OJ-018-2002

04 de marzo del 2002

Señorita

Ana Felicia Alfaro Vega

Secretaria

Junta Directiva

Instituto Costarricense de Turismo

Estimada señorita:

    Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, le manifestamos lo siguiente:

    La Procuraduría recibió copia del Oficio FOE-FEC-152, del 21 de febrero en curso, que dirigió a su persona el MBA Luis Fernando Campos Montes, Gerente de Area de Servicios Financieros, Economía y Comercio de la Contraloría General de la República, a propósito de una nota enviada por el Dr. Mauro Murillo, Miembro de la Junta Directiva de ese Instituto.

    En la nota se detallan presuntas irregularidades cometidas en la península de Nacascolo, dentro del Proyecto de Papagayo, como son la falta de aprobación del proyecto de desarrollo relacionado con la firma Four Seasons y la próxima publicación de un Reglamento de Vialidad para el Proyecto Península Papagayo, que "intenta legitimar la naturaleza privada de las calles de la península de Nacascolo" y permite "la comunicación de las subconcesiones por medio de servidumbres". En el mismo sentido, recibió el Oficio 1929-2002 del propio MB Campos Montes.

    Con relación a lo anterior, y para que se haga de conocimiento de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, entidad administradora y encargada de vigilar la debida aplicación de la legislación atinente a la materia en ese sector, la que debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y realizar sólo los actos que éste le autorice, consideramos que esa entidad ha de avocarse a valorar la legalidad de las actuaciones que se atribuyen y de las regulaciones que se apuntan y adoptar las medidas correctivas que sean menester para la defensa de los bienes, con respeto a los derechos de los administrados.

    Con tal fin, se hacen las siguientes consideraciones genéricas para que ese Instituto las tome en cuenta al resolver el asunto:

    En particular, en punto a vialidad interesa destacar el régimen de las vías públicas del Proyecto Turístico de Papagayo:

1) Sobre el atributo demanial que tienen las vías públicas, la Sala Constitucional ha expresado que:

"Las vías generales de comunicación, sean carreteras nacionales, calles o caminos vecinales, según la clasificación que establece la Ley General de Caminos Públicos, pertenecen al dominio público (artículos 261 y 263 del Código Civil; 4, 5 y 6 de la Ley de Construcciones, 2 y 28 de la Ley General de Caminos Públicos, 44 y 45 de la Ley de Planificación Urbana" (Voto Nº 0846-95 de 15:50 hrs. del 14 de febrero de 1995. Véanse también los Votos Nos. 6758-93 de 15:45 hrs. del 22 de diciembre de 1993 y 3145 de 9:27 hrs. del 28 de junio de 1996).

    Acerca del régimen público de las vías pueden confrontarse también, entre otros, los dictámenes de la Procuraduría números C-235-86 C-007-92, C-125-94, C-116-94, C-178-97, C-228-98, entre otros.

2) Los bienes afectados por ley a un uso público sólo pueden ser desafectados por el mismo medio. (Sala Constitucional, Nº 5026-97 de 16:21 hrs. del 27 de agosto de 1997; Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, resoluciones números 7747 de 9:50 hrs. del 28 de mayo de 1985 y 9172 de 9:45 hrs. del 20 de enero de 1987, artículos 261 y 262 del Código Civil). Al efecto, son improcedentes los actos administrativos o resoluciones judiciales, pues la ley es de jerarquía superior a estos y prevalente, contra la cual nadie puede alegar ignorancia.

    El destino asignado por ley a un espacio de dominio público tampoco puede cambiarse en forma tácita, implícita o por actos abusivos.

3) Todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos públicos existentes o que se construyan en el futuro son propiedad del Estado, salvo las calles locales, cuyo dominio corresponde a las municipalidades (artículo 2º ; Ley General de Caminos Públicos).

4) La administración de la Red Vial Nacional, integrada por las carreteras nacionales, corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, conforme a la Ley General de Caminos Públicos, artículo 1º. En tanto que la Red Vial Cantonal está constituida por los caminos vecinales, las calles locales y los caminos no clasificados. Su administración y tutela compete a las municipalidades respectivas.

"…La ocupación de las vías públicas sin permiso, es contraria a derecho y tiene la Administración potestad de ordenar su desalojo, incluyendo la facultad de retirar los bienes de los sitios públicos ocupados. Conforme al artículo 169 de la Constitución Política, la administración de los intereses locales en cada cantón estará a cargo del Gobierno Municipal y por ende la encargada de la administración de los bienes demaniales que estén en su jurisdicción. Esta facultad de la Municipalidad de ordenar el desalojo, puede llevarse a cabo a través de sus órganos, como ejercicio de su competencia." (Sala Constitucional, Voto Nº 4717-94 de 2 de setiembre de 1994. En análoga dirección, ver Votos Nos. 1677, 2984, 3672, 4240, 5025, 5103, 6099 y 6535, todos de 1994).

5) Los actos contrarios a leyes prohibitivas sobre bienes demaniales, por su naturaleza y ausencia de titularidad hábil, son absolutamente nulos (Constitución Política, artículos 28, párrafo segundo -a contrario sensu- y 129, párrafo 4); Ley General de la Administración Pública, artículo 18.2; Código Civil, artículos 10, 261, 262, 627, inciso 2), 629, 631, 835, 837 y 844; Sala de Casación, sentencias Nos. 78-76 y 121-79; Dictámenes Nos. C-197-87, C-100-95, C-157-95 y C-128-99. En doctrina, BIONDO BIONDI. Los bienes. Editorial Bosch-Urgel, 51 bis. Barcelona. 1961, pp. 276-34, y PARADA VAZQUEZ. Bienes Públicos y Urbanismo. Editorial Marcial Pons, Madrid, 1988, pp. 88-89, entre otros).

    Por su parte, ordenar la ejecución de actos administrativos absolutamente nulos genera responsabilidad civil de la Administración, y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si la ejecución llegare a tener lugar. Artículo 170 de la Ley General de la Administración Pública.

6) Con respecto al Proyecto Turístico de Papagayo, la Procuraduría General ha establecido que el mismo no puede sustraerse de la diversa aplicación del ordenamiento jurídico vigente. Las leyes especiales para su desarrollo no constituyen un régimen de excepción. Por ende, deben respetarse las competencias singulares y específicas de administración que incumben a otros entes u organismos del Estado, a los que no puede sustituir el Instituto Costarricense de Turismo a través de directrices. (Dictámenes Nos. C-028 y C-181, ambos de 1994).

7) La tutela y administración de las vías públicas construidas dentro del Proyecto Turístico de Papagayo, corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad del lugar, según el caso.

8) En jurisprudencia reiterada esta Procuraduría se ha pronunciado sobre la improcedencia de la constitución de servidumbres en bienes de dominio público. Sí pueden constituirse servidumbres administrativas a favor de éste, contra la propiedad privada circundandante (Dictamen C-228-98, Opinión Jurídica O. J. 123-2000 y antecedentes que se citan en el primero).

9) En la Opinión Jurídica O. J.-123-2000, dirigida al señor Ministro de Turismo, expresamos que el condominio en propiedad horizontal en bienes de dominio público, no está exento de críticas en el plano teórico, por la mixtificación de regímenes disimiles que incorpora, ni se extiende al terreno en sí y debe respetar las normas o principios legales que regulan la protección del dominio público marítimo terrestre y la concesión. De manera que no puede impedirse o estorbarse el uso general de la zona pública o áreas comunes (Zona Pública), el cual es libre, gratuito e ininterrumpido, sin más limitaciones que las que dicten las reglamentaciones de salud o seguridad. El ejercicio del condominio debe compatibilizarse con la naturaleza pública de los bienes.

De usted atentamente,

Dr. José J. Barahona Vargas                          Lic. Mauricio Castro Lizano

Procurador Director                                       Procurador Adjunto

Area de Derecho Agrario y Ambiental

c.c.: MBA. Luis Fernando Campos Montes

Gerente de Area de Servicios Financieros, Economía y Comercio

Contraloría General de la República.