Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 114 del 09/05/2002
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 114
 
  Dictamen : 114 del 09/05/2002   

CAPÍTULO I

C-114-2002


9 de mayo del 2002


 


Licenciado


Álvaro Chavarría Volio, M.B.A.


Auditor Municipal


Municipalidad de Escazú


S.   O.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° A.I.-016-2002 del 23 de abril del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre si el alcalde municipal forma parte o no del Concejo.


I.- ANTECEDENTES.


A.- Aclaración previa.


Siguiendo una jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, mediante la cual se ha aceptado evacuar las consultas de las auditorias sin que se acompañe la opinión de la Asesoría Legal respectiva, dada la situación tan particular y especial que tienen estos órganos de fiscalización interna, procedemos a emitir este dictamen. ( Véase al respecto, el dictamen C-011-2001 de 18 de enero del 2001).


B.- Pronunciamientos de la Procuraduría General de la República.


El órgano asesor, en diversas oportunidades, se ha referido a temas afines al que se nos consulta. En especial, hay dos pronunciamientos que debemos mencionar, la opinión jurídica O.J.-115-99 de 5 de noviembre de 1999 y el dictamen C-011-2001 de 18 de enero del 2001.


II.- Sobre el fondo.


El asunto que se nos plantea es muy puntual: determinar si el alcalde municipal es parte o no del Concejo. No obstante ello, y para una mejor comprensión del tema, vamos a abordar algunos puntos estrechamente relacionados con él.


El Código Municipal, ley n.° 7794 de 30 de abril de 1994, en el capítulo primero del título III, regula " el Gobierno Municipal". En el artículo 12 se indica lo siguiente:


 


ARTÍCULO 12.- El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular."


Esta es una norma eco del numeral 169 constitucional, la que señala que la administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, está a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberativo, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designa la ley. Sobre el tema, en la opinión jurídica O.J.-115-99 de 5 de noviembre de 1999, expresamos lo siguiente:


"El artículo 169 de la Constitución Política establece que la Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante -integrado por regidores municipales de elección popular- y un funcionario ejecutivo.


El Código Municipal vigente, Ley n° 7794 de 30 de abril de 1998, acatando el mandato Constitucional citado, creó las figuras del Concejo Municipal y del Alcalde Municipal, como órganos deliberativo y ejecutivo respectivamente, los cuales, en definitiva, son los que integran el Gobierno Municipal (artículo 12). Así pues, el Concejo Municipal es el órgano deliberativo del Gobierno Municipal. Señala don Eduardo Ortiz que por deliberación debe entenderse ‘... aquella resolución interna, oral y después documentada en acta, en virtud de la cual se regula el contenido de otro acto, que será adoptado por órgano ejecutivo distinto, normalmente con un amplio margen de discrecionalidad’ ( 1 ). Agrega ese mismo autor que de dicha deliberación y en virtud del principio de ‘Deliberación Antecedente’, surge una especie de norma (obligatoria para el órgano ejecutivo aplicable a los casos similares que en el futuro debe resolver la Municipalidad (2). NOTA (1): ORTIZ ORTIZ (Eduardo), La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, página123. NOTA (2): Ibid.


En cuanto a las atribuciones del Concejo, las mismas se encuentran reguladas en el artículo 13 del Código Municipal; no obstante, su enunciación no es de carácter taxativo. Así lo ha indicado la Sala


Constitucional: ‘... en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva -si es ésta o su equivalente-.)" ( 3 ). NOTA (3): Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto n° 3683-94 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994.


 


"Los regidores municipales son las personas electas por sufragio universal, que conforman el Concejo Municipal. El número de regidores por cada cantón varía de acuerdo al porcentaje de la población del país que ostenten. En todo caso, los Concejos Municipales deben estar integrados por no menos de cinco y no más de trece regidores (artículo 21). En el caso de la Municipalidad de Talamanca se encuentra conformado por siete miembros.


Son requisitos para ocupar el cargo de regidor: ser ciudadano en ejercicio y costarricense; pertenecer al estado seglar y estar inscrito electoralmente, por lo menos con dos años de anterioridad, en el cantón que han de servir el cargo (artículo 22). Nótese que los requisitos a que se ha hecho referencia, lo son para ocupar el cargo de regidor y no para postularse al puesto, de manera que quienes estuvieren en esos supuestos bien podrían proponer su nombre al electorado, con la condición de que de resultar electos, deben cumplir con tales requisitos para ocupar el cargo. No obstante, la ley cita algunos impedimentos para ser candidato a regidor. Dentro de ellos se encuentran el de ser (o haber sido durante los seis meses anteriores a la elección) funcionario o servidor público al que le esté prohibido participar en actividades político electorales; estar inhabilitado por sentencia judicial firme para ejercer cargos públicos y los afectados por prohibiciones de acuerdo con otras leyes ( 8) (artículo 23). NOTA (8): Se refiere (entre otras( a las estipuladas en los artículos 7 y 8 del Código Electoral; por ejemplo, los gerentes de instituciones autónomas, y los parientes de quien ejerza la presidenciade la República.


Por otra parte, es preciso indicar que dentro de los deberes del regidor, se encuentra el de votar afirmativa o negativamente los asuntos que se sometan a discusión (artículo 26 inciso b), de donde se colige que no es posible a esos funcionarios abstenerse de votar. Asimismo, entre las facultades de los regidores está la de apelar ante el Concejo las resoluciones del Presidente Municipal (artículo 27, inciso d). Recordemos que los recursos contra los acuerdos municipales suelen clasificarse (tomando en cuenta los sujetos legitimados para plantearlos( en internos y externos. Entre los primeros se cuentan aquéllos que pueden ser interpuestos por los miembros del Gobierno Municipal, a saber, el de revisión, el de apelación de los actos del Presidente ante el propio Concejo y el veto. Los segundos son los que pueden ser planteados por los particulares interesados, dentro de los que están el de revocatoria, el de apelación y el recurso extraordinario de revisión. El Tribunal Superior Contencioso Administrativo resumió el punto de la siguiente forma: ‘... los acuerdos emitidos por el Concejo Municipal, pueden ser objeto de recursos internos, y a su vez, de recursos externos.- Entiéndase por los primeros, aquellos que son o pueden ser ejercidos por los propios miembros del Gobierno Municipal, que en este aspecto vienen a ser los únicos legitimados para su interposición.- De esta forma encontramos que los propios regidores tienen a su alcance el recurso de revisión, del que pueden hacer uso en los términos y condiciones del inciso c) del artículo 33 y del párrafo segundo del artículo 52, en concordancia con el artículo 171 del mismo cuerpo legal; además del recurso interno de apelación que pueden incoar ante el propio Concejo contra las resoluciones del Presidente Municipal, según lo autoriza el inciso ch) del artículo 33 del mismo Código.- Por su parte, el Ejecutivo Municipal tiene a su haber, la competencia y facultad de interponer el denominado veto, según lo preceptuado por los artículos 57 inciso j), 171 párrafo primero, 176 y 177 del mismo Código de comentario.- En contraposición a éstos, tenemos los llamados externos, cuya denominación viene dada por el hecho de que están dirigidos a los terceros administrados, a quienes corresponde su formulación para el caso de que sean víctima de una lesión a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, e impugnen por ello el acuerdo final, mediante la revocatoria, la apelación o el recurso extraordinario de revisión" ( 9 ). NOTA (9): Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia n° 3058 de las 15:00 horas del 7 de octubre de 1994."


 


Por otra parte, revisando las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, encontramos que la moción originalmente aprobada, presentada por el diputado Leiva Quirós, señalaba que existiría un Gobierno Municipal en cada cabecera de cantón para la administración de los intereses y servicios locales, el cual estaría a cargo de un cuerpo deliberativo y de un funcionario ejecutivo ( véanse las actas n.° 78 y 79, páginas 208-209 y 216-217, tomo II, de las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente). Posteriormente, a través de una moción de revisión, se le dio la redacción actual al artículo 169 constitucional ( véase el acta n.° 90, páginas 421 y 422 del tomo II de las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente). En realidad este asunto no presentó mayores discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente, ya que gran parte del debate sobre el régimen municipal giró en torno a la figura del Intendente y de si las municipales eran o no una expresión de la soberanía nacional.


De lo que llevamos dicho hasta aquí, podemos afirmar que el gobierno municipal está compuesto por dos órganos diferentes entre sí: el Concejo y el alcalde. El primero, es deliberativo, plural, donde están representadas todas las fuerzas políticas de la comunidad que, siguiendo el sistema electoral que prevé la Constitución Política y el Código Electoral, lograron obtener un puesto en ese órgano. El segundo, es unipersonal, ejecutivo y con dedicación exclusiva. Desde esta perspectiva, entre el concepto de Gobierno Municipal y el Concejo existe una relación de género a especie, toda vez que el primero comprende al segundo, pero no a la inversa, ya que además de él, dentro del Gobierno Municipal, debe incluirse al alcalde. Quizás la confusión está en asimilar los conceptos de Gobierno Municipal y Concejo, situación a todas luces inaceptable, no solo con vista de los antecedentes históricos y legislativos, sino también conforme a los más elementales métodos de interpretación jurídica ( literal, sistemático y teleológico, artículos 10 y 12 del Código Civil). Más aún, siguiendo el principio democrático, se puede afirmar que la organización del régimen municipal actual es una representación a escala del gobierno nacional, el cual está regentado por los principios de la soberanía nacional, la democracia representativa, alternativa y responsable ( artículo 2 y 9 de la Carta Fundamental), así como el de separación de funciones ( artículo 9), donde existe un cuerpo deliberativo de elección popular, que tiene competencias muy importantes, y un órgano ejecutivo, también de elección popular a partir del primer domingo del año en curso, al que le competente la función ejecutiva dentro del Gobierno Municipal. Así las cosas, el alcalde no forma parte del Concejo, aunque sí es un elemento esencial del Gobierno Municipal.


Existen otras razones adicionales para continuar con la línea argumentativa que estamos siguiendo. Tanto el dato histórico y legislativo, así como la normativa actual, son claros en el sentido de que el alcalde no forma parte del Concejo, aunque sí del Gobierno Municipal. En primer lugar, la normativa es precisa, en el sentido de que los miembros del Concejo son los regidores, tanto propietarios y suplentes. Son ellos a quienes el ordenamiento jurídico les otorga, entre otras facultades, el derecho al voto ( artículo 26 inciso b), la potestad de enmienda, etc. Si el alcalde fuera miembro del Concejo, tal y como se afirma, no existiría razón alguna para negarle esos derechos consustanciales a todos los integrantes de un cuerpo colegiado de naturaleza deliberativa, como es el Concejo.


Por otra parte, si el alcalde fuera parte del Concejo, tendría el efecto pernicioso de alterar la voluntad del cuerpo electoral expresado en forma libre en las urnas electorales. En esta dirección, tanto el legislador como el Tribunal Supremo de Elecciones, en todos estos años que ha estado vigente la Constitución Política de 7 de noviembre de 1949, ha interpretado correctamente el precepto constitucional, en el sentido de que el alcalde ( anteriormente denominado ejecutivo municipal) forma parte del Gobierno Municipal, mas no del Concejo.


En tercer término, concluir que el alcalde es parte del Concejo podría conllevar a una peligrosa concentración del poder, lo que atentaría contra una organización administrativa racional y democrática. En este sentido, en el dictamen C-126-99 de 22 de junio de 1999, expresamos lo siguiente:


"Según el Derecho de la Constitución un principio que informa al sistema democrático costarricense, es el de separación de poderes (artículo 9 de la Constitución Política). Como es de todos conocidos, esta técnica constitucional tiene dos propósitos fundamentales: evitar la concentración del poder y ejercer los frenos y contrapesos entre los órganos fundamentales del Estado. Pese a la crisis que vive este principio, fundamentalmente porque hemos pasado de una democracia liberal a una de partidos políticos, lo cierto del caso es que sigue siendo un presupuesto esencial del Estado social de Derecho.


De este principio se deriva una idea esencial, que constituye un derrotero en toda sociedad democrática, y es el hecho de que, en la organización del poder, la distribución de éste es la regla. Si bien esta idea está residenciada en el ámbito del Derecho Constitucional, no podemos desconocer que, por un efecto de irradiación, la misma afecta a todo el sistema costarricense, y dentro de éste a la organización y el funcionamiento de la Administración Pública.


Con base en lo anterior, la distribución del poder debe ser la regla dentro de la organización administrativa, es decir, debe existir una conveniente y lógica relación entre las funciones de la entidad y los puestos que se crean, de tal forma que no se concentre en uno de ellos, o en unos pocos, más funciones de aquellas que son razonables para la buena marcha de la institución. El asignar a un puesto o a un funcionario más atribuciones de las que aconseja la lógica, la conveniencia, la justicia y la técnica administrativa, tienen los efectos perniciosos de afectar el correcto desempeño de la función pública y de crear centro de poder dentro de la institución, que, por lo general, actúan en contra del interés público y dejan en mal predicado los principios éticos que informan el ejercicio de la función pública. Una organización administrativa que responde a los principios democráticos debe evitar la creación de compartimentos de poder, que hagan del ejercicio de la función administrativa una actividad peligrosa no sólo para los intereses de los administrados, sino también para el interés público. Desde esta perspectiva, no es acorde con el principio que informa al sistema, que un funcionario de una institución asuma otros cargos, dándose una acumulación de funciones en una sola persona, lo que conlleva una peligrosa concentración del poder, sobre todo cuando se trata de los dos cargos de mayor importancia de la institución. No hay que perder de vista, que la existencia de ambos puestos, desde una perspectiva más de naturaleza política que administrativa, permiten una sana, conveniente y razonable distribución del poder dentro del ente.


Ahora bien, lo anterior no significa que dentro de la organización de la Administración Pública exista ‘una poliarquía administrativa’, ya que con base en la institución de la relación jerárquica el superior posee importantes poderes sobre los funcionarios inferiores (potestades de nombramiento, mando, vigilancia, disciplinaria, revisión y resolución de conflictos de competencia), lo que le permiten darle unidad de sentido a las acciones de la Administración Pública. Sin embargo, dada las técnicas propias del Derecho Constitucional y Administrativo, tales como: el control del parlamento sobre la actividad de gobierno y de la Administración Pública, el principio de distribución de competencias, la diversidad de órganos y funcionarios, la existencia de controles de legalidad y financiero y la necesidad de justificar toda actuación de la Administración Pública en una norma habilitante, permiten que, pese a que la institución de la relación jerárquica responde a una concepción vertical del ejercicio del poder, no provoque una concentración del poder desmedida. Más bien, constituye una técnica necesaria, indispensable, para que la Administración Pública actúe en forma ordena y racional en la satisfacción del interés general."


Por último, en el dictamen C-011-2001 de 18 de enero del 2001, hemos sostenido la tesis de la incompatibilidad de ejercer el cargo de regidor junto con el de alcalde, situación que sería normal en el caso de que el segundo formara parte del Concejo. Al respecto, expresamos lo siguiente:


"… revisando detenidamente la legislación municipal encontramos una norma, concretamente en el inciso b) del artículo 31, que le impide al alcalde municipal y a los regidores ejercer otros cargos dentro de la corporación. En efecto, esta norma señala lo siguiente:


‘ARTÍCULO 31. - Prohíbese al alcalde municipal y a los regidores:


b) Ligarse a la municipalidad o depender de ella en razón de cargo distinto, comisión, trabajo o contrato que cause obligación de pago o retribución a su favor y, en general, percibir dinero o bienes del patrimonio municipal, excepto salario o dietas según el caso, viáticos y gastos de representación.’ ( Lo que está entre negritas no corresponde al original).


Así las cosas, estamos frente a una incompatibilidad por doble vía. Por un lado, el presidente del concejo no pueda ejerza el cargo del alcalde municipal. Por el otro, el alcalde no puede tampoco ejercer los cargos de regidor o presidente del concejo. En este sentido, la norma es clara y no deja lugar a dudas. Consecuentemente, la norma del artículo 19, que entrará en aplicación a partir del 1 de febrero del 2003, la cual le permite al presidente del concejo ejercer el cargo de alcalde en forma temporal, resulta ser una excepción a la regla. En este sentido, el órgano asesor coincide con el criterio legal vertido por el órgano Contralor, el cual se encuentra en el oficio FOE-MP-287 de 9 de octubre del 2000, cuando expresa que un regidor municipal no puede desempeñarse a su vez como alcalde municipal, pues en la especie resultan cargos incompatibles y violan lo dispuesto en el artículo 31 del Código Municipal."


III.- Conclusión.


El alcalde municipal no forma parte del Concejo, aunque sí del Gobierno Municipal.


De usted, con toda consideración,


 


Lic. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional