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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 226
 
  Dictamen : 226 del 05/09/2002   

C-226-2002


5 de setiembre del 2002


 


 


 


 


Señora


MBA. Karla González Carvajal


Viceministra de Transporte


Ministerio de Obras Públicas y Transportes


Presente


  


 


Estimada señora:


            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° DVT-02-834 del 28 de agosto del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre los argumentos planteados por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Consejo de Transporte Público.


I.-        ACLARACIÓN PREVIA.


            Antes de ejercer la función consultiva en este asunto, debemos hacer dos aclaraciones. En primer lugar, al igual que toda construcción jurídica, expresada en una sentencia, dictamen u opinión, los operadores jurídicos pueden coincidir, discrepar o criticar el razonamiento jurídico elaborado por el juez, el procurador o el abogado. Es más, en una sociedad democrática y pluralista, es necesario que exista un debate permanente sobre lo que resuelven los órganos jurisdiccionales y administrativos.


            Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la Procuraduría General de la República, a solicitud de un Diputado, emitió una opinión jurídica, la cual, como es de todos conocido, no tiene efectos vinculantes. Desde esta perspectiva, la Administración Pública estaba en libertad de ajustar su conducta a ella o no. En pocas palabras, bien pudo la Administración Pública, en este caso, apartarse de nuestro criterio y adoptar el de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Consejo de Transporte Público. Empero, ante la discrepancia de opiniones sobre el tema, optó por consultarnos, por lo que el órgano asesor asume la competencia en este asunto, con la advertencia de que nos vamos a referir a la cuestión en términos generales, ya que por imperativo del ordenamiento jurídico no podemos ni debemos entrar en una "disputa" con la asesoría legal del órgano consultante. En esta dirección, debemos recordar que la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo de la Administración Pública, cuyos dictámenes son vinculantes para el órgano o ente consultante y, por ende, en el ejercicio de esa función no está llamada a entablar "disputas" o "controversias" jurídicas con las asesorías legales de los órganos o entes consultantes, si no que su misión es otra: coadyuvar con la Administración activa para que, en el ejercicio de atribuciones o potestades, se ajuste al bloque de legalidad.


            La segunda aclaración de rigor, es que nuestra Ley Orgánica nos impide ejercer la función consultiva cuando estamos en presencia de casos concretos. Sobre el particular, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:


"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos.


Aparte de lo anterior, debe tenerse en cuenta que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría es genérica, no puede pronunciarse en aquellos casos en que el ordenamiento expresamente atribuye una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994".


            Asimismo, en el Dictamen 145-99 del 13 de julio de 1999, expresamos:


"Al tratarse de un asunto que no sólo se encuentra pendiente de resolución por parte de la Contraloría General de la República, por ser una materia propia de su competencia constitucional y legal exclusiva y prevalente, y sobre todo por cuanto ya ha sido de conocimiento y pronunciamiento expreso de dicho órgano contralor, es que lamentamos no poder emitir criterio por las razones antes expuestas.


A lo anterior debemos agregarle la circunstancia especial de que, tal y como se ha podido constatar, el presente asunto se refiere a un caso concreto y específico que involucra a la Municipalidad de El Guarco y una serie de inversiones transitorias de la misma llevadas a cabo en el Banco Cooperativo Costarricense R. L. BANCOOP, asunto que debe ser necesariamente resuelto por la administración activa, previo pronunciamiento de la Contraloría General, por lo que la Procuraduría General de la República se encuentra inhibida de pronunciarse de manera específica por su propia naturaleza jurídica de órgano asesor superior consultivo, técnico-jurídico, cuyos dictámenes deben versar sobre situaciones jurídicas genéricas y no concretas como el que ahora nos ocupa (según jurisprudencia administrativa que informa y desarrolla los numerales primero, segundo y tercero inciso b) de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)".


            En el caso que nos ocupa, no cabe duda de que estamos en presencia de un asunto concreto, ya que, según se desprende de la opinión jurídica de la asesoría legal del órgano consultante, gran parte del problema se debe a la operación de una empresa privada denominada SEPRITRANAS. S.A., que, aparentemente, brinda el servicio de porteo de personas, por lo que, de ninguna manera, la función consultiva se puede ejercer adoptado como parámetro las discrepancias que se han producido entre la Administración Pública y un sujeto privado, sobre la licitud o no de la conducta del segundo.


II.-       ANTECEDENTES.


A.-       Criterio de la Dirección de Asuntos Jurídicos del órgano consultante.


            Mediante oficio n.° 021621 del 4 de julio del 2001, suscrito por la Licda María Elena Rojas Abarca, directora de Asuntos Jurídicos del Consejo de Transporte Público, se vierte un criterio en referencia a la opinión jurídica O.J.-127-2000 del 20 de noviembre del 2000, emitida por la Procuraduría General de la República. Luego de plantear ciertas discrepancias con nuestro criterio, se elabora el "régimen operacional" que debe poseer un servicio privado de transporte de personas para ser considerado como tal y, por último, se le recomienda al órgano consultante que nos formule una serie de interrogantes sobre ese tipo de servicio.


B.-       Criterio de la Procuraduría General de la República.


            El órgano asesor emitió la opinión jurídica O.J.-127-2000 de 20 de noviembre del 2000, en la que concluimos lo siguiente: 


"1. - El servicio de transporte que presta un grupo de personas a otras ( que constituye un grupo cerrado), que no involucra elementos propios del servicio público de transporte, es jurídicamente posible en nuestro medio. La relación entre ellos estaría regulada por el Derecho Comercial.


2. - En el caso anterior, los porteadores estarían prestando un servicio privado de transporte, el cual constituye una modalidad distinta e independiente del servicio público de transporte, toda vez que no posee los elementos propios y necesarios de este último."


III.-     SOBRE EL FONDO.


            Después de leer nuevamente nuestra opinión jurídica, así como las razones que expone la Asesoría Jurídica del órgano consultante, se deben reiterar los argumentos y las conclusiones que se indican en ella. Asimismo, visualizamos que la opinión jurídica ofrece elementos de juicio, criterios heurísticos, a la Administración Pública para resolver, con relativa facilidad, los problemas que se han planteado en este asunto. Más bien, valga la presente ocasión para reafirmar y ampliar nuestro punto de vista y hacer algunas aclaraciones.


            En primer lugar, la opinión jurídica es suficientemente clara. Desde esta perspectiva, no hay razón para confundirse. Nótese que en la conclusión primera se indica, en forma precisa, que el servicio de transporte que presta un grupo de personas a otras ( que constituye un grupo cerrado), que no involucra elementos propios del servicio público de transporte, es jurídicamente posible en nuestro medio. A contrario sensu, si la prestación de ese servicio conlleva actividades propias del servicio público de transporte, la actividad de transporte de personas está prohibida. A mayor abundamiento, también expresamos lo siguiente:


"De lo que llevamos dicho se extrae una conclusión preliminar muy importante en nuestro estudio: los sujetos privados pueden desarrollar actividades de transporte de personas, como cualquier otra actividad económica, siempre y cuando éstas no conlleven la prestación del servicio público de transporte a través de vehículos automotores colectivos o de la modalidad taxi.


Para tener mayor claridad en el asunto que estamos abordando, conviene precisar en qué consisten las dos modalidades que han sido declaradas como servicio público. Esto es clave en nuestro análisis, ya que nos va a permitir, con algún grado de certeza, trazar una línea divisoria entre actividades en las cuales se requiere de una concesión o de otra técnica administrativa y las que se está frente al ejercicio de una libertad pública.


Revisando algunos textos jurídicos y diccionarios, hemos comprobado que existen muy pocos elementos que nos permitan tener una idea aproximada del contenido o alcance del servicio de transporte como servicio público. Ello nos obliga a construirlo siguiendo la doctrina general del servicio público y la legislación nacional.


Los elementos más relevantes que conforman ambos servicios son los siguientes:


1. - Hay de por medio una actividad de naturaleza regular o permanente, de tal forma que su interrupción produce serios daños al interés público. Es por esta razón, que se le aplica el principio de continuidad.


2. - Es una actividad que entraña un marcado interés para la colectividad, dado los beneficios que esta obtiene con ella.


3. - En vista de que son actividades destinadas a la satisfacción de un interés colectivo, la paridad o la igualdad en el trato del usuario es un imperativo, de tal suerte que bajo un régimen de tarifa, que requieren de la aprobación por parte de la Administración Pública ( en nuestro medio de la ARESEP, artículos 3 y 5 de la ley n. ° 7593) y su exposición para el conocimiento del público, se alcanza ese objetivo. El precio del servicio lo impone el Poder Público, no las partes.


4. - Dada la transcendencia de esta actividad, el Estado, y más concretamente la ARESEP, además de la potestad tarifaria ejerce otros poderes regulatorios que se derivan de la relación de los artículos 3, 5 y 25 de la Ley n.° 7593. La función regulatoria de un servicio público se cumple a través de actividades como la reglamentación del servicio, su control y supervisión, cuyo objeto es la satisfacción de los derechos de los usuarios y cuando fuere procedente, del principio de libre concurrencia.


5. - Debido a la forma en que está organizado el transporte público en nuestro medio, los concesionarios, en sus dos modalidades, son los únicos que lo pueden prestar. Ello implica, más concretamente, que solo ellos pueden recorrer las respectivas rutas o zonas de operación dentro de los horarios establecidos, recoger a los usuarios en las respectivas terminales o "paradas", cobrar la tarifa fijada, portar un roto que indique el nombre y número de ruta o de zona de operación y otras acciones concomitantes que son intrínsecas a este tipo de servicio. Lo que venimos exponiendo es conteste con lo dispuesto por la Ley de Tránsito por Vía Públicas Terrestre en su artículo 112, que prohibe a los propietarios o conductores de vehículos, dedicarse a la actividad del transporte público, sin contar con las respectivas autorizaciones y placas legalmente adjudicadas.


Habiendo definido los elementos más relevantes que involucra el transporte como servicio público, hemos de concluir que los particulares pueden prestar el servicio de transporte, siempre y cuando esa actividad no conlleve un elemento propio, puntal o inherente del servicio público de transporte. En esta hipótesis, los particulares bien puede, en el ejercicio de su libertad, crear o inventar nuevas modalidades de transporte, las cuales se regirían por la legislación comercial, tal y como lo indicamos atrás." ( Las negritas no corresponden al original).


            Ahora bien, en vista de que la Procuraduría General de la República no cuenta con los conocimientos técnicos en materia de transporte, ante la deficiente regulación del tema, como oportunamente se indicó en la opinión jurídica, no podemos determinar cuáles son todos los elementos inherentes al servicio público de transporte, aunque indicamos los que nos parecieron más relevantes e importantes. Esta es una función que le compete a la Administración activa, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga importantes potestades, entre ellas: la potestad reglamentaria. Muy probablemente, si se dictara una reglamento ejecutivo donde, con base en las especificaciones técnicas y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, se indicara expresamente cuáles son las actividades consustanciales del servicio público de transporte, gran parte de los problemas que se han presentado en esta cuestión, estarían resueltos. En esta normativa se definiría el contenido y el alcance del servicio público de transporte, llenándose de esta forma el vacío que se comprobó y se señaló en la opinión jurídica.


            En otro orden de cosas, tampoco puede la Procuraduría General de la República fijar una posición rígida o concluyente sobre los elementos que deben comprender los contratos de transportes de personas, por lo que vamos a indicar a continuación. Como es bien sabido, el Constituyente optó por un modelo de economía de mercado, lo suficientemente amplio que admite diversas variables ( economía de mercado estricto sensu, economía social de mercado y economía mixta). Así las cosas, la conducta de los sujetos privados está regentada, entre otros principios, por el de libertad, con sus dos componentes esenciales: los principios de autonomía de la voluntad e igualdad de las partes contratantes. Con base en este principio, que señala que "todo lo que no está prohibido está permitido", el particular puede ajustar su conducta a los cauces que el ordenamiento jurídico ha establecido, recurriendo a los contratos en él regulados ( nominados), o bien puede introducirle variables e, incluso, crear nuevos contratos ( innominados), como ha ocurrido en el pasado o en el presente, verbigracia: leasing, renting, know-how, join venture, estimatorio, etc. En pocas palabras, la licitud o no de su conducta no está sujeta a que se desarrolle por medio de una figura contractual prevista en el ordenamiento jurídico. Más bien, la dinámica de la economía de mercado, impulsada recientemente por la revolución tecno-científica, donde el desarrollo de las telecomunicaciones y la inteligencia artificial ha creado nuevas relaciones sociales y, por ende, se han tenido que crear nuevas modalidades contractuales, impone una adecuada interpretación del ordenamiento jurídico, del régimen de libertades públicas consagrado en la Carta Fundamental y en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, para no entorpecer actividades que son lícitas y altamente convenientes para la sociedad contemporánea.


            Con base en lo anterior, los particulares pueden ajustar su conducta a los contratos que están regulados en el ordenamiento jurídico o, en uso de la autonomía de la voluntad; también están jurídicamente habilitados para introducirle variables o, incluso, crear nuevas modalidades contractuales. Ergo, de ninguna manera, ningún órgano público, y esto lo advierte la Procuraduría General de la República con especial énfasis, podría imponerle a un sujeto privado una determinada forma contractual y, mucho menos, el prohibirle una actividad lícita, por el simple hecho de que no se ajusta a la modalidad contractual que prevé el ordenamiento jurídico en toda su extensión. Una acción de los poderes públicos en esta dirección, no sólo estaría desconociendo el modelo de economía que consagró el Constituyente, sino que vulneraría, en forma abierta y manifiesta, una libertad constitucional de los justiciables: la contractual. En este sentido, no podemos olvidar que nuestra Carta Fundamental señala que las acciones privadas que no dañen el orden público, las buenas costumbre ni perjudiquen a terceros, están fuera del alcance de la ley ( artículo 28 constitucional) y, con mucha más razón, del alcance la potestad reglamentaria o de policía de la Administración Pública. De lo que llevamos dicho, se extraen las siguientes conclusiones:


a.-        El Estado no puede imponerle a los privados una determinada modalidad de contrato. En este sentido, "todo lo que no está prohibido, está permitido". ( Artículo 18 de la Ley General de la Administración Pública).


b.-       Los privados, con base en el principio de libertad y sus componentes esenciales, los principios de autonomía de la voluntad e igualdad de las partes contratantes, pueden ajustar su conducta al contrato nominado de transporte de personas; pueden variarlo o crear nuevas modalidades de contratación. El desconocer esta realidad, podría condenar a una sociedad al mayor ostracismo y colocar al Estado en una posición incompatible con un Estado social y democrático de Derecho.


c.-        La licitud de una conducta privada no depende de que ésta se ajuste o no a una determinada modalidad contractual recogida en la doctrina, la legislación o la jurisprudencia; en el tanto no esté prohibida, es lícita.


d.-       Los privados están autorizados por el Derecho de la Constitución a desarrollar nuevas modalidades contractuales, siempre y cuando la actividad no conlleve un elemento propio, puntal o inherente del servicio público de transporte.


            En vista de lo anterior, y eventualmente ante la confusión que podría provocar en la Administración Pública, si ésta asumiera erróneamente que el contrato que no se ajusta a determinados requisitos es ilícito o invalido y, por ende, sancionable la conducta del sujeto privado, la Procuraduría General de la República no puede ni debe detallar los elementos que debe contener una relación jurídica privada, aspecto que, dada su naturaleza, es de incumbencia exclusiva de las partes, y no del Estado o sus órganos consultivos, quienes, en estos casos, son extraños o terceros, y, por ende, no tiene autorización del ordenamiento jurídico para inmiscuirse en este tipo de asuntos, salvo en lo referente a regular las relaciones jurídicas que emerjan de esas acciones privadas a través de la potestad de legislar. " Así lo hace y lo viene haciendo con todo valor constitucional [ se refiere al legislador] dentro de la plenitud del ordenamiento jurídico, como ocurre con los Códigos y leyes que regulan esas materias, pues los derechos privados también tienen que ser objeto de reglamentación y deben establecerse soluciones para los conflictos que se susciten, aún en la esfera de la autonomía de la voluntad." ( Véase Corte Plena, sesión extraordinaria del 30 de setiembre de 1982).


            A nuestro modo de ver, una solución acorde con el Derecho de la Constitución ( valores, principios y normas) en este caso, consiste en que la Administración Pública defina por la vía reglamentaria, mediante Decreto Ejecutivo ( artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública), los elementos esenciales, inherentes o propios al servicio público de transporte, de conformidad con las normas técnicas y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tienen rango constitucional. Una vez establecido lo anterior, todos aquellos particulares que no cuenten con una concesión o un permiso para prestar el servicio público de transporte, que estén desarrollando una de esas actividades, deberán ser sancionados de conformidad con el ordenamiento jurídico. Fuera de esas actividades o conductas, las cuales estarían prohibidas para todas aquellas personas que no se encuentren en la situación que hemos descrito supra, los privados pueden desarrollar todas las demás e, incluso, inventar nuevas, ya sea través del contrato de transporte o mediante otras modalidades contractuales que ellos lleguen a crear.


IV.-     CONCLUSIÓN.


            Se reitera las conclusiones de la opinión jurídica O.J.- 127-2000 de del 20 de noviembre del 2000. Ergo:


"1. -     El servicio de transporte que presta un grupo de personas a otras ( que constituye un grupo cerrado), que no involucra elementos propios del servicio público de transporte, es jurídicamente posible en nuestro medio. La relación entre ellos estaría regulada por el Derecho Comercial.


2. -      En el caso anterior, los porteadores estarían prestando un servicio privado de transporte, el cual constituye una modalidad distinta e independiente del servicio público de transporte, toda vez que no posee los elementos propios y necesarios de este último."


Además de las anteriores, se adicionan las siguientes:


3.-       El Estado no puede imponerle a los privados una determinada modalidad de contrato. En este sentido, "todo lo que no está prohibido, está permitido". ( Artículo 18 de la Ley General de la Administración Pública).


4.-       Los privados, con base en el principio de libertad y sus componentes esenciales, los principios de autonomía de la voluntad e igualdad de las partes contratantes, pueden ajustar su conducta al contrato nominado de transporte de personas, pueden variarlo o crear nuevas modalidades de contratación.


5.-       La licitud de una conducta privada no depende de que ésta se ajuste o no a una determinada modalidad contractual recogida en la doctrina, la legislación o la jurisprudencia; en el tanto no esté prohibida, es lícita.


6.-       Los privados están autorizados por el Derecho de la Constitución a desarrollar nuevas modalidades contractuales, siempre y cuando la actividad no conlleve un elemento propio, puntal o inherente del servicio público de transporte.


 


De usted, con toda consideración,


 


 


 


 


Dr.