C-079-1985

San José, 12 de abril de 1985

Señora

Virginia León de Mekbel

Presidenta de la Junta Directiva

Instituto Nacional sobre Alcoholismo

Apartado 4.494, ciudad

Estimada Señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. 00106 de 14 de marzo último, mediante el cual transcribe el acuerdo tomado por la Junta Directiva de ese Instituto, en el sentido de "Elevar consulta a la Procuraduría General de la República, a fin de que esa Entidad indique si el concepto de prohibición contenida en el Artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, es aplicable a los funcionarios de Auditoría del INSA".

Dentro de la documentación que acompaña usted al transcrito planteamiento, aparece un memorándum que dirige la señora Asesora Legal a esa Junta Directiva, el cual- en lo que al aspecto consultado incumbe señala que "… los empleados de la Auditoría del INSA… conforme al artículo 15 de las Normas de ejecución del presupuesto Nacional para 1985 está (sic) incluído (sic) dentro del régimen de prohibición contenido en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. En consecuencia, el concepto de prohibición contenido en esa norma debe aplicarse a los funcionarios de Auditoría del INSA".

Con vista de los términos de la anterior manifestación, resulta evidente que- aunque en sentido amplio y genérico ella constituye una "opinión de la asesoría legal", que es requisito que establece nuestra Ley Orgánica para poder dar trámite a las consultas- tal manifestación es evidentemente omisa al no expresar el o los fundamentos jurídicos en que se fundamenta.

De ahí que lo que se consigna en el memorándum de cita no pasa de ser una apreciación subjetiva, ya que carece de la fundamentación que es indispensable que acompañe a una afirmación que se hace, cuando el aspecto jurídico sobre el que versa es polémico o controversial. Por ello es que el proyecto de Reglamento Autónomo de Organización y de Servicio de esta Procuraduría General (que se encuentra en estudio), en uno de los artículos señala claramente que la opinión de la Asesoría Legal que debe acompañarse a las consultas "…debe estar sustentada en nuestro ordenamiento positivo y, en su caso, en la doctrina y jurisprudencia aplicables al asunto sobre el que versa la consulta".

Pese a lo anterior- y estimándolo como un caso de excepción- damos respuesta al planteamiento proveniente de esa Junta Directiva, en los siguientes términos: el artículo 15 de la Ley de Presupuesto para el años en curso (No. 6982 de 19 de diciembre de 1984), contiene una reforma referente al párrafo primero del artículo 1 de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, ley que regula lo concerniente al pago del plus salarial que (en concepto de compensación económica por la prohibición que contiene el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios) el legislador acordó para el personal que labora para la administración tributaria. En la reforma de cita se consigna el siguiente párrafo: "Igualmente se hace extensiva esta prohibición y sus beneficios a los funcionarios de auditoría, en las diferentes entidades del Gobierno Central, bajo las mismas condiciones compensatorias previstas en la precitada ley y sus reformas". De acuerdo con lo anterior, se hace indispensable- para ir fundamentando la respuesta a la consulta que se nos plantea- determinar si, jurídicamente, el INSA forma parte de lo que la norma califica como "entidades del Gobierno Central".

En primer lugar debe apuntarse que tal frase de nuestro legislador no es nada feliz, puesto que lleva en sí una incongruencia conceptual, ya que al referirse a "Gobierno Central " debe entenderse por tal la administración centralizada; de ahí que, en buena doctrina, no puede válidamente hablarse de "entidades" del Gobierno Central, pues- en nuestro medio jurídico- el término "entidad" tiene el significado de ente o, al menos, se usa para calificar con él a un organismo descentralizado. En vista de ello, resulta necesario analizar, desde un ángulo lógico, la referida frase, para poder determinar la intención que tuvo el legislador al consignarla.

Tal análisis nos lleva necesariamente a puntualizar que en el concepto que se examina existen, según se dijo, dos términos pero es evidente que uno de ellos es más técnico que el otro (entidades), en tanto que el segundo (Gobierno Central) es de uso menos especializado y más difundido, amén de que expresa una idea sin duda más concreta que el otro concepto usado en la ley. Ello nos hace llegar a la conclusión de que ante el caso de antinomia frente al cual nos encontramos, el vocablo usado en forma errónea es "entidades", ya que no cabe duda de que el legislador, al citar al Gobierno Central, quiso referirse a él y lo hizo de manera concreta y consciente en cuanto al contenido y alcances del término.

Hecha la anterior determinación conceptual, resta establecer sí, jurídicamente, el INSA forma parte o no del Gobierno Central, aspecto que es preciso dilucidar para poder precisar si a los funcionarios de su Auditoría les es aplicable la prohibición- y el correlativo beneficio salarial- que contiene la norma bajo examen. En consecuencia, tendrían la prohibición en el supuesto de que resultara legalmente posible afirmar que ese Instituto forma parte del Gobierno Central.

Como primer elemento de juicio que debe examinarse para llegar a tal definición, tenemos la disposición contenida en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, que ubica al Instituto Nacional sobre Alcoholismo como un órgano adscrito al Despacho del Ministro. Sin embargo, la referida disposición no basta, por si sola, para solucionar el asunto que se analiza, pues el hecho de que una ley disponga que un órgano es "adscrito" no le está otorgando- con el solo hecho de darle esa denominación- un status jurídicos definido. Es por ello que en octubre de 1979 se manifestó que "… Realmente el significado que el legislador costarricense ha dado al término "adscrito" cuando la uso dentro de una ley, no puede asimilarse a lo que por adscrito se señala en el diccionario de Real Academia Española, así como en los diccionarios jurídicos. - Al efecto, como podrá observarse, el vocablo de comentario es definido por la Real Academia Española de la Lengua de la siguiente manera: "Adscrito.- Del latín adscriptus. Adscribir: agregar a una persona al servicio de un cuerpo o destino".- Por su parte, el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas manifiesta que, entre otras acepciones, por adscrito debe entenderse "agregado, dependiente, sujeto".- Así las cosas, cuando una ley dispone que un órgano es adscrito no le está dando, por ese motivo, la naturaleza de un ente dependiente, ni tampoco un perfil de sujeción, sino que mediante esta figura jurídica se trata de establecer una desconcentración administrativa, que obedece generalmente a funciones técnicas, de cierta especialidad, de interés nacional en una determinada actividad o área; además de que se dota a estos órganos de normativas que les dan características definidas…".

En síntesis, mediante el anterior dictamen, transcrito en lo pertinente, este Despacho llega a la conclusión de que al disponer la ley que un órgano es adscrito, está señalando una desconcentración administrativa de éste en relación con el jerarca. Y, jurídicamente hablando, ¿qué significado y trascendencia tiene el término desconcentración?.

Del ilustre Profesor Uruguayo Enrique Sayagués Laso, transcribimos los siguientes párrafos, en vista de la claridad de los conceptos que en ellos se exponen:

"…125 LA DESCONCENTRACION.- Los desarrollos expuestos hasta ahora se refieren a las administraciones fuertemente centralizadas, donde existe una positiva concentración funcional en el jerarca, o sea los regímenes en que la contracción funcional no subsiste en las grandes administraciones, por cuanto la intervención estatal cada día es mayor, al congestionar la actividad de los jerarcas, ha obligado a ampliar la esfera de acción de los órganos subordinados.- Como consecuencia se ha operado un desplazamiento de poderes de administración del jerarca hacia los órganos inferiores, de origen legal y de intensidad variable, que sin romper la vinculación jerárquica entre dichos órganos, le ha dado una fisonomía especial.- Este proceso de desplazamiento de poderes hacia los órganos subordinados- primera etapa del proceso más amplio de descentralización administrativa- ha sido denominada desconcentración…" (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I).

De lo anterior queda claro que en la desconcentración administrativa lo que encontramos es un desplazamiento de poderes del jerarca hacia ciertos órganos. En el supuesto de que no haya desconcentración, el jerarca mantiene íntegros todos sus poderes y potestades administrativas. El mismo autor, en la obra citada, hace la siguiente exposición:

"…120. ESTRUCTURA INTERNA DE LA ADMINISTRACIÓN.- Examinando la organización interna de una administración centralizada, se observa que los órganos y funcionarios que la integran están vinculados unos a otros de tal manera que en definitiva todos dependen del jerarca, subordinación indispensable- según hemos dicho- para asegurar la unidad de acción del conjunto.- Pero esa dependencia del jerarca no es siempre directa, en el sentido de que si bien unos órganos le están vinculados inmediatamente, hay órganos que dependen de aquél a través de otros órganos. Así, las Jefaturas de Policía dependen en forma inmediata del Ministerio del Interior, mientras que la comisarías dependen directamente de las Jefaturas y, por intermedio de éstas, del Ministerio.- Esta Organización de la administración centralizada puede expresarse gráficamente en la forma utilizada para los árboles genealógicos. También se ha utilizado el símil de la pirámide: el vértice lo ocuparía el jerarca, dominado todo el conjunto; las aristas, sobre las cuales estarían colocado los distintos órganos, representarían las líneas de la jerarquía; la distancia desde el vértice constituiría el grado; y en la base de la pirámide se hallarían los órganos o funcionarios que ocupan el último grado jerárquico. Esta expresión gráfica, sumamente ilustrativa, resulta exacta si no se la limita al aspecto externo de la pirámide y se penetra en su interior. En efecto, cada órgano colocado en las aristas ocupa, a su vez, el vértice de otra pirámides más pequeña, en la que se sitúan los órganos que de él dependen, y así sucesivamente…con esta organización interna el jerarca está en condiciones de dirigir toda la actividad de los órganos y funcionarios que le están subordinados. Su voluntad, siguiendo las líneas jerárquicas, llegará hasta los últimos grados de la jerarquía y encauzará la acción de todos los agentes públicos…"

Nuestra legislación positiva tiene la siguiente regla, referida al punto que se analiza:

"Artículo 83.- 1. Todo órgano distinto del jerarca está plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento…" (Ley General de la Administración Pública).

En el caso concreto de este Instituto, el Presidente de la República y el Ministro de Salud nombran a los miembros de la Junta Directiva, pero una vez que éstos asumen funciones son los responsables del manejo de la Institución: elaboran y ejecutan sus programas; de acuerdo con el reglamento que rige al INSA, el Presidente de la Junta Directiva ejerce la representación judicial y extrajudicial del Instituto (Artículo 4); los directores nombran y remueven al personal; el Presidente y el Tesorero autorizan con su firma los cheques que gira ese organismo (ya que recibe, según lo dispone el artículo 33 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud); mediante el sistema de cheques se pagan los salarios del personal (y aunque el Ministerio de Salud los confecciona, es lo cierto que su labor es meramente material de computación, pues el INSA le envía las planillas); los puestos y salarios del Instituto no aparecen en la Relación de Puestos de la Ley de Presupuesto, ya que los fondos con que se cubren provienen de una subvención que se les gira, al sustituirse el sistema antiguo, en que el INSA recibía directamente parte de los impuestos de Ventas, de Licores y del Timbre Hospitalario que, en la actualidad, van al fondo común del Estado (salvo un porcentaje del referido Timbre, que se le sigue girando directamente). Cabe hacer la observación de que el personal del INSA está a punto de ingresar al Régimen de Servicio Civil, pero ello obedece, no a que sean considerados como parte del Gobierno Central (pues de ser así deberían haber estado dentro de tal régimen desde la creación del Instituto), sino a la disposición legal que ordena la inclusión de los órganos adscritos a los ministerios dentro del sistema de méritos ( artículo 30, in fine, de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público).

De acuerdo con todos los elementos de juicio anteriores, es preciso concluir que el Instituto Nacional sobre Alcoholismo no se encuentra ubicado dentro de la pirámide jerárquica de que nos habla el Profesor Sayagués Laso, sino que- por el contrario- el status jurídico analizado le da las características propias de un órgano desconcentrado del Ministerio de Salud, razón por la cual no resulta jurídicamente procedente ubicarlo dentro del Gobierno Central a que hace referencia concreta el artículo 15 de la Ley de Presupuesto para 1985, ya que a tal concepto escapan los órganos desconcentrados y las entidades descentralizadas, cualquiera que sea su grado de descentralización.

Lo procedente es, entonces, finalizar el presente dictamen dando respuesta concreta a la consulta planteada por esa Junta Directiva, indicándole que el artículo 15 de la Ley de Presupuesto para el año en curso no incluye a los funcionarios de la Auditoría del INSA, razón por la cual éstos quedan legalmente excluidos de las regulaciones del artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

Atentamente,

Lic. Fernando Albertazzi Herrera

Procurador Contencioso Administrativo.