artículo 11 constitucional- lo que produce su sujeción a todo el bloque de legalidad. La discrecionalidad que la Constitución le atribuye al Presidente no le permite obviar el contenido de las disposiciones legales que tienen por fin el aseguramiento de la imparcialidad de los miembros del Poder Ejecutivo. Así, de llegar a acreditarse que un Ministro incurre en un supuesto de incompatibilidad – en el tanto se considere razonable- el Presidente de la República deberá removerlo de su cargo, con la finalidad de asegurar el desempeño objetivo e imparcial de la Administración. No obstante lo anterior, el incumplimiento de tal obligación, únicamente le produce al Presidente y al Ministro de Gobierno las responsabilidades políticas que se desprenden de tal omisión."

    Así las cosas, y no existiendo un procedimiento específico en el ordenamiento jurídico para nombrar a los suplentes de los titulares de la Junta Directiva de la C.C.S.S., para que el acto de designación sea válido y eficaz, se debe observar el mismo procedimiento que se sigue para nombrar a sus titulares. Además de lo anterior, hay una norma elemental de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico, que señala que lo accesorio sigue a lo principal. En este caso, si para lo principal ( entiéndase el nombramiento de los titulares) existe un procedimiento puntual y bien definido en la ley, para lo accesorio ( entiéndase el nombramiento de sus suplentes), debe seguir el mismo procedimiento.

    En contra de la tesis que venimos sustentando, se podría argumentar que el acatar el procedimiento que señala el artículo 6 de la ley constitutiva de la C.C.S.S. para nombrar los suplentes, podría vulnerar los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, toda vez que esa forma de actuar resultaría desproporcionada con el fin que se persigue. Por otra parte, también se podría afirmar que, en estos casos, el fin de la norma es garantizar el principio de imparcialidad, el cual se cumple con el solo hecho de que el Consejo de Gobierno nombre a personas que no tienen impedimento para conocer del asunto. En tercer término, se podría esbozar la idea de que ante situaciones extraordinarias, se deben adoptar soluciones extraordinarias o especiales, las cuales, evidentemente, se distancia de lo que es el proceder normal de los órganos de la Administración Pública cuando ejercen la función administrativa.

    No obstante lo anterior, consideramos que debemos continuar con nuestra línea argumentativa. En un hecho, y así se desprende, sin lugar a duda, del numeral 6 de la Ley constitutiva de la C.C.S.S., que la intención del legislador ( ratio legis) fue que en el máximo órgano de la C.C.S.S. existiera la más amplia representación de intereses ( Estado, patronos y trabajadores). Así las cosas, ese propósito del legislador no sólo debe estar presente en el acto de nombramiento de los titulares de la Junta Directiva, sino también en el nombramiento de los suplentes. En otras palabras, la ratio legis irradia tanto la potestad de nombramiento de los titulares como la de los suplentes. Si así no fuera, el legislador así lo hubiera indicado en forma expresa. Por otra parte, y aunque desconocemos el contenido del informe rendido por el órgano director del procedimiento administrativo, debemos tener presente que el ejercicio de la función administrativa sólo se traducirá en actos válidos y eficaces, cuando los servidores están regularmente designados al momento de dictarlos, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia ( artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública). Ergo, ante la duda, lo más recomendable y prudente es optar por aquella solución que mejor se adecua al ordenamiento jurídico, aunque sea un poco más lenta y engorrosa, y no por la solución fácil, que a la postre podría invalidar todo lo actuado por el órgano administrativo. En pocas palabras, frente a dos posibles soluciones que brinda el ordenamiento jurídico, y ante la duda sobre la legalidad de una de ellas, debemos optar siempre por la más segura. En el supuesto que estamos comentado, la solución que satisface los requerimientos de legalidad, es adoptar el procedimiento que se sigue para nombrar a los titulares cuando se debe designar sus suplentes. Por último, existe una razón lógica para sostener nuestro punto de vista, y es que solo puede ser suplente del titular aquella persona que pertenece al mismo sector del segundo. De lo contrario, se estaría dislocando el carácter representativo del órgano colegiado.

    Otro aspecto que debemos reiterar en esta consulta, es que si el órgano colegiado no está debidamente integrado, por el hecho de que el titular que representa al sector cooperativo no ha sido sustituido a la fecha, por lo que existe un cargo titular vacante, a tenor de la jurisprudencia administrativa sentada por la Procuraduría General de la República, no puede sesionar válidamente.

    Por último, es de perogrullo el afirmar que el Consejo de Gobierno debe observar, en todos sus extremos, las modificaciones que fueron introducidas a la Ley constitutiva de la C.C.S.S., mediante la reforma de la Ley n. ° 7983 de 16 de febrero del 2000, debiendo por ello sujetarse al procedimiento que ahí se establece para nombrar los titulares y los suplentes de la Junta Directiva de la C.C.S.S.

III.- CONCLUSIONES.

1. - El Consejo de Gobierno, al momento de nombrar a los suplentes de los titulares en la Junta Directiva de CCSS, debe observar el mismo procedimiento que se sigue para designar a sus titulares.

2. - Si la Junta Directiva de la CCSS no está debidamente integrada, por el hecho de que el titular que representa al sector cooperativo no ha sido sustituido a la fecha, por lo que existe un cargo titular vacante, a tenor de la jurisprudencia administrativa sentada por la Procuraduría General de la República, no puede sesionar válidamente.

3. - El Consejo de Gobierno debe observar, en todos sus extremos, las modificaciones que fueron introducidas a la Ley constitutiva de la CCSS, mediante la reforma de la Ley n. ° 7983 de 16 de febrero del 2000, debiendo por ello sujetarse al procedimiento que ahí se establece para nombrar a los titulares y a los suplentes de la Junta Directiva de la C.C.S.S.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

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