21 de mayo del 2002

C-124-2002

Licenciado

Antonio Ayales

Director Ejecutivo

Asamblea Legislativa

S.O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Lic. Farid Beirute Brenes, me refiero a su oficio Direc.958-06-2001, del 25 de junio pasado, por medio del cual nos comunica el acuerdo adoptado por el Directorio de la Asamblea Legislativa en su sesión n.° 144-2001 del 12 de junio del 2001. Mediante dicho acuerdo se decidió "Solicitar a la Procuraduría General de la República la reconsideración del criterio emitido en la resolución C-213-2000 en cuanto señaló en el punto 4 (régimen aplicable a los diputados): <<… al ser equiparado el carácter de esa remuneración al salario que percibe un funcionario común, en esa medida resulta razonable y proporcional tomar los mismos porcentajes del citado artículo 34 del Estatuto del Servicio Civil para los efectos de los subsidios y licencias por enfermedad, mientras no exista ningún otro orden especial que les regule ese aspecto…>>".

    Cabe mencionar que el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por esta Procuraduría. Lo anterior en caso de que el consultante no esté de acuerdo con lo dictaminado y pretenda lograr que el Consejo de Gobierno lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por este Órgano. Esa dispensa de acatamiento opera únicamente en casos excepcionales en los cuales esté empeñado el interés público, y la reconsideración - que como trámite previo es necesario solicitar- debe plantearse dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se recibió el dictamen.

    En la situación que nos ocupa, no se nos indica si la solicitud de reconsideración es planteada con el interés de obtener la dispensa de acatamiento del dictamen. Tampoco si lo resuelto en su momento compromete el interés público. En todo caso, lo que sí es posible constatar, es que la gestión fue planteada cuando había transcurrido ya, sobradamente, el plazo de ocho días a que hicimos referencia.

    Por lo anterior, no es posible tramitar la reconsideración como parte del procedimiento previsto en el artículo 6 citado; sin embargo, en uso de las atribuciones conferidas a la Procuraduría en el artículo 3 inciso b) de su Ley Orgánica, procederemos de seguido a examinar el asunto bajo la forma de una reconsideración de oficio.

I.- SOBRE EL DICTAMEN CUYA RECONSIDERACION PARCIAL SE SOLICITA:

    El dictamen C-213-2000 fue emitido por este Despacho en fecha 7 de setiembre del 2000, a solicitud del Auditor General de la Asamblea Legislativa. Mediante ese pronunciamiento se adicionó el dictamen C-088-2000 del 9 de mayo del 2000, en varios aspectos sobre los cuales persistían dudas en el consultante.

    Concretamente, se recabó nuestro criterio en lo concerniente a "… los porcentajes que le corresponde pagar a la Asamblea, en su condición de patrono, respecto de los ingresos que devengan los Señores Diputados en el ejercicio de sus funciones, durante los períodos de incapacidad por enfermedad (considerando aquellas cuyo período es menor o igual a tres días y las que superen ese término), por maternidad, o a quienes se les otorgue una licencia para la atención de pacientes en fase terminal, y la afectación de las cargas sociales sobre los mismos".

    Esta Procuraduría, en el dictamen cuya reconsideración se estudia, estimó correcta la posición que habíamos externado en otro de nuestros pronunciamientos (el C-067-94 del 3 de mayo de 1994) en el sentido de que si bien los diputados son funcionarios públicos, su régimen jurídico es diferente al que deriva de una relación de servicio común. Se consideró además necesario determinar si la remuneración que perciben esos funcionarios podía asimilarse al salario y, de esa forma, ser considerada para los beneficios de la seguridad social y otros similares.

    Para llevar a cabo ese análisis se examinó la ley n.° 7352 de 9 de agosto de 1993 (denominada "Ley de Remuneración de los Diputados de la Asamblea Legislativa"), así como la resolución n.° 550-91, emitida por la Sala Constitucional a las 18:50 horas del 15 de marzo de 1991, en la cual se abordó el tema del régimen remunerativo de los diputados. Como consecuencia de ese examen, se dijo que la remuneración de los diputados, incluyendo los gastos de representación, "… es equiparable a la de un sueldo…". De esa afirmación surgió la tesis que ahora se cuestiona en el sentido de que "… al ser equiparado el carácter de esa remuneración al salario que percibe un funcionario común, en esa medida resulta razonable y proporcional tomar los mismos porcentajes del citado artículo 34 del Estatuto del Servicio Civil (en realidad se trata del artículo 34 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil) para los efectos de los subsidios y licencias por enfermedad, mientras no exista ningún otro orden especial que les regule ese aspecto …". (Lo escrito entre paréntesis no es del original).

    Finalmente, el dictamen C-213-2000 indicó - en lo que interesa- que la remuneración que perciben los diputados se encuentra afecta a las mismas cargas sociales del denominado salario, apoyando tal afirmación, además, en un oficio de la Contraloría General de la República (el n.° 7173 de 28 de junio de 1993) que había arribado a una conclusión similar.

II.- RESPECTO A LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDA LA SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN:

    El criterio legal que se adjunta a la gestión en estudio (oficio de fecha 6 de junio del 2001, emitido por la División Legislativa de la Asamblea) hace un recuento de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que se refieren al sistema de remuneración de los diputados. También menciona que el tema ha sido tratado en pronunciamientos de la Sala Constitucional, de la Contraloría General de la República y de ésta Procuraduría.

    En síntesis, el estudio sostiene que desde el punto de vista constitucional, las sumas que perciben los diputados por su labor se catalogan como asignaciones y ayudas técnicas y administrativas (artículo 113 de la Constitución Política). No obstante, a esas sumas puede dársele el carácter de salario (como sucede en la práctica para efectos tributarios y de seguridad social) o el de dietas, las cuales constituyen una forma remunerativa propia de una prestación que no tiene carácter laboral.

    Agrega que la Ley de Remuneración de los Diputados de la Asamblea Legislativa concreta la remuneración de esos funcionarios a una "asignación mensual" fija, con lo cual se abandona el concepto de "dieta" como pago por la asistencia a una sesión específica; sin embargo, esa situación cambia con la forma de cálculo de la remuneración (pues debe dividirse la asignación mensual del diputado entre el número de sesiones que deban celebrarse en el mes y la suma que resulte de esa división - que constituye el valor de cada una de las sesiones programadas- debe rebajarse de la retribución total por cada inasistencia del diputado a las sesiones de Comisión o del Plenario) debido a que se exige asistir a las sesiones para tener derecho al pago respectivo. Por lo anterior, considera que el régimen de remuneración de los diputados es "sui generis".

    Señala que tanto el Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa, como el "Reglamento de Ausencias de los Señores Diputados" (adoptado mediante el acuerdo del Directorio Legislativo n.° 75 del 17 de noviembre de 1993) prevén la posibilidad de que los diputados justifiquen sus ausencias ante el Presidente del Directorio Legislativo, en cuyo caso, no se les sanciona con la pérdida de la dieta. Las ausencias que pueden justificarse por mes, de conformidad con el reglamento citado, no pueden exceder de 10 en el plenario y 4 en las comisiones con potestad legislativa plena. Tampoco es posible justificar las ausencias cuando la sesión respectiva no pudo celebrarse por falta de quórum. Las justificaciones deben presentarse antes de que se realice la sesión, por lo cual, las que se presenten después, pueden ser admitidas o rechazadas discrecionalmente por el Presidente de la Asamblea Legislativa.

    Tratándose de ausencias por incapacidad - que son las que interesan en este caso- el criterio legal sostiene que si fueron tramitadas de acuerdo con el Reglamento de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social, deben considerarse justificadas de pleno derecho y, por tanto, su admisibilidad no podría quedar a criterio del Presidente de la Asamblea Legislativa. Esa justificación tendría como efecto el pago completo de la dieta respectiva, como si se tratara de cualquier otro tipo de justificación, con lo cual, no procedería el cobro de subsidio alguno a la Caja Costarricense de Seguro Social.

    Además, la justificación de la ausencia procedería sin que sea impedimento para ello el hecho de que el Presidente de la Asamblea haya otorgado, a ese legislador en particular, otras licencias previas (que sumadas a la incapacidad excedan el número de justificaciones permitidas), o que la sesión respectiva no se realice por falta de quórum.

    Por último, el criterio legal al cual nos hemos venido refiriendo, señala que las incapacidades por enfermedad otorgadas por un médico de la Caja Costarricense de Seguro Social de conformidad con los requisitos del Reglamento de Salud respectivo, no deben ser comunicadas a la Caja, ni debe de requerirse de ella el pago de subsidio alguno, precisamente porque ya la Asamblea Legislativa reconoció al interesado el pago total de su remuneración. Agrega que la no tramitación de la incapacidad ante la Caja Costarricense de Seguro Social beneficia al diputado, pues no se le realizan los rebajos que normalmente operan en esos casos; también beneficia a la Caja, debido a que no debe realizar desembolsos por concepto de subsidios; y, por último, también beneficia a la Asamblea Legislativa, pues le permite pagar la remuneración del diputado cumpliendo las disposiciones reglamentarias correspondientes.

III.- SOBRE LA REMUNERACIÓN DE LOS DIPUTADOS Y LA OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR CON EL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL:

    El artículo 113 de la Constitución Política disponía, en su texto original, lo siguiente: " La Ley fijará la remuneración de los Diputados, los aumentos que se acordaren no entrarán en vigencia sino después de que hayan cesado en sus funciones los miembros de la Asamblea en que hubieren sido aprobados". Mediante ley n.° 6960 del 1° de junio de 1984, se reformó totalmente ese artículo, cuyo texto vigente indica: "La ley fijará la asignación y la ayuda técnica y administrativa que se acordaren para los diputados".

    Obsérvese que, en ambos casos, se reserva a la ley la posibilidad de fijar lo que en un primer momento se denominó "remuneraciones" y después "asignaciones" para los diputados. Es precisamente la "Ley de Remuneración de los Diputados de la Asamblea Legislativa", ya citada, la que regula en la actualidad las prestaciones económicas que perciben esos funcionarios por su labor. El texto original del artículo 2 de esa ley disponía:

"Artículo 2.- A partir del 1o. de mayo de 1994, por el desempeño de sus funciones, los diputados a la Asamblea Legislativa serán remunerados mediante el pago de una asignación mensual de doscientos diez mil colones. Por concepto de gastos de representación, recibirán la suma de ciento cuarenta mil colones mensuales.

Las sumas indicadas en el párrafo anterior se incrementarán, semestralmente, en un cinco por ciento."

    Posteriormente, la ley n.° 7858, de 22 de diciembre de 1998, reformó ese artículo, cuyo texto vigente indica:

"Artículo 2.- Los diputados a la Asamblea Legislativa, por desempeñar sus funciones, serán remunerados mediante el pago de una asignación mensual de seiscientos quince mil colones (¢615.000,00).

Las sumas indicadas en el párrafo anterior se incrementarán, semestralmente , en un cinco por ciento."

    Con la reforma de cita no solo se incrementó el monto que percibirían los diputados por su labor, sino que se eliminó la referencia que se hacía en el texto anterior a los gastos de representación, los cuales se incluyeron dentro de la asignación mensual que debe girarse a esos funcionarios.

    Para dar solución al asunto que se analiza, interesa determinar si la remuneración de los diputados tiene el carácter de "sueldo o salario", supuesto en el cual debería practicársele las retenciones propias del régimen de seguridad social que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Constitutiva de esa Institución.

    Para ello, en primer término, cabe analizar si tal remuneración puede catalogarse técnicamente como una dieta, con lo cual, indirectamente, se excluiría la posibilidad de atribuirle naturaleza salarial.

    A nuestro juicio, la retribución que perciben los diputados no tiene el carácter de dieta. Esta última, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, tiene varias acepciones. Entre ellas, interesa transcribir la siguiente:

"Estipendio que se da a quienes ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o por el tiempo que emplean en realizarlos.

Retribución o indemnización fijada para los representantes en Cortes o Cámaras legislativas" (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésima segunda edición, 2001, consultado en la dirección electrónica http://www.rae.es/"

    Una de las características principales de la remuneración mediante dietas consiste en que su pago (el cual se origina en los servicios prestados por una persona como integrante de un órgano colegiado) sólo procede cuando el interesado ha asistido a la sesión respectiva, a tratar, de acuerdo con el orden del día, los asuntos cuyo conocimiento ha sido atribuido al órgano del cual forma parte.

    En ese sentido, este Despacho ha indicado:

"… las dietas son la contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado. El fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano.- Siendo consecuente con lo anterior, esta Procuraduría ha sostenido la tesis, de manera reiterada, de que no es posible reconocer el pago de la dieta al miembro de un órgano colegiado que no haya asistido a la sesión respectiva, pues, en ese caso, no existe servicio alguno que deba ser retribuido…" (Dictamen C-162-2001, del 31 de mayo del 2001).

    En el caso de la remuneración que perciben los diputados, existe la posibilidad de que se presenten justificaciones que permitan a esos funcionarios percibir la remuneración correspondiente, aún cuando no estén presentes en las sesiones que se remuneran (artículos 2 inciso 4, 7, 27 inciso 9 y 28 del Reglamento de la Asamblea Legislativa). Esa situación evidencia que no nos encontramos en presencia del pago de una dieta.

    Además, el monto que recibe el diputado por cada sesión a la que asiste, no constituye una cantidad de dinero fija y uniforme para todos los funcionarios de ese tipo, como ocurre normalmente con las dietas. Se trata, por el contrario, de una suma que varía dependiendo de la cantidad de sesiones (de plenario y de comisiones) a las que deba asistir cada diputado, lo cual ratifica que no se está en presencia de una dieta.

    Descartada la posibilidad de considerar la remuneración de los diputados como una dieta, debemos indicar que tampoco consideramos que pueda catalogarse como salario. Si bien el hecho de que esos funcionarios reciban por sus servicios una asignación mensual fija podría hacer creer lo contrario, existen varias razones para apartarse de esa tesis. La principal de ellas es que el legislador y el Estado no están unidos por una relación laboral o de empleo público, únicos casos en los cuales es posible hablar técnicamente de la existencia de un salario.

    No se trata de una relación laboral o de empleo público, pues no está presente la nota característica de esa clase de vínculos, como lo es, la subordinación. Desde hace mucho tiempo esta Procuraduría se ha venido pronunciando acerca de la ausencia de subordinación (y, por consiguiente, de relación de empleo) entre el diputado y el Estado. Para profundizar sobre el punto pueden consultarse los dictámenes C.-195-83 del 17 de junio de 1983 y el C-067-94 del 3 de mayo de 1994, los cuales transcribimos parcialmente - en ese mismo orden- a continuación:

"… el diputado es miembro de los Supremos Poderes; es un representante de la Nación. Desempeña un mandato y lo desempeña en virtud de una elección popular y no de un nombramiento. Es decir, su mandato deriva del pueblo y es ese mandato el que permite ejercer las funciones constitucionalmente atribuidas al parlamentario. Por el carácter representativo de su elección y la importancia del mandato parlamentario, el diputado no puede estar en una relación de subordinación jurídica con el Estado …".

"…afirmar que el diputado está sujeto a una relación de subordinación jurídica y que, por ende, tiene un contrato de trabajo con el Estado desconoce la naturaleza representativa del mandato parlamentario, definida por la Constitución y la esencia misma de los principios en que se asienta el sistema democrático-representativo que vive Costa Rica".

    Siendo entonces que la relación entre el Estado y los diputados no puede ser catalogada como una relación laboral, ni la remuneración que perciben como salario, en principio, tales funcionarios no estarían comprendidos dentro de la cobertura obligatoria del régimen de seguridad social a la cual hace referencia el artículo 3 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, y por ello, tampoco correspondería realizar en su retribución las deducciones respectivas.

    A pesar de lo anterior, la Sala Constitucional, en su resolución n.° 550-91 ya citada, indicó que si bien la remuneración de los diputados no necesariamente debe regirse por la legislación laboral común, no puede negársele su carácter salarial, ni excluírsele de las consecuencias del salario:

"Es, pues, necesario, por consecuencia con la declaración de validez de los aumentos acordados, pronunciar en cambio la inconstitucionalidad, por violación de principios fundamentales de razonabilidad que se tienen por incorporados a la Carta Política, en especial en su artículo 56, la disposición contenida en el artículo 1° inciso b) de la misma Ley No.7204, según la cual.- <<b) La remuneración que se establece en esta ley no constituye la contraprestación por los servicios prestados en virtud de una relación laboral, por lo que no les (sic) son aplicables, para ningún efecto jurídico, las reglas relativas al salario>>.- sin que esta declaración signifique, por supuesto, que esa remuneración o salario conjunto de los diputados tenga que regirse por la legislación laboral común, ya que, justamente por la categoría, período fijo constitucional, origen electivo y naturaleza representativa de sus cargos, deben acomodarse a su propia normativa de derecho público especial. Lo que no puede decirse es que este régimen de excepción le niegue a aquella remuneración su carácter salarial o excluirlo de sus consecuencias esenciales como tal." (El subrayado es nuestro).

    Con la resolución anterior, la Sala Constitucional sentó un precedente de acatamiento obligatorio, en el sentido de que la remuneración que perciben los diputados tiene naturaleza salarial y está sujeta a las mismas "consecuencias esenciales" del salario, dentro de las que se encuentra, la obligación de contribuir para el régimen de seguridad social. De ahí que, en la actualidad, a las sumas que perciben los diputados, se les realicen las retenciones correspondientes por ese concepto.

IV.- SOBRE EL TRÁMITE DE LAS INCAPACIDADES DE LOS DIPUTADOS:

    En el dictamen cuya reconsideración se solicita, este Despacho indicó que las ausencias por incapacidad de los diputados deben tramitarse (en lo que al pago de subsidios y demás aspectos se refiere) conforme al artículo 34 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, lo que implica que tratándose de incapacidades comprendidas dentro de los riesgos cuyo seguro corre por cuenta de la Caja Costarricense de Seguro Social, deba darse aviso a esa Institución sobre el acaecimiento del riesgo, a efecto de que sea ella la que asuma, bajo las condiciones normativamente establecidas, el pago de los subsidios y demás prestaciones que procedan.

    La solicitud de reconsideración se inclina por la tesis de que la incapacidad comprobada del diputado es suficiente para justificar su ausencia a las sesiones respectivas, en cuyo caso, es a la Asamblea Legislativa a la que le correspondería cancelar la totalidad de la retribución que debería recibir el diputado por cada una de esas sesiones.

    Revisado nuevamente el asunto, y a la luz de lo ya expuesto en cuanto a la naturaleza que le ha sido asignada a la retribución que recibe ese tipo de funcionarios, esta Procuraduría coincide con el gestionante en el sentido de que la incapacidad de un diputado, originada en razones de salud debidamente certificadas por un médico de la Caja Costarricense de Seguro Social, debe ser suficiente para justificar su ausencia a las sesiones. También en que esas ausencias deberían tenerse por justificadas, independientemente de que los órganos de la Asamblea Legislativa hubiesen otorgado al diputado otras licencias que, aunadas a la incapacidad, excedan el número de justificaciones permitidas. No obstante, consideramos que las consecuencias económicas de ese estado de incapacidad deben ser asumidas (en las cantidades y bajo los términos establecidos en los reglamentos de la Caja Costarricense de Seguro Social, en relación con el artículo 34 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil) por la Caja Costarricense de Seguro Social.

    En ese sentido, obsérvese que si de la remuneración que reciben los diputados se están haciendo las retenciones respectivas, a fin de quedar cubiertos - entre otros- por el seguro de enfermedad y maternidad, no existe razón para que una vez acaecido alguno de esos riesgos, sea la Asamblea Legislativa, y no la Caja Costarricense de Seguro Social, la que asuma las consecuencias económicas correspondientes.

    Obviamente, es más beneficioso para el diputado y para la Caja que la Asamblea Legislativa pague en estos casos al diputado la remuneración que normalmente habría recibido de asistir a la sesión. Para el diputado, porque su remuneración no se vería disminuida por las deducciones propias del subsidio por incapacidad; y para la Caja Costarricense de Seguro Social, porque no tendría que hacer desembolso alguno por concepto de pago de subsidios. No obstante, esa situación sí redundaría negativamente en el presupuesto de la Asamblea Legislativa, pues tendría que incurrir en erogaciones que deberían ser cubiertas por otra institución.

    Esta Procuraduría es consciente de la necesidad de que a los diputados se les retribuya apropiadamente por el ejercicio de su importante labor. Esa retribución debe ser suficiente para que la postulación al cargo pueda ser atractiva y opten por ocuparlo las personas que, independientemente de su situación económica, sean las más aptas para ejercerlo. Además para que ese tipo de funcionarios no se vea tentado a acrecentar su patrimonio acudiendo a prácticas que riñan con el ordenamiento jurídico. No en vano constituciones como la de Méjico, por ejemplo, disponen expresamente que esa remuneración debe ser "adecuada e irrenunciable" (artículo 127). A pesar de ello, en la situación concreta que nos ocupa, no es posible respaldar una tesis como la que propone la solicitud de reconsideración, pues tanto la obligación de contribuir para el régimen de seguridad social, como la de ajustarse a las reglas previstas en cuanto al pago de subsidios en casos de incapacidad, son consecuencia del "carácter salarial" que - como vimos- se le ha atribuido a la remuneración de los diputados.

    Finalmente, se nos solicita que en caso de confirmar nuestro criterio "…se indique la forma de resolver los asuntos planteados por el Director del Departamento Financiero de la Asamblea Legislativa, en Oficio DFP 53-2001…"; sin embargo, no se adjuntó a la gestión copia del oficio de referencia, por lo que nos vemos imposibilitados a pronunciarnos sobre su contenido.

V.- CONCLUSIÓN:

    De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría ratifica lo resuelto en nuestro dictamen C.- 213-2000 del 7 de setiembre del 2000 en el sentido de que los subsidios que deben cancelarse a los diputados cuando se ausenten de sus labores por incapacidad, deben ser calculados en los términos previstos en el artículo 34 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

    Del señor Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa, atento se suscribe;

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO