OJ-005-2002

29 de enero del 2002

Licenciada

Lilliana Fallas Valverde

Directora

Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad

S. D.

Estimada señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio DN Nº 1040-01 de fecha 5 de junio del 2001, por el que se consultan a este Órgano Asesor varios aspectos relacionados con el régimen de responsabilidad aplicable a funcionarios involucrados en el nombramiento irregular de un servidor; más concretamente, se nos formulan las siguientes interrogantes:

"1.- ¿Le sobreviene responsabilidad al inferior de acatar la orden expresa de su superior jerárquico, tendiente a realizar un nombramiento en un cargo bajo la dirección del primero, sin que exista plaza para ello?

2.- ¿En caso afirmativo, qué tipo de responsabilidad puede darse para el superior e inferior?

3.- ¿En el eventual caso en que la Administración cubra el período en que funge el funcionario de hecho, puede aquella proceder a cobrar lo pagado en contra del inferior, aún cuando éste actúa en acato a una orden de su superior, y el servidor de hecho efectivamente ha prestado sus servicios a la entidad gubernamental?"

    La presente solicitud del criterio técnico jurídico de la Procuraduría se acompaña con la opinión de la asesoría legal respectiva (Oficio número A.L.R. 307-01 de 5 de junio del 2001), todo en cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-.

    De previo a responder las preguntas formuladas, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo que tramita este Despacho.

I.- Consideraciones previas.

    Según jurisprudencia administrativa reiterada de esta Procuraduría General, de conformidad con el artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de uno o varios sujetos en particular, a quienes se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio. Y de conformidad con el contenido de su misiva, es claro que las cuestiones sobre las cuales se solicita nuestro criterio, se contraen a situaciones particulares e individualizadas, es decir, se refieren a un caso concreto, lo cual imposibilita resolver el fondo del problema, en los términos de la actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho. Esto por cuanto, de acceder a pronunciarnos sobre casos concretos, implicaría abandonar nuestra naturaleza de órgano consultivo, y asumiríamos, indirectamente, una condición de administración activa, con lo cual estaríamos asumiendo competencias que nos son ajenas.

    No obstante lo expuesto, este Despacho estima conveniente exponer algunas consideraciones sobre las situaciones que se mencionan, con la intención de colaborar en la solución de los puntos que se discuten, mediante la emisión de una opinión jurídica y no por vía de un dictamen vinculante y obligatorio.

    Sobre el particular, me permito hacer las siguientes consideraciones:

II.- El régimen de responsabilidad "subjetiva" del funcionario público frente a la Administración (Distribución Interna de Responsabilidades).

    Como es sabido, cada organización administrativa y cada componente de ella ("órganos-personas", "órganos-individuos", "personas físicas") pueden ser efectivamente responsabilizados por el correcto o incorrecto cumplimiento de su misión y funciones.

    Esa responsabilidad del Estado y del servidor público tiende a asegurar que la actividad de la Administración Pública, y en general toda la actividad del Estado, esté orientada al logro y satisfacción del interés público, y al mismo tiempo, salvaguardar la libertad, los derechos e intereses de los particulares (Véase al respecto ESCOLA, Héctor Jorge. "El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p.225).

    En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001).

    En el primero de los supuestos aludidos, sea, cuando se haya causado daño a terceros, el servidor público deberá responder personalmente cuando haya actuado con dolo o culpa grave (Artículos 199.1 y 210.1 de la Ley General). Sin embargo, no podemos obviar que la Administración es solidariamente responsable, desde el punto de vista civil, junto con el funcionario (Artículo 201 de la citada Ley General); lo que significa que el particular afectado podría optar libremente por dirigir su acción contra la Administración titular del servicio o contra el propio funcionario, pues la responsabilidad de aquélla y de éste se articulan técnicamente como solidarias, para mayor garantía de la víctima, pues así se evita el riesgo inherente a la insolvencia del autor material del daño.

    En estos casos, la Administración está en la obligación de recobrar de manera plenaria lo pagado por ella para reparar los daños a terceros por dolo o culpa grave de su servidor, conforme a su participación en la producción de aquél daño. Y sobra decir, que la recuperación administrativa deberá incluir necesariamente los daños (pérdidas irrogadas al damnificado o "damnun emergens"), así como los perjuicios (ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir o "lucro cesans") causados por la erogación respectiva (Artículo 203 de la Ley General de la Administración Pública).

    Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario.

    En los supuestos anteriormente enunciados, a excepción de la posible comisión de un ilícito penal, la Administración se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo, según sea el caso, conforme a lo que se establece en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública; procedimiento que deberá ajustarse a los principios y garantías del debido proceso, extraíbles de la Ley General y señalados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; y cuyo objeto, carácter y fin, será el determinar las responsabilidades consiguientes (Artículos 200, 211.3, en relación con el 308, siguientes y concordantes del cuerpo normativo aludido) en las que pudo haber incurrido el servidor.

    Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo.

    Una una vez finalizado el procedimiento administrativo y habiéndose determinado su responsabilidad frente a la Administración, se podrá proceder, en los términos que establecen los artículos 146 y siguientes de la Ley General, al cobro de la suma correspondiente, sirviendo como título ejecutivo la certificación expedida por el jerarca del ente respectivo.

III.- El deber de obediencia y la ejecución de actos administrativos bajo objeción.

    Si bien todo servidor público está obligado a obedecer las órdenes particulares, instrucciones o circulares de su superior, sea o no inmediato (Artículos102 inciso a) y 107 de la Ley General de la Administración Pública), lo cierto es que numeral 108 del cuerpo normativo aludido, autoriza expresamente la desobediencia del servidor cuando esté ante actos evidentemente extraños a su competencia, actos arbitrarios cuya ejecución pudiera constituir abuso de autoridad o cualquier otro delito; en caso contrario, la obediencia en cualquiera de esas circunstancias le acarreará responsabilidad personal, tanto administrativa como civil, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal consecuente.

    Fuera de los presupuestos antes enunciados, en los que se autoriza la desobediencia, el servidor tiene el deber de obedecer aunque el acto del superior sea contrario al ordenamiento jurídico (Artículo 109.1 Ibídem).

    Para salvar su eventual responsabilidad, el inferior deberá consignar y enviar por escrito sus objeciones al jerarca, quien tendrá la obligación de acusar su recibo (Artículo 109.2 Ibid), pero en todo caso quedará sujeto a la inmediata ejecución de lo ordenado (Artículo 109.3 Ibídem).

    En casos de urgencia, y aún en la fase misma de ejecución de lo ordenado, el ordenamiento autoriza al inferior para que haga sus objeciones en forma verbal, ante el superior inmediato, pero requerirá la presencia de dos testigos (Artículo 110 Ibid).

    Por consiguiente, si el servidor inferior por obediencia ejecuta un acto en los supuestos enunciados en los artículos 108 y 109 de la Ley General de la Administración Pública, sin haber consignado por escrito o verbalmente sus objeciones ante el jerarca o su superior inmediato, ello le acarrearía eventualmente las responsabilidades consiguientes, tanto en la esfera administrativa como en la civil, sin perjuicio de la responsabilidad penal que también pudiera caberle.

    Interesa indicar, que entratándose de la eventual responsabilidad disciplinaria, expresamente se establece que el superior responderá disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave (Artículo 211.2 Ibídem).

    A nivel de jurisprudencia se ha establecido que "las faltas en que incurren los servidores públicos deben ser juzgadas con mayor severidad, al estar de por medio los fines públicos que persigue la Administración; además de que, la responsabilidad, la honestidad, la lealtad y la confianza del funcionario, debe ser siempre cabales y a toda prueba -artículos 4 y 113.1 de la Ley General de la Administración y 19 del Código Laboral." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución n° 38 de las 9:00 horas de 25 de enero de 1995).

    No podemos omitir, que para determinar la existencia y el grado de culpa o negligencia del funcionario, con relación al vicio del acto, deberá de tomarse en cuenta la naturaleza y jerarquía de sus funciones, entendiéndose que en cuanto mayor sea la jerarquía del servidor y más técnicas sus funciones, mayor será su deber de conocerlo y apreciarlo debidamente (Artículo 213 Ibid). Esto es así, porque la potestad de vigilancia y de fiscalización está implícita en la jerarquía.

    Como bien lo ha indicado la Procuraduría General en otras oportunidades, la jerarquía es una relación organizacional que     busca mantener la unidad en el sistema orgánico para obtener unidad de dirección y orientación en el accionar administrativo. De conformidad con esta relación, los órganos jerárquicamente superiores ejercen determinadas potestades sobre el inferior: Potestad de instrucción o mando, poder de dirección y orientación, potestad de vigilancia y fiscalización. Es de advertir que estas potestades, particularmente la última, actúan como poder-deber y deben ser ejercidas en resguardo del interés público y no sólo de la distribución de competencias establecida a favor del superior. En todo caso, el jerarca tiene la obligación de ejercer vigilancia so pena de desconocer su propia competencia. (Dictamen C-155-97 del 20 de agosto de 1997 y Opinión Jurídica O.J.- OJ-112-99 de 20 de setiembre de 1999).

IV.- Sobre lo consultado.

    De conformidad con las consideraciones expuestas en los acápites anteriores, referidas al régimen subjetivo del funcionario público, procederemos a responder las interrogantes formuladas en su consulta, pero debemos advertir que lo haremos en términos generales, como una simple opinión jurídica, porque debe ser la propia Administración Activa la que decida si para el caso sometido a nuestro conocimiento sobreviene algún tipo de responsabilidad, sea ésta civil, administrativa-disciplinaria, y eventualmente penal; e igualmente deberá ser ella la que determine si existe el mérito suficiente para iniciar los procedimientos correspondientes.

    En cuanto a las dos primeras interrogantes, debemos indicar que el hecho de que un funcionario, por orden de su superior, efectúe un nombramiento sin que exista la plaza correspondiente, por sí no constituye un acto evidente extraño a su competencia –suponiendo que el inferior tuviera competencia para ello-, ni mucho menos un acto manifiestamente arbitrario; lo cierto es que dicho acto (Artículo 109 de la Ley General), así como la orden de ejecutarlo (Artículos 146.3 y 170 Ibídem), podrían resultar abiertamente contrarios al ordenamiento jurídico, y por tanto le acarrearían, tanto al inferior como al superior, las responsabilidades consiguientes, tanto en la esfera administrativa-disciplinaria (Artículo 211 Ibid) como en la civil, sin perjuicio de la responsabilidad penal que también pudiera caberles; al inferior especialmente cuando por obediencia haya ejecutado aquel acto sin haber consignado por escrito o verbalmente sus objeciones ante el jerarca o su superior inmediato (Artículo 109.2 Ibid).

    Interesa señalar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 211.2 de la tantas veces mencionada Ley General, en razón de haber incumplido la potestad de vigilancia y de fiscalización implícita en la jerarquía, el superior deberá responder también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, siempre y cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.

    Por último, en cuanto a la tercer pregunta debemos indicar que independientemente de que el funcionario nombrado con una investidura inválida haya recibido un salario como retribución al trabajo efectivamente prestado a la Administración, y que el numeral 117 de la Ley General establezca que no está obligado a devolver lo percibido si aquél ha actuado de buena fe, estimamos que si la Administración activa logra determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, que ha existido contra ella algún tipo de daño efectivo o detrimento patrimonial que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a título de dolo o culpa grave a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil, bien podría pretender recuperar lo pagado por ella en razón de aquél nombramiento irregular.

    Así las cosas, la apertura del procedimiento administrativo para el caso concreto es una decisión cuyo fundamento de legalidad y conveniencia corresponde a la Administración Activa.

    No omitimos indicar, que en el evento de que la entidad consultante decida iniciar un procedimiento administrativo -por tratarse  de la disposición de fondos públicos- deberá tener en cuenta los numerales 74 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, así como los artículos 107 y siguientes de la nueva Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos –Nº 8131 de 18 de setiembre del 2001, publicada en La Gaceta Nº 198 de 16 de octubre del mismo año-, los cuales desarrollan el tema de la responsabilidad civil del servidor en términos bastante similares a los expuestos en la Ley General de la Administración Pública o con referencia a ella.

Conclusiones:

    Tanto el superior que ordena un acto contrario al ordenamiento jurídico, como el inferior que por obediencia lo ejecuta sin haber consignado por escrito o verbalmente sus objeciones ante el jerarca o su superior inmediato, podrían derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando hayan actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo hayan utilizado los medios y oportunidades que les ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de   un mismo acto o hecho atribuible a dichos funcionarios.

    Si la Administración activa logra determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, que ha existido contra ella algún tipo de daño efectivo o detrimento patrimonial que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a título de dolo o culpa grave a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil, bien podría pretender recuperar lo pagado por ella en razón de aquél nombramiento irregular.

    En todo caso, será la Administración Activa la que decida si para el caso sometido a nuestro conocimiento sobreviene algún tipo de responsabilidad, sea ésta civil, administrativa-disciplinaria, y eventualmente penal; e igualmente deberá ser ella la que determine si existe el mérito suficiente para iniciar los procedimientos correspondientes.

Sin otro particular,

Lic. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

GBH/