OJ-092-2002

13 de junio de 2002

 

 

 

Diputados

Comisión Permanente Especial

de Ambiente

Asamblea Legislativa

 

 

 

Estimados señores Diputados:

    Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, externamos algunos comentarios sobre el proyecto redactado por el Ministerio del Ambiente y Energía para regular la materia de aguas, inicialmente consultado por el señor ex Viceministro de Ambiente y Energía, Lic. Iván Vinzenti Rojas, a fin de que se tomen en cuenta en el Expediente Legislativo No. 14.585 (Ley del Recurso Hídrico, Alcance N°2 a La Gaceta N°7 de 10 de enero de 2002), en trámite ante esa Comisión.-

    Sobre el tema hay dos propuestas más: a) la redactada por la Defensoría de los Habitantes (Ley de Conservación, Manejo y Uso del Recurso Hídrico, Expediente Legislativo N° 14.594, La Gaceta N° 13 de 18 de enero de 2002), presentada por el exdiputado Ovidio Pacheco Salazar; b) y la del exlegislador José Merino del Río (Ley Marco del Sector Hidrobiológico, Expediente Legislativo Nº 14.598, La Gaceta Nº 47 de 7 de marzo de 2002), a la que se remitieron las observaciones generales formuladas en Opinión Jurídica Nº 064-2002 de 30 de abril del año en curso.-

    Por la importancia del asunto, emitimos una opinión jurídica sobre el Proyecto N° 14.585. A su vez, hacemos algunas acotaciones sobre las otras dos iniciativas mencionadas, sin pretender agotar el tema, pues se recomienda la redacción de un solo proyecto para su estudio por parte de los operadores jurídicos con injerencia en la materia.-

 

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

    El Proyecto reviste trascendental interés para nuestro país. El aumento en la demanda del recurso hídrico exige implementar políticas integradas y eficientes sobre su gestión. No es viable postergar la toma de decisiones con miras a preservar un recurso esencial para la vida y demás seres cuya existencia igualmente dependen de él.-

    El título del Proyecto 14.585 es acertado. Abarca todos los aspectos referentes a la gestión del recurso hídrico, como lo hacen otras disposiciones en el derecho comparado. En Italia, la Ley N° 36 de 5 de enero de 1994, se denomina "Disposiciones en materia del recurso hídrico" (Disposizioni in materia di risorse idriche,); en España, el Real Decreto Legislativo Nº1 de 20 de julio de 2001 llamado "Ley de Aguas", y en Francia, "Ley sobre el Agua" (Loi sur l’eau).-

    La exposición de motivos del Proyecto contiene pautas generales sobre las novedades en comparación con la ley vigente, y menciona acuerdos de la Cumbre de la Tierra –Río de Janeiro- y de la Conferencia Internacional del Agua y Medio Ambiente –Dublín- (ambas de 1992). No obstante, podrían adicionarse otros elementos señalados en el Expediente 14.594, tales como el informe del Estado de la Nación de 1999, el cual detalla la deficitaria protección sobre aguas subterráneas y superficiales; así como el informe de la Defensoría de los Habitantes, período de 1999-2000.-

    También cabría citar los criterios de valoración política que servirán de apoyo al legislador para actualizar la normativa, de gran ayuda en el futuro para su correcta interpretación.-

    Así, por ejemplo, preguntarse, si es realmente necesario dictar una nueva ley; cuáles defectos se han encontrado en la legislación vigente; cuáles nuevos acontecimientos - por ejemplo: en la economía, ciencia, técnica o jurisprudencia- están relacionados de un modo especial con el problema, qué se pretende lograr con la nueva legislación; qué sucedería si no se dicta una nueva legislación (R/ el problema se agravaría presumiblemente, permanecería invariable, se resolvería simplemente con el paso del tiempo o por la autorregulación de las fuerzas sociales, sin la intervención estatal. ¿Con qué consecuencias?) MUÑOZ QUESADA, Hugo Alfonso y HABA, Enrique Pedro, Elementos de la Técnica Legislativa, PRODEL Programa para el Desarrollo Legislativo, 1ª Ed., San José, 1996, p. 91),

    El Proyecto 14.585 está estructurado así: en primer lugar un título correspondiente a Disposiciones Generales, que comprende la gestión del recurso hídrico, con un Capítulo Unico sobre "Principios, Objetivos y de los bienes de dominio público"; sin embargo, resulta omiso sobre las disposiciones de formulación general. En segundo término, la Parte Dispositiva, organizada en los siguientes títulos: "II. De la estructura organizacional y financiera", "III. De los instrumentos que dotan de valor económico al recurso hídrico", "IV. De la planificación", "V. Del aprovechamiento del recurso hídrico y de los cauces"; "VI. Del Registro de aprovechamiento de aguas y de los cauces"; "VII. De la protección del recurso hídrido", "VIII. Sanciones", "IX. Disposiciones Generales" (debería denominarse Disposiciones Adicionales). Y, la Parte Final, con los títulos X, referente a las "Modificaciones y derogatorias"; y el XI que concierne a los "Transitorios".

    En lugar de esa estructura, se sugiere una más sencilla:

I. Disposiciones Generales

II. La organización, competencias, financiamiento y planificación del recurso hídrico.

III. El aprovechamiento del recurso hídrico.

IV. La protección del recurso hídrico y las sanciones

V. Disposiciones finales.

 

II.- DISPOSICIONES GENERALES

    El Proyecto 14.585 denomina esta sección como "De la gestión del recurso hídrico". Sin embargo, el Capítulo Único hace referencia a los principios generales, objetivos y definiciones. Como se aprecia, no existe correspondencia entre el nombre del título y su contenido.-

    El artículo 1º del Proyecto 14.585 consigna el objetivo de la ley, cuando lo correcto es indicar su objeto, como se establece en la siguiente redacción:

"Artículo 1º. Objeto:

La presente ley tiene por objeto regular:

a) El dominio público del recurso hídrico y las competencias del Estado para su tutela conforme a los artículos 50 y 121 inciso 14) de la Constitución Política;

b) El marco institucional para la conservación, manejo integral, uso racional y sostenible del recurso hídrico;

c) Los derechos de los habitantes al aprovechamiento y disfrute racional del recurso hídrico y su deber de conservarlo y protegerlo."

    Los otros aspectos descritos en el numeral 1º ya estarían contemplados en el artículo 2 como principios.-

a) Principios

    La Propuesta 14.585 (art. 2) recoge un conjunto de principios sobre las características del agua como recurso vital, vulnerable, limitado, de interés social, con un importante valor económico y ecológico; sin embargo, la lista es limitada, puede completarse con los principios reseñados en el Decreto Nº 30480 de 5 de junio de 2002, artículo 1º (La Gaceta Nº 112 de 12 de junio de 2002).-

    El último párrafo del numeral 2 del Proyecto 14.585, contiene una figura delictiva sin una adecuada tipificación:

"Toda acción que atenta contra el recurso hídrico constituye un delito de carácter social…"

    La palabra "delito" allí consignada significa crimen o falta, pero no puede entenderse en el sentido propio del derecho penal pues carece de los elementos propios de una acción delictiva. Conviene sustituirla por la palabra daño, o en su lugar, trasladar el enunciado al régimen de sanciones y redactarlo como tipo penal, citando en la exposición de motivos las razones de mérito para ello.-

    Los Proyectos 14.594 (art. 6) y 14.598 (art.5) citan en forma más completa principios ambientales de aplicación al recurso hídrico, tales como: el preventivo, que busca el menor daño posible; el precautorio, el cual en caso de duda del eventual daño o afectación del recurso se denegará, limitará o condicionará su uso (Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Principio 15; Ley de Biodiversidad, art. 11 inciso 2); el de preferencia del uso humano; el denominado internalización de las externalidades negativas, pues quien contamina debe reparar e indemnizar el daño (Ley Orgánica del Ambiente, arts. 2 inciso d), 99, inciso g) y 101); el de solidaridad, que conlleva la participación obligada (individual y colectiva, pública y privada); el de participación ciudadana, que involucra usuarios, planificadores y quienes toman la decisión; y finalmente el del valor económico, social y ambiental del recurso hídrico, conforme al cual se satisface razonablemente el costo por la utilización del servicio.-

    A estos principios podrían agregarse otros, como el previsto en la legislación española respecto de la administración del agua, como el de "Unidad de gestión, tratamiento integral, economía del agua, coordinación y eficacia" (Texto Refundido de la Ley de Aguas, Real Decreto Legislativo 1/2001, Art. 14 inciso 1°).-

    Habría que suprimir el artículo 4 del Proyecto 14.585, por estar contemplado en el numeral 2, que se adicionaría con los principios reseñados.-

b) Demanialidad del Recurso Hídrico

    El artículo 3º del Proyecto 14.585 reconoce el atributo demanial del recurso hídrico y su cauce. También lo hace la Propuesta 14.598 (arts. 71 y 72). Esa característica se hecha de menos en la Iniciativa 14.594 (art. 4), al catalogar como dominio público únicamente las islas que se formen por sucesiva acumulación de arrastres (art.35).-

    Nuestro sistema jurídico conceptualiza el agua como bien demanial en los casos previstos en el artículo 1º de la Ley de Aguas, por tratarse de un recurso fundamental para la vida, la salud, el ambiente y el desarrollo sostenible que requiere directamente la tutela estatal. La acción interventora en orden a la protección del demanio natural tiene una causa habilitante de máximo fundamento normativo, que envuelve el mandato de evitar conductas dañosas y antijurídicas. (Dictámenes C-004-98 y C-026-2001).-

    El aprovechamiento del recurso hídrico debe estar sujeto, y a la fecha ha sido así, a normas especiales para el ejercicio de potestades de autotutela emanadas de un principio de dominio público (artículo 121, inciso 14) constitucional).-

    También hace lo propio la Ley General de Agua Potable, ordinal 2°, y la Ley Orgánica del Ambiente, numeral 50. Todas ellas conciben el agua como un bien público en el que subyacen fines de interés nacional garantizados por el artículo 50, párrafo final de la Constitución, y bajo cuyos postulados las relaciones del ser humano con el ambiente han de ser sostenibles y permitir la satisfacción de las necesidades y desarrollo presentes, sin agotamiento hacia el futuro (Dictamen Nº C-004-98).-

    De manera similar, la Ley de Aguas española, incluye una disposición sobre "el dominio público hidráulico del Estado" (art. 2°). Asimismo, en Italia la Ley N° 36 de 5 de enero de 1994, denominada Disposiciones en Materia de Recurso Hídrico ("Disposizioni in materia di risorse idriche"), norma lo propio en su punto 1º inciso 1).-

    Ante ello, y como lo hacen los Proyectos 14.585 y 14.598, debe mantenerse expresamente el atributo demanial del recurso hídrico y su cauce.-

 

c) Definiciones

    El Proyecto 14.585 delega en el reglamento (art. 158) el desarrollo de los conceptos utilizados por la ley. A diferencia, los Proyectos 14.594 (art. 7) y 14.598 (art.1º) sí establecen esas definiciones, con ello el legislador pretende asegurar su aplicación en la forma originalmente concebida, y los operadores jurídicos no tienen que esperar la emisión del reglamento para determinar los alcances técnico-jurídicos de las normas legales.-

    En caso de fijarse los conceptos en la ley, se sugiere disponer al inicio de la norma correspondiente la expresión: "Para efectos de esta ley, se entenderá por..."

 

III.- PARTE DISPOSITIVA

1. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

    Para el Proyecto 14.585 (art. 5), el Ministerio del Ambiente y Energía será el ente rector del recurso hídrico. Lo anterior armoniza con los artículos 1° y 2° de su Ley Orgánica. En el numeral 6º se crea la Dirección Nacional del Recurso Hídrico como un órgano de máxima desconcentración y dotado de personalidad jurídica instrumental. El reglamento establecerá su estructura organizadora y agencias regionales (art.8).-

    El Expediente 14.594 estatuye la Autoridad Hídrica Nacional (art. 8) como ente desconcentrado del MINAE, con personalidad jurídica instrumental para efectos presupuestarios y de contratación. Lo mismo dispone para los organismos de cuencas (arts.12-15).-

    La Iniciativa 14.598 adopta un criterio parecido con la Comisión Nacional de Planificación Hidrológica, órgano desconcentrado del MINAE, con autonomía orgánica, presupuestaria y de gestión para el desempeño de sus funciones (art. 42), las que ejecutará a través de la Dirección Nacional de Recursos Hídricos (art. 44).-

    En estos dos últimos casos no se aclara si la desconcentración será máxima o mínima. Anótese que la desconcentración máxima implica para el órgano desconcentrado eximirlo de las "órdenes, instrucciones o circulares del superior" (Ley General de la Administración Pública, artículo 83 inciso 3), no así de las directrices emanadas del Presidente, actuando sólo o con el Ministro de Ambiente y Energía (arts. 26 inciso b y 27 inciso 1º, ibídem).-

    La directriz ha sido entendida como el conjunto de normas generales útiles para la toma de decisiones. Es el acto administrativo por el cual se fijan fines y medios para cumplirlos en un lapso de gestión y dentro de una relación de confianza. No regula exhaustivamente la actividad o conducta recomendada al órgano dirigido. No es vinculante como la orden emitida en razón del poder de mando. En consecuencia, permite elegir la forma de implementarla. Se emite en virtud del poder de dirección u orientación del Poder Ejecutivo para mantener las condiciones esenciales que garantizan el orden socioeconómico, la institucionalidad del país y la vigilancia de los servicios públicos. (Ley General de la Administración Pública, arts. 99 y 100; Corte Plena, sentencia de 16 de junio de 1984; Sala Constitucional, votos números 3309-94 y 6345-97; pronunciamiento nuestro Nº OJ-119-2000. En doctrina, ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo, Los Sujetos del Derecho Administrativo, San José, Departamento de Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1971, p.30; ROJAS CHAVES, Magda Inés, El Poder Ejecutivo en Costa Rica, San José, Editorial Juricentro, 2ª edición, 1997, pp. 251-252).-

    Por su parte, la personalidad jurídica instrumental fue definida por nuestra jurisprudencia constitucional como un conjunto de potestades que le permiten a un órgano de la administración actuar, pero no de manera equiparable a un ente con una autonomía administrativa plena - o "casi plena", pues si fuera así, requeriría aprobación calificada como una verdadera institución autónoma- (Votos números 6240-93 de 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993 y 3513-94 de 8:57 hrs. del 15 de julio de 1994).-

    En nuestro criterio, los órganos desconcentrados creados por los Proyectos 14594 (arts. 8, 9 y 12-15) y 14598 (arts. 42-44) no son compatibles con la Constitución Política, pues constituyen personas jurídicas dotadas de atribuciones incompatibles con su naturaleza de órganos desconcentrados, y por ende atomizan las competencias de rango constitucional del Poder Ejecutivo.-

    Así, en la acción de inconstitucionalidad nº 98-006524-007-CO-M, aún sin resolver, interpuesta por este Despacho contra varios artículos de la Ley de Biodiversidad, por estimarse contrarios a los artículos 121, inciso 11), 176 y 180 constitucionales, se indicó:

"En conclusión no se estima que resulta improcedente crear un órgano desconcentrado con competencias específicas, antes bien, esa es su naturaleza según la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, el dotarlo de personalidad jurídica…torna a la figura en contraria al esquema organizativo que constitucionalmente puede darse al Poder Ejecutivo…

Por su parte, en lo que atañe al Sistema Nacional de Areas de Conservación, es evidente que comparte el carácter de órgano desconcentrado con personería jurídica propia. Haciendo un análisis de las normas que los regulan, encontramos con claridad que se le otorga competencia para administrar fondos públicos (artículo 36), siendo incluso un órgano del mismo Sistema al que se le confieren potestades de formular el presupuesto con base en los recursos que se destinan al mismo (artículos 25 inciso 5) en relación con el 38, tercer párrafo). Aquí válidamente puede concluirse que se está dotando de una autonomía presupuestaria al Sistema Nacional de Areas de Conservación, lo cual, como se desprende de la jurisprudencia oportunamente citada, riñe con los postulados constitucionales que se refieren a la Hacienda Pública."

    Además, el Proyecto 14.594 prevé un órgano asesor consultivo cuyas recomendaciones técnicas serán vinculantes para la Dirección (art. 9). La figura no se comparte, dada la naturaleza desconcentrada del órgano creado, al cual le corresponde observar las directrices del Poder Ejecutivo, no así de un ente que no ostenta orden jerárquico ni poder de dirección en los términos de la Ley General de la Administración Pública.-

    El órgano aquí dispuesto constituye un ente burocrático más, inconveniente para las finanzas públicas. Incluso se corre el riesgo, por vía reglamentaria, de otorgarle más competencias que no le corresponden.-

    Igualmente, no se aprecia la necesidad de crear consejos de unidad hidrográfica (Proyecto 14.594, art.11), aunque sí avalamos la constitución de las unidades hidrográficas como componentes territoriales donde la Dirección Nacional del Recursos Hídrico ejerce sus competencias mediante agencias regionales (art.10).-

    Sin perjuicio de los cuestionamientos anteriores, avalamos las normas contenidas en el Proyecto 14.585 (art. 12, Transitorios VI, VII y XIII), donde se transfieren los recursos físicos, tecnológicos, financieros y humanos del Departamento de Aguas del MINAE, de la "gestión" de aguas subterráneas del SENARA y de la Dirección de Protección al Ambiente Humano del Ministerio de Salud, a la Dirección Nacional del Recurso Hídrico. El fin de esas normas es aprovechar la experiencia acumulada y los criterios técnicos de los organismos oficiales de protección del recurso, para que las futuras actuaciones estén mejor concebidas y garanticen una tutela efectiva.-

    Similares disposiciones reseñan los Proyectos 14.594 (transitorio III) y 14.598 (art.46).-

    Los artículos 7, inciso 1º, 119 y 122 del Proyecto 14.585 confieren a la Dirección la potestad de resolver los conflictos originados "con motivo de la aplicación de esta ley", tanto entre particulares, como los suscitados entre instituciones estatales. Esa atribución ha de entenderse exclusivamente al aprovechamiento del recurso hídrico y sus cauces. Nótese que la ley puede generar una serie de controversias cuya atención corresponde a otros órganos, tales como el Tribunal Ambiental Administrativo en la determinación de daños ambientales y la correspondiente fijación de indemnizaciones y medidas estabilizadoras y compensatorias (véase al efecto el art. 123 del Proyecto 14.594); el INCOP o JAPDEVA en materia portuaria; las municipalidades que administran la zona costera; el ICE en generación de energía hidroeléctrica; solución de conflictos de competencia entre ministerios y éstos con las instituciones descentralizadas resueltos por el Presidente de la República (Ley General de la Administración Pública, arts. 78 y 79).

B) EL FINANCIAMIENTO

    El Presupuesto Nacional otorgará los recursos para el funcionamiento de la Dirección y sus agencias regionales. Asimismo, los órganos e instituciones del Estado podrán suscribir convenios interinstitucionales para trasladar recursos al patrimonio administrado por la Dirección (Proyecto 14.585, art. 13).-

    También se constituye un Fondo Hídrico Nacional que se administrará mediante un fideicomiso(art. 14).-

    El fideicomiso está regulado en el Código de Comercio, artículos 633-662. Es un negocio jurídico donde intervienen tres partes, son: el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario. El primero de ellos es quien cede la administración de los bienes o derechos al fiduciario. Aun cuando los bienes son transmitidos al fiduciario, éste último los ostenta como un patrimonio aparte al suyo propio (Código de Comercio, art. 634). El fideicomisario es el beneficiario de la administración ejercida por el fiduciario.-

    Al respecto, hemos señalado:

"El fideicomiso ha sido definido como "un contrato comercial en el que intervienen tres sujetos: el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario. El fideicomitente es el sujeto que tiene el poder sobre los bienes que integrarán el patrimonio del fideicomiso. El fiduciario es el encargado o titular del patrimonio fideicometido, lo cual es determinado en el poder o en el acto constitutivo o bien, depende del fin. El fideicomisario es el que se ve beneficiado por el fideicomiso. (Opinión Jurídica N° OJ-060-2000 del 2 de junio del 2000). En doctrina, RODRIGUEZ AZUERO (Sergio), Contratos Bancarios, Colombia, Editorial PRESENCIA, 1ra edición, 1977, p.617; CARREGAL (Mario Alberto), El fideicomiso, Buenos Aires, Argentina, Editorial, UNIVERSIDAD, 1ra edición, 1982, p.47." (Opinión Jurídica OJ-069-2001).-

    El fideicomitente y el fideicomisario pueden ser la misma persona (Código de Comercio, art. 658). Mas no es viable que el fiduciario sea a la vez beneficiario de su propia administración (art. 656 ibídem).-

    En diversas ocasiones se ha discutido la posibilidad de administrar fondos públicos mediante fideicomisos. Nuestra jurisprudencia administrativa avala la constitución legal de los mismos (Dictámenes números C-188-97 de 2 de octubre de 1997, C-009-2000 de 26 de enero de 2000, Opiniones Jurídicas OJ-051 de 7 de mayo de 2001 y OJ-072-2001 de 14 de junio de 2001). En análoga dirección, oficio de la Contraloría General de la República, Nº DAJ-970 de 29 de mayo de 1997.-

    Acótese que los bienes propiedad de los entes públicos pueden estar sometidos a regímenes diferentes, según sea su naturaleza. (Código Civil, art. 261; Ley General de la Administración Pública, art. 3°). Los no destinados en forma permanente a un servicio o uso público, y que no han sido afectos por ley a un fin público, se consideran como bienes de dominio privado de la Administración (Opinión Jurídica Nº OJ-072-2001). Bajo esta hipótesis se hallan los recursos públicos (dinero, títulos valores), que sí pueden someterse al negocio jurídico del fideicomiso creado por ley.-

    El fideicomiso llevará dos contabilidades separadas, cuyos recursos tendrán fines diversos (arts. 15 al 18). Los ingresos definidos en el artículo 15 inciso a) serán destinados al cumplimiento de las competencias de la Dirección (arts. 7 y 15 inciso a). La segunda contabilidad del fideicomiso se dedicará a financiar la gestión y control de los vertidos (arts. 15 inciso b, 16 y 17).-

    Los Proyectos 14.594 (arts. 81, 83 y 84) y 14.598 (art. 320) también prevén el fideicomiso para financiar parte de las gestiones de la Autoridad Hídrica Nacional, pero tergiversan la figura al establecer que el fondo será administrado por la misma Autoridad Hídrica Nacional.-

    En el proyecto 14. 585, la Dirección será el fideicomitente y un banco del Sistema Bancario Nacional será el fiduciario. Según el artículo 1º de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, el sistema está integrado por el Banco Central de Costa Rica, el Banco Nacional de Costa Rica, el Banco de Costa Rica, el Banco Crédito Agrícola de Cartago; cualquier otro banco del Estado que en el futuro llegare a crearse y los bancos comerciales privados establecidos conforme a lo prescrito en el Título VI de esa ley.-

    No obstante, consideramos conveniente suscribir el fideicomiso únicamente con los bancos comerciales del Estado, pues se trata de dineros públicos que financiarán las políticas sobre el manejo integral de un recurso muy importante para el desarrollo nacional. Para ello su administración debe radicar en un banco con la garantía estatal (Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, art. 4).-

    Bajo esa tesitura, no es de extrañar que el Estado, las entidades públicas de carácter estatal y las empresas públicas cuyo patrimonio pertenezca mayoritariamente al Estado o a sus instituciones, solo pueden efectuar depósitos y operaciones en cuenta corriente y de ahorro por medio de los bancos comerciales del Estado (Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, art. 60, reformado por el artículo 162, inciso d), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Nº 7558 del 3 de noviembre de 1995).-

 

C) RÉGIMEN DE USO DEL RECURSO HÍDRICO

1) Concesiones, Autorizaciones y Permisos de Uso.

    Con respecto régimen de uso de los bienes demaniales, en opinión jurídica Nº OJ-138-2001 de 26 de setiembre de 2001, se indicó:

"La Administración Pública debe velar porque los bienes demaniales sean utilizados de manera normal, sea respetando la finalidad para la que fueron afectados, o al menos de una manera compatible con ella. (CHAPUS, René, Droit Adminstratif Général, París, Éditions Montcherestien, Tomo 2, 11ª edición, 1998, p 455). Se trata de asegurar el respeto a su integridad y atributos…

La doctrina distingue los bienes públicos, según sean afectados por los servicios públicos o por el uso directo del público (Entre otros, BIELSA, Rafael, Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, Tercera Edición, 1963, pp. 788-789; GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Madrid, Tecnos, Vol. II, 1992, p.436 ). Pero esa distinción en cuanto a servicios públicos es criticable en cuanto a que esos bienes sean utilizados de manera general y absoluta por el público.-

Se plantea una mejor clasificación donde el criterio depende del uso colectivo o privado. (CHAPUS, Op. Cit., p 456).-

Los usos colectivos son los que se establecen para la libre circulación de personas; por ejemplo en la zona pública (Ley 6043, artículo 20), o la utilización de las vías públicas. Se trata de un uso no individualizado, regido, en general, por los principios de libertad, igualdad y gratuidad.-

En cuanto a los segundos, sean éstos concedidos por concesión o permiso de uso (ver con amplitud sobre la temática el dictamen C-100-95), la doctrina ha definido dos principios que les son característicos: la subordinación a la autorización y la exigencia del pago de canon (en este sentido ver CHAPUS, Op. Cit., p 473). En cuanto a los permisos de uso, la doctrina esboza un tercer principio: el de precariedad de la ocupación…

Conforme al principio de la subordinación a la autorización, no es posible, sin habilitación emitida por la autoridad competente, ocupar un bien de dominio público. Este principio es aplicable, en términos generales, a todos los bienes demaniales susceptibles de uso especial o privativo…

No obstante, la autoridad estatal tiene la obligación irrenunciable de administrar y proteger el demanio, y de asegurar la adecuación de los bienes a su fin público (Sala Constitucional, entre otros Votos 623-98, 422-96, 3272-95). La autorización igualmente debe observar el fin público que afecta los inmuebles estatales, así como su preservación y conservación."

 

    En materia de aguas, el uso colectivo no requiere de autorización, como sucede con el aprovechamiento de las aguas superficiales en forma artesanal "…para beber, bañarse y otros usos domésticos, así como para abrevar al ganado. Estos usos comunes podrán llevarse a cabo cuando no produzcan una alteración de la calidad de las aguas y éstas discurran por sus cauces naturales sin ser desviadas." (Proyecto 14.585, art. 32).-

    El uso privativo o especial de aguas superficiales - no contemplado en el art. 32) y subterráneas estaría regulado en el artículo 31, párrafo primero, ibídem: "para el aprovechamiento del recurso hídrico se requiere concesión o autorización administrativa…"

 

    Las instituciones estatales o entes con participación estatal que realizan directamente aprovechamientos del recurso hídrico (vgr. ICE, AYA, SENARA), requieren autorización (arts. 93 a 101 y Transitorio II, ibídem).-

    En cambio, el Proyecto 14.594 (art.41) establece que cualquier uso del recurso hídrico debe ser autorizado mediante concesión. En cuanto al aprovechamiento de aguas superficiales y subterráneas en forma artesanal (pozos) para uso doméstico, exige autorización (art.54).-

    Similarmente, el Expediente 14.598 dispone que el aprovechamiento de las aguas se hará mediante asignaciones (para las entidades estatales), concesiones (para los particulares) y permisos para aquellos usos no comprendidos en las dos categorías anteriores (deben indicarse cuáles), como también para los aprovechamientos transitorios (arts. 73 y 77). Asimismo, exige autorización de aprovechamientos de aguas superficiales o mediante la perforación de pozos artesanales para uso doméstico (art.132).-

    Frente a esa gama de opciones, estimamos acertado no exigir autorización para el aprovechamiento de aguas superficiales para beber, bañarse y otros usos domésticos, así como para abrevar al ganado, siempre que esos usos comunes no produzcan una alteración de la calidad de las aguas y éstas discurran por sus cauces naturales sin ser desviadas. En las demás situaciones avalamos la exigencia de asignaciones, concesiones o permisos, según el caso. Sin embargo, conviene aclarar que entidades estatales serán aquellas reguladas por el derecho público, pues en el caso de las empresas públicas reguladas por el derecho privado, tales como la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A. o la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., el aprovechamiento del recurso hídrico debe estar sujeto a la concesión.-

    Anótese, además, que el otorgamiento de una concesión para el aprovechamiento de aguas es un acto discrecional de la Administración Pública. Sin embargo, la resolución aprobatoria debe motivarse y a su vez adoptarse en función del interés público (Proyecto 14.585, art. 48 in fine).-

    Por otra parte, debe tenerse claro que el otorgamiento o el traspaso de una concesión compete al Poder Ejecutivo, y no a un Ministerio o a un órgano desconcentrado. Esa facultad también podría atribuirse a una institución descentralizada. (Constitución Política, art. 140, inciso 19; Sala Constitucional, resoluciones números 6240-93 de 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993 y 7291-99 de 16:06 hrs. del 13 de octubre de 1998). Ante ello deberán modificarse los artículos 31 y 50 del Proyecto 14.585, indicándose en lugar del MINAE al Poder Ejecutivo.-

    Para el caso de los permisos de uso, rige el principio de precariedad. El permiso se define como un acto jurídico unilateral dictado por la Administración en uso de su poder discrecional, otorga temporalmente a una persona el dominio útil de un bien demanial, con reserva para el Estado del dominio directo sobre él. La Administración Pública puede revocar el permiso por razones de oportunidad, conveniencia, necesidad o interés general (sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública, por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado) y recuperar el dominio útil del bien sin responsabilidad, si no lo hace en forma intempestiva o arbitraria y confiere un plazo prudencial para el cumplimento de los actos propios de la revocatoria. (Ley General de la Administración Pública, art. 154; Sala Constitucional, resoluciones 2306-91, 5976-93, 6434-93, 6079-94, 422-96 y 2777-98; pronunciamientos -072-97, C-139-97, C-014-2000, C-083-2000 y OJ-144-2001).

    En razón de ello, no compartimos el artículo 90 del Proyecto 14.585, que posibilita rescisión o resolución de los permisos, cuando lo procedente es revocarlos. Las causales de revocación previstas en el numeral 88 deben incorporarse en uno solo con las del artículo 90. Sin embargo, los motivos ahí reseñados no son los únicos, pues el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública posibilita razones de otra índole basadas en criterios de "oportunidad o conveniencia". Al efecto, se sugiere adicionar un precepto de carácter apertus.-

2) Pago del canon

    El disfrute especial de un bien demanial y la ventaja diferencial obtenida por los concesionarios y permisionarios, justifica que rindan una contraprestación pecuniaria a favor de la Administración denominada canon. Es una prestación no impuesta en forma coactiva - caso de los tributos -, sino producto de una solicitud voluntaria del interesado, unido a un compromiso de cubrirla. El canon puede ser fijado por decreto ejecutivo, pues no ostenta naturaleza impositiva o tributaria, constituye "un precio público". (Sala Constitucional, Votos Nos. 3379-96, 3923-96, 6869-96, 6870-96 y 4829-99; pronunciamientos Nos. C-187-96, C-042-98, OJ-084-98, C-249-98, OJ-144-2001 y Opinión de este Despacho en la Acción de Inconstitucionalidad N° 98-008187-007-CO).-

    El recurso hídrico, como bien lo afirma la Propuesta 14.585 (art.2, inciso a), tiene un valor económico. Debe existir una adecuada relación entre la rentabilidad económica generada por el uso y aprovechamiento autorizados y la contraprestación que recibe el Estado (arts. 2, inciso e y 19 ibídem). En similar sentido, Decreto Nº 30480 de 5 de junio de 2002, artículo 1º, inciso 4).-

    Los Proyectos 14.594 (arts. 4, 6, inciso g) y 14.598 (arts. 4, 5, inciso g) también asignan un valor económico al recurso hídrico. El acceso a ese bien tendrá un precio razonable, que incluirá el costo del servicio ambiental hídrico para conservar y recuperar sus componentes.-

    La Iniciativa 14.594 estipula un "canon por contaminación" (arts. 9 inciso ñ) y 101). La nomenclatura no procede. El canon como precio público se cobra sobre una actividad autorizada. Contaminar no es una acción autorizada. Bajo ese supuesto, lo pertinente es imponer una multa o sanción. Así se denominan correctamente en el Capítulo XXI del Proyecto 14.598: "Medidas y sanciones administrativas".-

    El Proyecto 14.585 (arts.19 a 22) diferencia dos tipos de cánones: "por vertidos" y "por aprovechamiento". Se critica la denominación de "canon por vertido". Debe catalogarse multa o cargo cuando los vertidos superan los parámetros técnicos fijados al efecto. En estos casos el daño debe repararse, no con el pago de un canon, sino con un monto indemnizatorio razonable y demás medidas que llegare a dictar el Tribunal Ambiental Administrativo.-

 

3) Prioridades en el uso

    El Proyecto 14.585 (art. 33) y el 14.598 (124) asignan como uso prioritario del recurso hídrico el consumo humano (abastecimiento de poblaciones y uso doméstico). Ello está acorde con el artículo 264 de la Ley General de Salud.-

    Los usos del agua deben realizarse evitando la alteración de su calidad o una disminución significativa de su caudal que pueda afectar los ecosistemas naturales adyacentes (Proyectos 14.585, art.35; 14.594, art.31).-

    Con esa finalidad se establecen los llamados "caudales ambientales", que tienen un carácter de no uso (Expediente 14.585, art. 36). La medida es novedosa y para implantarla se requerirán estudios técnicos sobre la hidrología de cada fuente que se considere importante.-

 

4) Extinción de concesiones

    El artículo 52 del Proyecto 14.585 elenca las causales para cancelar una concesión. Sin embargo, no establece qué sucede si un concesionario (persona física) fallece o se declara su ausencia. La omisión puede subsanarse en forma similar a la prevista por el artículo 49 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre:

    "En caso de fallecimiento o ausencia declarada del concesionario, sus derechos podrán adjudicarse a sus herederos o presuntos herederos parientes. Si no los hubiere, la concesión se tendrá como cancelada…"

    Sobre el particular, en dictamen C-077-2001, señalamos:

"Una de las causales de extinción - ipso iuris - de la concesión es el fallecimiento del concesionario "sin hacerse adjudicación a los herederos o presuntos herederos parientes"; art. 52, inc. c, Ley 6043. (Se omite comentar la ausencia del concesionario, que no tiene aquí importancia).

El principio es que los herederos suceden al concesionario a su fallecimiento en todos los derechos y obligaciones de la concesión, si no hubiere impedimento legal. La parquedad de la ley en este aspecto no exime a las autoridades llamadas a autorizar los traspasos por adjudicación a los causahabientes de comprobar que no concurran en estos alguna de las prohibiciones legales que les inhiban para ostentar la calidad de concesionario; que el acto adjudicatorio no riña o altere las cláusulas esenciales del contrato, viole la ley, etc. Y, con mayor razón, que la concesión en sí tenga existencia jurídica, toda vez que nadie puede transmitir por actos inter vivos o a mortis causa- lo que no tiene. En punto a la capacidad jurídico administrativa para sustituir al titular del contrato, la Ley de Tierras y Colonización es más explícita (art. 69): "El contrato de asignación se adjudicará: a) Al heredero designado por el causante, que reúna las condiciones exigidas por ley para ser beneficiario". La sucesión mortis causa –se sabe- puede ser ab intestato o testamentaria.

La adjudicación lo es del derecho real administrativo en los términos que dimanan de la concesión otorgada al causante; no versa sobre un nuevo contrato, ni podría constituirse en un mecanismo para evadir los trámites y requisitos que le son propios. Las circunstancias imponen coordinación entre las autoridades intervinientes). Los actos o acuerdos verificados contra las leyes prohibitivas se sanciona con nulidad absoluta (doctrina de los arts. 71 y 82 de la Ley 6043; 129 de la Constitución y 10 del Código Civil).

A falta de herederos o presuntos herederos parientes la concesión se extingue, quedando las mejoras y construcciones existentes a favor de la municipalidad (arts. 61 del Reglamento a la Ley 6043, en relación con la doctrina del 55, pfo. 2°, de ésta); lo cual haría intransmisibles por causa de muerte los derechos de la concesión.

Por su trascendencia del hecho y seguridad jurídica, es necesario que haya comprobación fehaciente de los hechos fundantes de la caducidad: a) la muerte del concesionario, siendo la inscripción en el Registro Civil la prueba por excelencia, y b) la inexistencia de herederos o presuntos herederos. La certificación demostrativa del proceso sucesorio, tras el vencimiento del plazo de citación a los presuntos herederos, es medio idóneo. La Municipalidad puede instar su apertura. Con base en la verificación de estos presupuestos, que servirán de motivo y acierto de la decisión administrativa, lo atinente es que la Municipalidad dicte un acto teniendo por extinguida la concesión y definiendo los términos conclusivos de la relación, sobre todo en punto a mejoras. Para salvaguardar derechos e intereses legítimos de virtuales afectados, a manera de principio el artículo 241 de la Ley General de la Administración Pública, prescribe la comunicación en el Diario Oficial a terceros de paradero incierto."

 

5) Utilización de las fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas

    Para desarrollar fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, la concesión debe incluir el aprovechamiento de aguas y de las fuerzas asociadas a ellas (Proyecto 14.585, art. 57).-

    Si el interesado desea además brindar el servicio público de suministro de energía eléctrica, requerirá de otra concesión en ese sentido (art. 62 ibídem). En estos casos el plazo máximo de la concesión será igual al otorgado para el aprovechamiento de las aguas (art. 63 ibídem).-

    El Estado ostenta el derecho de prioridad y preferencia sobre cualquier particular que requiera una concesión para tales fines (art. 58 ibídem), pero vale agregar no sólo el Estado, sino también sus instituciones reguladas por el derecho público. Recuérdese que el otorgamiento de una concesión es un acto discrecional de la Administración, y el recurso hídrico le pertenece como bien de dominio público.-

    Durante el trámite debe consultarse al Instituto Costarricense de Electricidad. Si la concesión incluye el servicio público de suministro de energía, además debe recabarse el criterio de las municipalidades con jurisdicción territorial en el área del aprovechamiento (arts. 59 y 64 ibídem). Conviene señalar si las opiniones expresadas por esas entidades son vinculantes o no, definir un plazo para su pronunciamiento y una etapa adecuada en la cual deba realizarse la consulta. Es importante que el solicitante tenga acceso oportuno a las objeciones o recomendaciones de esos entes públicos.-

    En el Proyecto 14.598 (art.203), las concesiones cuyos aprovechamientos hidroeléctricos generen más de 40 mil kilovatios requerirán el criterio favorable del ICE y la aprobación de la Asamblea Legislativa.-

    La Iniciativa 14.594 dispone que los aprovechamientos hidroeléctricos procederán únicamente en las áreas declaradas como reservas hidráulicas por la Autoridad Hídrica Nacional. Además, establece impedimentos en algunas de las áreas silvestres protegidas (art. 56), los cuales conviene ampliar a todas las categorías de manejo (Ley Orgánica del Ambiental, art. 32), y no limitarse únicamente a la protección de las áreas de recarga acuífera en ellas existentes. Asimismo, cuando se afecten territorios indígenas debe contarse con la anuencia de sus comunidades en todos los casos (art. 57).

    Se recomienda agregar esas medidas en un texto sustitutivo del Expediente 14.585.-

    También es necesario incluir la obligación de los concesionarios de mantener las instalaciones y tecnologías más modernas para un aprovechamiento hidroeléctrico eficiente y sostenible. Se aplica aquí el Principio de la Utilización de la Mejor Tecnología Accesible que no entrañe un Costo Económico Excesivo, este fomenta el uso de tecnologías más eficientes y menos dañinas para el ambiente, sin dejar de valorar la viabilidad económica en un contexto de desarrollo determinado. (Sobre la temática ver KISS, Alexandre y SHELTON, Dinah, Manual of European Environmental Law, Cambridge, Cambridge University Press, Segunda Edición, pp. 44-45).-

 

6) Aguas subterráneas

    El Proyecto 14.585 exige para el aprovechamiento de aguas subterráneas autorización de la Dirección Nacional del Recurso Hídrico, tanto para explorar como para perforar el suelo. Este último se solicita conjuntamente con la concesión de aprovechamiento del recurso hídrico subterráneo (arts. 65 y 66).-

    En cambio, la Iniciativa 14.598 (art.219) asigna al SENARA la atribución de otorgar autorizaciones de prospección y exploración en busca de aguas subterráneas. Actualmente esa competencia le pertenece (Ley Constitutiva, Nº 6877 de 18 de julio de 1983, artículo 3, inciso h), pero el Proyecto 14.585 (art. 162, inciso g) propone su derogatoria. Los señores legisladores habrán de definir a cuál ente le corresponderá en definitiva ejercer esa atribución.-

    La Propuesta 14.585 incluye una enumeración taxativa (numerus clausus) de motivos para denegar un permiso de perforación (art.71); sin embargo, como al efecto la Administración ejerce facultades discrecionales (art. 48), se recomienda adicionar un inciso que faculte el rechazo razonado de una solicitud con base en criterios preventivos y precautorios.-

    El Proyecto 14.598 (art. 218) define qué se entiende por aguas subterráneas. Recomendamos incorporar ese concepto en la propuesta que se adopte para análisis como texto sustitutivo.-

7) Reutilización de las aguas

    La reutilización de las aguas puede conllevar una modificación a la concesión original (Proyecto 14.585, arts. 75 y 76). La misma sería facultad del Poder Ejecutivo y no de la Dirección Nacional del Recurso Hídrico (Constitución Política, art. 140 ,inciso 19).-

    Dentro de las condiciones de calidad para reutilizar las aguas deben incluirse la evaluación de los requisitos sanitarios y zoo y fitosanitarios. Los primeros son fijados por los Ministerios de Salud y de Agricultura y Ganadería (Ley General de Salud, N° 5395 de 30 de octubre de 1973, arts. 1°, 2, 268, 337 y 338; Ley General de Agua Potable, N° 1634, de 18 de setiembre de 1953, arts. 2, 3, 4, 6, 11; Reglamento para la Calidad del Agua Potable, Decreto Ejecutivo N° 25991, de 14 de abril de 1997, arts. 3, 4, 6 al 14; Ley sobre Salud Animal, N° 6243, de 2 de mayo de 1978, art. 3° inciso b).-

    Los requisitos zoo y fitosanitarios para la calidad del agua los determinarán las Direcciones de Salud Animal y el Servicio Fitosanitario del Estado, pertenecientes al Ministerio de Agricultura y Ganadería (Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería, N° 7064 de 29 de abril de 1987, art. 48 inciso ch; Ley sobre Salud Animal, N° 6243 de 2 de mayo de 1978, arts. 3° inciso b), 8 y 11; Ley de Protección Fitosanitaria, N° 7664 de 8 de abril de 1997, arts. 4, 5, 8, 18 y 19).-

    El Proyecto 14.598 contiene una serie de normas y criterios de calidad física, química y bacteriológica del agua potable (arts. 133-154) que sugerimos retomar en el texto sustitutivo o en el reglamento a la ley.-

    Por su parte, al Ministerio de Economía Industria y Comercio le compete pronunciarse en relación con los requisitos del agua reutilizada para las industrias. (Ley N° 6054, Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Arts. 1° incisos a y b, 2° y 3°; Ley N° 7152, Ley Orgánica del Ministerio de Ambiente y Energía, Art. 14; Decreto Ejecutivo N° 29117, Reglamento a la Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Art. 22, especialmente sus incisos e) y g).-

    La Dirección Nacional del Recurso Hídrico tendría que coordinar con esas instancias de la Administración, a fin de señalar en cada caso los requerimientos de índole zoo, fito y sanitarios para la reutilización de las aguas.-

8) Aprovechamiento del recurso hídrico marino

    En relación con las concesiones para el aprovechamiento del recurso hídrico marino, nuevamente vale señalar que su otorgamiento corresponde al Poder Ejecutivo (Constitución Política, art.140, inciso 19), por lo que en ese sentido deberá modificarse el numeral 79 del Proyecto 14.585.-

    El mismo artículo 79 prohibe otorgar concesiones de recurso hídrico marino en áreas afectadas por cualquier categoría de manejo. La prohibición incluye, claro está, las zonas declaradas como "Áreas Marinas de Uso Múltiple" (Decreto Ejecutivo N° 24282 de 18 de julio de 1995, publicado en La Gaceta N° 145 de 1° de agosto de 1995).-

    Conforme al ordinal 80 ibídem, en caso de utilizar terrenos de la zona marítimo terrestre, el interesado debe obtener los permisos de las respectivas municipalidades. Sin embargo, ha de agregarse también la necesidad de obtener las respectivas concesiones conforme a la Ley 6043 y su Reglamento, con la aprobación de la Asamblea Legislativa en los casos necesarios (Ley 6043, arts. 5 y 42, párrafo tercero).-

    Además, debe aclararse que las competencias de la Dirección Nacional del Recurso Hídrico lo son sin perjuicio de las atribuciones otorgadas al Instituto Nacional de Pesca y Acuacultura (Ley Nº 7384 de 16 de marzo de 1994, arts. 2 y 5 y Dictamen C-036-96).-

    Así por ejemplo, el numeral 2 ibídem, en su inciso c), establece como actividad ordinaria del INCOPESCA:

"Elaborar, vigilar y dar seguimiento a la aplicación de la legislación, para regular y evitar la contaminación de los recursos marítimos y de acuacultura, como resultado del ejercicio de la pesca, de la acuacultura y de las actividades que generen contaminación, la cual amenace dichos recursos."

 

9) Obras en cauce y descarga de aguas

    El Expediente 14.585 (art.82) señala qué tipos de labores en los cauces requieren autorización: "a) Obras de desviación, trasvase o modificación de cauces, como medidas de mitigación y prevención. b) Descarga de las aguas pluviales producto del drenaje agrícola, urbano y de cualquier otra actividad. El inciso c) hace referencia a la "Navegación recreativa lucrativa"; empero este último aspecto debería estar regulado en otra sección, y establecer el cobro de un canon por ese concepto.-

    El artículo 85 no exige estudio de impacto ambiental para desarrollar obras en cauces, sino un estudio hidrológico e hidráulico. El Proyecto 14.594 (art. 33) prevé un estudio de comportamiento hidráulico e hidrológico o un estudio de impacto ambiental. Nos parece más acertado exigir un estudio de impacto ambiental, pues contiene mayor variedad de elementos por considerar.-

    En punto a la descarga de aguas, se trata de aguas pluviales no contaminadas (art.83). Sobre la definición de contaminación y la obligación de no contaminar cuerpos de agua, así como de tratarlas, pueden consultarse la Ley General de Salud, artículos 273 y 277; la Ley Orgánica del Ambiente, numerales 59, 64 a 67, y el Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, Decreto Nº 29375 de 8 de agosto de 2000, artículo 6º (La Gaceta Nº 57 de 21 de marzo de 2001) . Los topes de vertido permisibles deben delimitarse en función de cada actividad mediante un reglamento técnico. Así, ver por ejemplo, Reglamento de Vertido y Aguas Residuales (Decreto Ejecutivo N°26042 de 14 de abril de 1997, publicado en La Gaceta N° 117 de 19 de junio de 1997).-

 

10) Sociedades de Usuarios de Agua

    La Ley de Aguas (artículos 131-136) estableció las sociedades de usuarios para el aprovechamiento colectivo del recurso hídrico. El Proyecto 14.585 las reitera, siempre que las aguas sean únicamente para consumo de sus socios y no para prestar un servicio público (artículos 102-109).-

    En cambio, la Propuesta 14.594, prevé la conversión de las sociedades de usuarios del agua en "Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados", consideradas como prestatarias del servicio del agua para poblaciones (arts. 48, 111 al 113 y Transitorio I).-

    De mantenerse la figura de las sociedades de usuarios, conviene consignar en sus estatutos aspectos referidos a: nombre de la sociedad, plazo social, requisitos de ingreso, remoción de socios y régimen de responsabilidad.-

 

D) LOS HUMEDALES

    Los humedales se definen como "los ecosistemas con dependencia de regímenes acuáticos, naturales o artificiales, permanentes o temporales, lénticos o lóticos, dulces, salobres o salados, incluyendo las extensiones marinas hasta el límite posterior de fanerógamas marinas o arrecifes de coral o, en su ausencia, hasta seis metros de profundidad en marea baja" (Ley Orgánica del Ambiente, art. 40). El concepto proviene de la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como Hábitat de las Aves Acuáticas, "Convención de Ramsar" de 2 de febrero de 1971, aprobada por Ley No. 7224 de 2 de abril de 1991, Art. 1º. También lo retoma la Ley de Conservación de Vida Silvestre, Nº 7317 de 21 de octubre de 1992, artículo 2). Su conservación y uso racional es interés público (Ley Orgánica del Ambiente, artículo. 41).-

    Sobre el particular comenta nuestro Tribunal Constitucional:

"Los humedales se encuentran formados por una serie de componentes físicos, biológicos, químicos, que corresponden a suelos, agua, especies animales y vegetales y nutrientes. Los procesos que se producen entre estos componentes y dentro de cada uno de ellos, permite que el humedal realice ciertas funciones, positivas en la zona en que se ubica, tales como el control de inundaciones y la protección contra fenómenos naturales como las tormentas. Genera también productos en beneficio de las personas y de la sociedad en general, tales como: mantenimientos de la vida silvestre, pesquería y recursos forestales. La importancia de los humedales…lo es el sostenimiento de gran cantidad y variedad de habitad (sic), con impactos socio-económicos favorables para ciertos sectores de la población que se dediquen a su explotación racional y la aparición de un singular paisaje identificable plenamente por su gran belleza y diversidad…fuente importante para el turismo de un país o región..." (Sala Constitucional, Voto 5255-98 de 21 de julio de 1998).-

    En cuanto a los humedales costeros esta Procuraduría ha indicado:

"En el campo ecológico, sólo el hecho de tratarse de uno de los pocos sistemas boscosos de las zonas costeras y su valor de refugio para la fauna silvestre son motivo suficiente para resguardar estos ecosistemas. Es apreciable también su valor en el desarrollo de estados larvales y juveniles de muchas especies comerciales, el mantenimiento de la calidad del agua en las zonas costeras y su papel en los procesos geomorfológicos de la zona costera (Jiménez, Op. cit., ps. 105-106). Incluso se ha afirmado que los manglares constituyen un frente de avance hacia el mar ganándole nuevas tierras o evitando la erosión de las ya existentes ("Políticas para la Administración de las Reservas Forestales de los Manglares". Folleto mimeografiado. Ministerio de Agricultura y Ganadería. San José (sin año de publicación), p. 5)." (Dictamen C-102-96).-

 

    Por Decreto Ejecutivo No. 22550 de 14 de setiembre de 1993 (reformado por el Decreto No. 23247 de 20 de abril de 1994), los manglares fueron catalogados como humedales.

    Valga recalcar el carácter demanial de esos humedales costeros e insulares, en la actualidad integrantes del Patrimonio Natural del Estado (Ley 6043, arts. 9 y 11; Decreto N°7841, arts. 2° incisos e, f, y h, y 4°; Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, inciso f); Ley Forestal, arts. 13, 14 y 15; pronunciamientos números C-102-96; OJ-122-2000 y OJ-123-2000).-

    El Proyecto 14.585, artículo 114, estipula una zona de protección de 20 metros alrededor de todos los manglares del país, en ella se prohibe realizar todo tipo de construcciones u obras.-

    Esa franja protectora de 20 metros es de dominio público, pues ha de entenderse subsumida sobre la zona restringida de 150 metros contigua a los humedales costeros, y corresponderá al MINAE definirla y delimitarla en coordinación con el Instituto Geográfico Nacional. (Ley 6043, artículos 10 y 11; 4, 62 y 63 de su Reglamento y Ley Orgánica del Ambiente, artículo 42).-

    Es importante resaltar que el Decreto No. 23247 de 20 de abril de 1994 (retomando el principio estatuido en el Decreto No. 7210-A de 19 de julio de 1977 - artículo 1º-, según reforma del Decreto No. 16852 de 23 de enero de 1986), dispone que las áreas desprovistas de manglar mantendrán su condición de tal.

    Para el aprovechamiento de los humedales se requiere permiso del MINAE, y los requisitos serán establecidos por el Reglamento de la ley (Proyecto 14.585, art. 111). Dicho reglamento deberá observar lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Orgánica del Ambiente, que exige a los interesados una evaluación de impacto ambiental cuando pretendan desarrollar actividades que puedan afectar ecosistemas acuáticos o hábitats del régimen hídrico. En análogo sentido, véase el Decreto Ejecutivo N° 29342 de 6 de febrero de 2001 - Requisitos para la renovación de permisos de uso existentes en áreas de manglar relacionadas con la producción de sal o camarones -, y la Resolución N° SINAC-DG-07 (La Gaceta N° 96 de 21 de mayo de 2002, requisito 9). Obsérvese también lo previsto en los numerales 1, 18 y Transitorio I de la Ley Forestal.-

    El aprovechamiento no autorizado de los humedales es reprimido por nuestro ordenamiento jurídico (Ley 6043, art. 61; Ley Forestal, art. 58 incisos a y b).-

    Además, están prohibidas "las actividades orientadas a interrumpir los ciclos naturales de los ecosistemas de humedal, como la construcción de diques que eviten el flujo de aguas marinas o continentales, drenajes, desecamiento, relleno o cualquier otra alteración que provoque el deterioro y la eliminación de tales ecosistemas". (Ley Orgánica del Ambiente, artículo 45) caso contrario, los infractores deberán reparar el daño causado (artículos 98, 99 y 101 ibídem). El Proyecto 14.594, artículo 73, establece la prohibición de desarrollar actividades de acuicultura en los humedales y su área de influencia.-

    Estas observaciones y regulaciones conexas deben tomarse en cuenta al momento redactar disposiciones atinentes a la protección de los humedales.-

 

E) SERVIDUMBRES LEGALES

    La propiedad privada puede sufrir dos tipos de limitaciones: las originadas por convenio entre particulares y regidas por el Derecho Civil, y aquellas impuestas por la ley y reguladas por el Derecho Administrativo (Código Civil, arts. 383 a 385; Ley de Aguas, arts. 99 y siguientes; Ley Orgánica del Ambiente, art. 37, párrafo 1°; Ley General de la Administración Pública, art. 19; dictamen C-026-2001; SARRIA, Felix, Derecho Administrativo, Córdoba, Editorial Librerías Cervantes, Tomo 2°, 4ª Edición, 1950, p.90; ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Bosch Casa Editorial, Traducción a la 3ª Edición italiana por Buenaventura Pellisé Prats, tomo II, 1970, p.427).-

    El Proyecto 14.585, artículo 117, enumera una serie de servidumbres legales que podrán constituirse a favor del sector hídrico. Sin embargo, no señala qué se entenderá por sector hídrico o cuáles instituciones, grupos y personas lo conformarán.-

    La servidumbre legal constituye un derecho real "administrativo". Confiere al Estado un poder inmediato sobre un inmueble privado, o una porción de éste, en atención a un fin público (SARRIA, Felix, Op. Cit., p.91). Las características, titular, finalidad, ejercicio y la posibilidad de desplegar en defensa las potestades de autotutela (demanial) de este tipo de servidumbres, han llevado a la doctrina a estimar como prolongación del dominio público la porción en la cual recae el gravamen (Dictamen C-026-2001 del 7 de febrero de 2001).-

    A diferencia de las servidumbres del Derecho Civil, éstas no necesitan la existencia de un fundo dominante para ser constituidas. Las mismas se regulan por los principios del derecho administrativo, y supletoriamente, en lo aplicable, por los civiles (Código Civil, arts. 370 al 382; SARRIA, Felix, Op. Cit., p.92; ALESSI, Renato, Op. Cit., p.429; BIELSA, Rafael, Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 3ª edición, 1963, pp. 993-995; DROMI, José Roberto, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Astrea, Tomo 2, 1987, pp. 69-70).-

    Por ese motivo, la remisión contenida en el Proyecto 14.585, numeral 118, párrafo final, sobre la aplicación de las normas del Código Civil para constituir las servidumbres previstas en el artículo 117, debe observar la primacía de los principios del Derecho Administrativo, de manera tal que la aplicación de los artículos 370 y siguientes del Código Civil lo será en forma supletoria y no podrá contrariar los principios administrativos que legitimarían la adopción de un acto administrativo para tal efecto.-

    La constitución de servidumbres por convenio a favor de la Administración no se recomienda. El uso público puede verse afectado ante la imposibilidad de aplicar las medidas de autodefensa o reapertura administrativas existentes para las vías públicas en el evento de cierre o estrechamiento, y por la tendencia del particular a restringir el paso o a evitar molestias confinables, máxime si sobrevienen traspasos a terceros. (Dictamen C-026-2001).-

    Finalmente, el Proyecto 14.585, artículo 132, autoriza la constitución voluntaria del derecho real de servidumbre ecológica sobre inmuebles particulares; sin embargo, recuérdese, conforme al principio de "autonomía de la voluntad" (Constitución Política, art. 29), que un propietario no requiere autorización para disponer de su derecho real. Además, la figura ya la había tipificado la Ley Forestal (art. 37, párrafo primero). Sí es meritoria la parte final del enumerado al otorgar a los propietarios que establezcan este tipo de servidumbres prioridad en el pago de servicios ambientales.-

 

F) ZONAS PROTECTORAS

    La Iniciativa 14.585 dispone, en su numeral 125, varios tipos de zonas protectoras; no obstante, la denominación no es de recibo. Recomendamos mantener el nombre de áreas de protección como limitaciones de interés social a la propiedad privada, salvo que el área contigua al recurso hídrico de que se trate esté revestida con el atributo demanial por cumplirse los supuestos normativos para ese efecto.-

    Nótese que las áreas de protección definidas en el artículo 33 de la Ley Forestal pueden coincidir espacialmente con las franjas para las cuales el ordenamiento jurídico prevé un régimen de dominio público, tales como: áreas silvestres protegidas o en general el Patrimonio Natural del Estado (artículos 1 y 18 de la Ley Forestal); la zona marítimo terrestre, especialmente los 200 metros contiguos a las rías (Ley 6043, artículo 9 y 2 inciso h) y f) de su Reglamento); zonas fronterizas; áreas contiguas a ríos navegables (Ley de Aguas, artículo 53; Ley de Tierras y Colonización, artículo 7, inciso b) in fine; artículo 16 del Decreto Nº 6 de 2 e abril de 1940; Decreto Nº 4 de 23 de febrero de 1966); terrenos comprendidos en las dos orillas del río Banano, diez kilómetros arriba (Ley de Tierras y Colonización, artículo 7, inciso d); reservas portuarias, etc.

    En estos casos, las áreas de protección se entenderán subsumidas dentro del régimen de dominio público, prevaleciendo sus características propias (inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad, etc.), así como las regulaciones propias de cada régimen (Pronunciamientos números C-042-99 de 19 de febrero de 1999, C-016-2002 de 15 de enero de 2002 y OJ-064-2002 de 30 de abril del 2000).-

    El nombre de zona protectora debe reservarse a las áreas silvestres protegidas, que bajo esa modalidad de categoría de manejo integran el Patrimonio Natural del Estado en su condición de bienes de dominio público (Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, inciso b); Ley Forestal, arts. 1, 13, 14, 15).-

    En cuanto al inciso g) del numeral 125 ibídem, téngase presente que los 200 metros contiguos a las rías, y hasta donde sean sensibles la mareas, son terrenos demaniales integrantes de la zona marítimo terrestre (Ley 6043, artículo 9 y 2 inciso h) y f) de su Reglamento). Su tutela y administración compete a las municipalidades respectivas (Ley 6043, artículos 34 y 35).-

    Los artículos 125 y 126 presentan mayores restricciones a las consignadas actualmente en el artículo 34 de la Ley Forestal. No obstante, las mismas se consideran razonables y proporcionales. En ese mismo sentido, catalogamos las contenidas en los numerales 24, 25 y 26 del Proyecto 14.594.-

    El Expediente 14.594, ordinal 24, denomina correctamente estas franjas como áreas de protección. Sin embargo, en dos de sus presupuestos (incisos a y b), las cataloga como bienes de dominio público, por cumplirse los supuestos normativos para ese efecto, con excepción de aquellos casos donde los propietarios demuestren su adquisición antes de la Ley de Aguas de 1942. Ello no es correcto, pues las mismas gozan de ese atributo en virtud de legislación anterior (Código Fiscal, según reforma de Ley No. 11 de 22 de octubre de 1926, artículo 510, inciso 3º y en la Ley General sobre Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939 , artículo 7º).-

 

H) CALIDAD DE LAS AGUAS. VERTIDOS. CONTAMINACIÓN. SANCIONES

    Como medida de prevención, el Proyecto 14.585, artículo 134, establece que "las actividades industriales y de servicios deben contar con (…) la mejor tecnología disponible para prevenir la contaminación en la fuente y el desperdicio del recurso,…" Se obliga así a los particulares a adquirir la mejor tecnología disponible (tecnología de punta). Esa norma valora la utilización de las tecnologías más eficientes y menos dañinas para el ambiente, pero se olvida del aspecto de su viabilidad y rentabilidad económica en relación con el medio socioeconómico respectivo. En nuestro país la exigencia no es razonable. Se sugiere modificar el término "disponible" por "posible" (Decreto Nº 30480 de 5 de junio de 2002, art. 1º, inciso 6). Asimismo, la tecnología a utilizar ha de ser adecuada, según lo determine la autoridad competente (Ley Orgánica del Ambiente, art. 66).-

    La acreditación de los laboratorios que evaluarán los vertidos (Proyecto 14.585, art. 146) debe observar las disposiciones de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (art. 8) y su Reglamento (art. 27), así como en el Reglamento para la Calidad del Agua Potable, artículo 8 inciso 5 (Decreto N° 25991 de 14 de abril 1997, La Gaceta N° 100 de 27 de mayo de 1997).

    El Proyecto 14.594 (art.90) prohibe descargar "… contaminantes provenientes de los procesos productivos, industriales o agroindustriales, agrícolas o de cualquier otra actividad y origen…" Asimismo, define que los entes generadores de contaminantes que pretendan "…la descarga de aguas residuales a fuentes de agua, estará(n) obligado(s) a tratar las aguas previamente…" (art. 92), precepto que armoniza con los artículos 132 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre y 65 de la a Ley Orgánica del Ambiente. También fija regulaciones sobre la contaminación de las aguas proveniente de fuentes difusas, particularmente de la actividad agrícola (arts. 105 al 108).-

    Sin embargo, esa misma Iniciativa (14.594) introduce el concepto de "canon por contaminación", a cancelar "…por unidad de descarga de contaminantes (…) Dichos contaminantes estarán excluidos del sistema de control de vertidos y el ente generador no estará obligado al cumplimientos de los parámetros de calidad consignados en el Reglamento de Vertidos y Reuso." (art. 101, en relación con los arts. 9 inciso ñ y 100). Sugerimos la eliminación de este tipo de canon de dudosa constitucionalidad, además contrario a la prohibición de contaminar las aguas (numerales 89, 90 y 92 ibídem) y sus correspondientes sanciones (Capítulo XI).-

    El Proyecto 14.585 dispone que los generadores de vertidos de aguas residuales requieren un "permiso de vertidos", y enumera las razones por las cuales serían cancelados, entre otras razones, si los vertidos superan los parámetros técnicos fijados al efecto por el Poder Ejecutivo (artículos 135 a 144). La medida se comparte, así la Administración ejercerá un mayor control sobre los vertidos, sean estos directos o indirectos.-

    El Proyecto 14.585 (art.139) señala como potestad de la Dirección Nacional del Recurso Hídrico vigilar los vertidos de Aguas residuales. Para la iniciativa N° 14.594 (art.96), "El Ministerio de Salud mantiene las mismas atribuciones y facultades de control, verificación de cumplimiento y aplicación de las medidas especiales dispuestas en la Ley General de Salud." Se pauta el mismo criterio en los numerales 93, 97 y 98, ibídem. Por su parte, la Propuesta 14.598 (art.238) otorga esa competencia al Ministerio de salud, que coordinará con la Secretaría técnica de la Dirección Nacional.-

    Corresponde a los señores Diputados definir cuál órgano administrativo asume esa función. En nuestro criterio, por la experiencia acumulada a través de los años, la misma debe seguir asumiéndola el Ministerio de Salud.-

    La Iniciativa 14.585 (art.149) dispone la carga de la prueba por parte de los infractores en los procesos ventilados por contaminación de las aguas (art. 149). Así también lo hacen los Proyectos 14.594 (art. 91) y 14.598, (art. 255). Se trata de una norma similar a la prevista en el artículo 109 de la Ley de Biodiversidad. Empero, la redacción de las propuestas podría reñir con el principio constitucional de debido proceso y presunción de inocencia (art.39), por lo que se recomienda en estos casos adoptar un precepto que disponga la responsabilidad objetiva y solidaria de los infractores (Ley Orgánica del Ambiente, artículo 101, Sala Constitucional, Nº 1669-2000 de 14:15 hrs. del 18 de febrero de 2000).-

    El Proyecto 14.585 (art. 154 inciso c) sanciona penalmente a quien "Desvíe, modifique, canalice, entube o altere los cursos naturales de las fuentes de agua". Debe agregarse que esa conducta será sancionada cuando se realice sin autorización, como lo indica en forma acertada la Propuesta 14.594 (art. 126 inciso a).-

    Por último, el artículo 263 del Proyecto 14.598 establece un cuerpo de inspectores para el ejercicio de las potestades de autotutela sobre las aguas perteneciente al "Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas", cuando lo correcto es la mención al "Ministerio del Ambiente y Energía " (Ley Orgánica del Ambiente, art. 116).-

 

IV. DISPOSICIONES FINALES

    En vista de que el Proyecto 14.585, art. 162, inciso a) deroga la Ley de Aguas vigente, Nº 276 de 27 de agosto de 1942, es necesario introducir una disposición atinente a la demanialidad de las playas como bienes de dominio público, pues el artículo 4 de ese Proyecto es omiso al respecto. La Ley de Aguas (art. 3, inciso I) y el Proyecto 14.598 (ordinal 72, inciso a), sí lo hacen.-

    La mención a las playas es necesaria por cuanto la normativa prevista en la Ley 6043 no se aplica en los perímetros de ciudad costeros (Limón, Puntarenas, Jacó, Quepos, Cortés y Golfito) por así disponerlo su artículo 6º. Pese a ello, con base en la Ley de Aguas hemos sostenido que las playas en las ciudades costeras mantienen su atributo demanial:

"La correcta determinación de las ciudades costeras es primordial por los efectos que conlleva en tono a la exclusión de las áreas de zona marítimo terrestre del patrimonio público de la Nación…A pesar de que las áreas de las ciudades están excluidas de la Ley sobre la zona marítimo terrestre y de las normas reglamentarias dictadas para darle aplicación, ha de respetarse el carácter de dominio público de las playas…En nuestro medio, consagra esa condición de manera genérica la Ley de Aguas Nº 276 de 26 de agosto de 1942, artículos 3º, inciso 1. 70, y el enunciado del Capítulo III, a tono con los cuales las playas son propiedad pública de la Nación". (Dictamen C-002-99 de 5 de enero de 1999).-

    En análoga dirección, véanse los dictámenes C-105-96 de 1º de julio de 1996 y C-218-98 de 16 de octubre de 1998, y las resoluciones del Tribunal Superior de Limón, Nº 28 de 7:40 hrs. del 31 de mayo de 1995, y del Tribunal Superior Agrario, Nº 523 de 14:50 hrs. del 24 de julio de 1995, Considerando V.-

    Además, el artículo 53 de la Ley de Aguas considera navegables los ríos señalados por el artículo 16 del Decreto Nº 6 de 2 de abril de 1940, hasta donde sean marcadamente sensibles las mareas. La mayoría de esos ríos fueron reiterados en el Decreto Nº 4 de 23 de febrero de 1966, con excepción de los ríos Frío, Parismina y Grande de Tarcóles. Ante la derogatoria propuesta de la Ley de Aguas, es importante reiterar en la nueva propuesta esa norma. Así estaría referenciada también con respecto a esos tres ríos, los 50 metros inalienables contiguos a sus márgenes en su área navegable (Código Fiscal, artículo 510, inciso 1º según reforma de Ley No. 11 de 22 de octubre de 1926; Ley General sobre Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939 , artículo 6º; Ley de Tierras y Colonización, artículo 7, inciso b, in fine).-

    Por otra parte, el Proyecto 14.585, art. 162, inciso b), deroga el artículo 299 de la Ley General de Salud, que estatuye los permisos de funcionamiento otorgados por el Ministerio de Salud a las actividades industriales. Esos permisos incluyen una valoración de factores diferentes a los referidos para la protección del agua (Reglamento General para el otorgamiento de permisos de funcionamiento por parte del Ministerio de Salud, Decreto N° 30465 de 9 de mayo de 2002, La Gaceta N° 102 de 29 de mayo de 2002), por lo que se sugiere eliminar esa derogatoria.-

    Tampoco se comparte la derogatoria (artículo 162, inciso c) del artículo 74 de la Ley Orgánica del Ambiente, concerniente al certificado de agricultura orgánica o producción agrícola ecológica, pues el mismo incluye más variables que la del agua como insumo. (Véase al efecto el Reglamento a la Ley de Protección Fitosanitaria, Decreto N° 26921, art. 2, definición de insumo; Reglamento sobre la Agricultura Orgánica, Decreto N° 29782-MAG, art. 7, definición de insumo orgánico). Los certificados de este tipo son esenciales para el ingreso de los productos agrícolas en los mercados extranjeros; por lo que eliminarlos puede causar perjuicio a los productores y exportadores, como lo dejan ver los considerandos 4, 5, 6 y 7, que justifican la emisión del Reglamento sobre la Agricultura Orgánica.-

    De los señores Diputados, cordialmente,

 

Lic. Mauricio Castro Lizano             Lic. Hugo A. Muñoz Ureña

Procurador Adjunto                           Área Agraria y Ambiental

 

 

cc: Lic. Carlos Manuel Rodríguez Echandi

Ministro del Ambiente y Energía