C-226-2002
5 de setiembre del 2002
Señora
MBA. Karla González Carvajal
Viceministra
de Transporte
Ministerio de Obras Públicas y
Transportes
Presente
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es
grato referirme a su oficio n.° DVT-02-834 del 28 de agosto del año en curso, a
través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo
técnico-jurídico sobre los argumentos planteados por la Dirección de Asuntos
Jurídicos del Consejo de Transporte Público.
I.- ACLARACIÓN
PREVIA.
Antes de ejercer la función consultiva en este asunto,
debemos hacer dos aclaraciones. En primer lugar, al igual que toda construcción
jurídica, expresada en una sentencia, dictamen u opinión, los operadores
jurídicos pueden coincidir, discrepar o criticar el razonamiento jurídico
elaborado por el juez, el procurador o el abogado. Es más, en una sociedad
democrática y pluralista, es necesario que exista un debate permanente
sobre lo que resuelven los órganos jurisdiccionales y administrativos.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la Procuraduría General
de la República, a solicitud de un Diputado, emitió una opinión jurídica, la
cual, como es de todos conocido, no tiene efectos
vinculantes. Desde esta perspectiva, la Administración Pública estaba en
libertad de ajustar su conducta a ella o no. En pocas palabras, bien pudo la
Administración Pública, en este caso, apartarse de nuestro criterio y adoptar
el de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Consejo de Transporte Público.
Empero, ante la discrepancia de opiniones sobre el tema, optó por consultarnos,
por lo que el órgano asesor asume la competencia en este asunto, con la
advertencia de que nos vamos a referir a la cuestión en términos generales, ya
que por imperativo del ordenamiento jurídico no podemos ni debemos entrar en
una "disputa" con la asesoría legal del órgano consultante. En esta
dirección, debemos recordar que la Procuraduría General de la República es el
órgano superior consultivo de la Administración Pública, cuyos
dictámenes son vinculantes para el órgano o ente consultante y, por ende, en el
ejercicio de esa función no está llamada a entablar "disputas" o
"controversias" jurídicas con las asesorías legales de los órganos o
entes consultantes, si no que su misión es otra: coadyuvar con la
Administración activa para que, en el ejercicio de atribuciones o potestades,
se ajuste al bloque de legalidad.
La segunda aclaración de rigor, es que nuestra Ley Orgánica
nos impide ejercer la función consultiva cuando estamos en presencia de casos
concretos. Sobre el particular, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de
1999, indicamos lo siguiente:
"De conformidad con el
artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es
el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas
competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre
asuntos concretos.
Aparte de lo anterior, debe
tenerse en cuenta que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría es
genérica, no puede pronunciarse en aquellos casos en que el ordenamiento
expresamente atribuye una potestad consultiva específica a otro órgano, como es
el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994".
Asimismo, en el Dictamen 145-99 del 13 de julio de 1999,
expresamos:
"Al tratarse de un
asunto que no sólo se encuentra pendiente de resolución por parte de la
Contraloría General de la República, por ser una materia propia de su competencia
constitucional y legal exclusiva y prevalente, y
sobre todo por cuanto ya ha sido de conocimiento y pronunciamiento expreso de
dicho órgano contralor, es que lamentamos no poder emitir criterio por las
razones antes expuestas.
A lo anterior debemos
agregarle la circunstancia especial de que, tal y como se ha podido constatar,
el presente asunto se refiere a un caso concreto y específico que involucra a
la Municipalidad de El Guarco y una serie de
inversiones transitorias de la misma llevadas a cabo en el Banco Cooperativo
Costarricense R. L. BANCOOP, asunto que debe ser necesariamente resuelto por la
administración activa, previo pronunciamiento de la Contraloría General, por lo
que la Procuraduría General de la República se encuentra inhibida de
pronunciarse de manera específica por su propia naturaleza jurídica de órgano
asesor superior consultivo, técnico-jurídico, cuyos dictámenes deben versar
sobre situaciones jurídicas genéricas y no concretas como el que ahora nos
ocupa (según jurisprudencia administrativa que informa y desarrolla los
numerales primero, segundo y tercero inciso b) de nuestra Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus
reformas)".
En el caso que nos ocupa, no cabe duda de que estamos en
presencia de un asunto concreto, ya que, según se desprende de la opinión
jurídica de la asesoría legal del órgano consultante, gran parte del problema
se debe a la operación de una empresa privada denominada SEPRITRANAS. S.A.,
que, aparentemente, brinda el servicio de porteo de personas, por lo que, de
ninguna manera, la función consultiva se puede ejercer adoptado como parámetro
las discrepancias que se han producido entre la Administración Pública y un
sujeto privado, sobre la licitud o no de la conducta del segundo.
II.- ANTECEDENTES.
A.- Criterio
de la Dirección de Asuntos Jurídicos del órgano consultante.
Mediante oficio n.° 021621 del 4 de julio del 2001, suscrito
por la Licda María Elena Rojas Abarca, directora de
Asuntos Jurídicos del Consejo de Transporte Público, se vierte un criterio en
referencia a la opinión jurídica O.J.-127-2000 del 20
de noviembre del 2000, emitida por la Procuraduría General de la República.
Luego de plantear ciertas discrepancias con nuestro criterio, se elabora el
"régimen operacional" que debe poseer un servicio privado de
transporte de personas para ser considerado como tal y, por último, se le
recomienda al órgano consultante que nos formule una serie de interrogantes sobre
ese tipo de servicio.
B.- Criterio
de la Procuraduría General de la República.
El órgano asesor emitió la opinión jurídica O.J.-127-2000 de 20 de noviembre del 2000, en la que
concluimos lo siguiente:
"1. - El servicio de
transporte que presta un grupo de personas a otras ( que constituye un grupo
cerrado), que no involucra elementos propios del servicio público de
transporte, es jurídicamente posible en nuestro medio. La relación entre ellos
estaría regulada por el Derecho Comercial.
2. - En el caso anterior,
los porteadores estarían prestando un servicio privado de transporte, el cual
constituye una modalidad distinta e independiente del servicio público de
transporte, toda vez que no posee los elementos propios y necesarios de este
último."
III.- SOBRE
EL FONDO.
Después de leer nuevamente nuestra opinión jurídica, así como
las razones que expone la Asesoría Jurídica del órgano consultante, se deben
reiterar los argumentos y las conclusiones que se indican en ella. Asimismo,
visualizamos que la opinión jurídica ofrece elementos de juicio, criterios
heurísticos, a la Administración Pública para resolver, con relativa facilidad,
los problemas que se han planteado en este asunto. Más bien, valga la presente
ocasión para reafirmar y ampliar nuestro punto de vista y hacer algunas
aclaraciones.
En primer lugar, la opinión jurídica es suficientemente
clara. Desde esta perspectiva, no hay razón para confundirse. Nótese que en la
conclusión primera se indica, en forma precisa, que el servicio de
transporte que presta un grupo de personas a otras ( que constituye un grupo
cerrado), que no involucra elementos propios del servicio público de
transporte, es jurídicamente posible en nuestro medio. A contrario sensu, si la prestación de ese servicio conlleva actividades
propias del servicio público de transporte, la actividad de transporte de
personas está prohibida. A mayor abundamiento, también expresamos lo
siguiente:
"De lo que llevamos
dicho se extrae una conclusión preliminar muy importante en nuestro estudio: los
sujetos privados pueden desarrollar actividades de transporte de personas, como
cualquier otra actividad económica, siempre y cuando éstas no conlleven la
prestación del servicio público de transporte a través de vehículos automotores
colectivos o de la modalidad taxi.
Para tener mayor claridad
en el asunto que estamos abordando, conviene precisar en qué consisten las dos
modalidades que han sido declaradas como servicio público. Esto es clave en
nuestro análisis, ya que nos va a permitir, con algún grado de certeza, trazar
una línea divisoria entre actividades en las cuales se requiere de una
concesión o de otra técnica administrativa y las que se está
frente al ejercicio de una libertad pública.
Revisando algunos textos
jurídicos y diccionarios, hemos comprobado que existen muy pocos elementos que
nos permitan tener una idea aproximada del contenido o alcance del servicio de
transporte como servicio público. Ello nos obliga a construirlo siguiendo la
doctrina general del servicio público y la legislación nacional.
Los elementos más
relevantes que conforman ambos servicios son los siguientes:
1. - Hay de por medio una
actividad de naturaleza regular o permanente, de tal forma que su interrupción
produce serios daños al interés público. Es por esta razón, que se le aplica el
principio de continuidad.
2. - Es una actividad que
entraña un marcado interés para la colectividad, dado los beneficios que esta
obtiene con ella.
3. - En vista de que son
actividades destinadas a la satisfacción de un interés colectivo, la paridad o
la igualdad en el trato del usuario es un imperativo, de tal suerte que bajo un
régimen de tarifa, que requieren de la aprobación por parte de la
Administración Pública ( en nuestro medio de la
ARESEP, artículos 3 y 5 de la ley n. ° 7593) y su exposición para el
conocimiento del público, se alcanza ese objetivo. El precio del servicio lo
impone el Poder Público, no las partes.
4. - Dada la transcendencia de esta actividad, el Estado, y más
concretamente la ARESEP, además de la potestad tarifaria
ejerce otros poderes regulatorios que se derivan de
la relación de los artículos 3, 5 y 25 de la Ley n.° 7593. La función regulatoria de un servicio público se cumple a través de
actividades como la reglamentación del servicio, su control y supervisión, cuyo
objeto es la satisfacción de los derechos de los usuarios y cuando fuere
procedente, del principio de libre concurrencia.
5. - Debido a la forma en
que está organizado el transporte público en nuestro medio, los concesionarios,
en sus dos modalidades, son los únicos que lo pueden prestar. Ello implica, más
concretamente, que solo ellos pueden recorrer las respectivas rutas o zonas
de operación dentro de los horarios establecidos, recoger a los usuarios en las
respectivas terminales o "paradas", cobrar la tarifa fijada, portar
un roto que indique el nombre y número de ruta o de zona de operación y otras
acciones concomitantes que son intrínsecas a este tipo de servicio. Lo que
venimos exponiendo es conteste con lo dispuesto por la Ley de Tránsito por Vía
Públicas Terrestre en su artículo 112, que prohibe a
los propietarios o conductores de vehículos, dedicarse a la actividad del
transporte público, sin contar con las respectivas autorizaciones y placas
legalmente adjudicadas.
Habiendo definido los
elementos más relevantes que involucra el transporte como servicio público,
hemos de concluir que los particulares pueden prestar el servicio de
transporte, siempre y cuando esa actividad no conlleve un elemento propio,
puntal o inherente del servicio público de transporte. En esta hipótesis,
los particulares bien puede, en el ejercicio de su libertad, crear o inventar
nuevas modalidades de transporte, las cuales se regirían por la legislación
comercial, tal y como lo indicamos atrás." ( Las
negritas no corresponden al original).
Ahora bien, en vista de que la Procuraduría General de la
República no cuenta con los conocimientos técnicos en materia de transporte,
ante la deficiente regulación del tema, como oportunamente se indicó en la
opinión jurídica, no podemos determinar cuáles son todos los elementos
inherentes al servicio público de transporte, aunque indicamos los que nos
parecieron más relevantes e importantes. Esta es una función que le compete a
la Administración activa, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga
importantes potestades, entre ellas: la potestad reglamentaria. Muy
probablemente, si se dictara una reglamento ejecutivo
donde, con base en las especificaciones técnicas y atendiendo a los principios
de razonabilidad y proporcionalidad, se indicara
expresamente cuáles son las actividades consustanciales
del servicio público de transporte, gran parte de los problemas que se han
presentado en esta cuestión, estarían resueltos. En esta normativa se definiría
el contenido y el alcance del servicio público de transporte, llenándose de
esta forma el vacío que se comprobó y se señaló en la opinión jurídica.
En otro orden de cosas, tampoco puede la Procuraduría General
de la República fijar una posición rígida o concluyente sobre los elementos que
deben comprender los contratos de transportes de personas, por lo que vamos a
indicar a continuación. Como es bien sabido, el Constituyente optó por un
modelo de economía de mercado, lo suficientemente amplio que admite diversas
variables ( economía de mercado estricto sensu, economía social de mercado y economía mixta). Así
las cosas, la conducta de los sujetos privados está regentada, entre otros
principios, por el de libertad, con sus dos componentes esenciales: los
principios de autonomía de la voluntad e igualdad de las partes contratantes.
Con base en este principio, que señala que "todo lo que no está prohibido
está permitido", el particular puede ajustar su conducta a los cauces que
el ordenamiento jurídico ha establecido, recurriendo a los contratos en él
regulados ( nominados), o bien puede introducirle
variables e, incluso, crear nuevos contratos ( innominados), como ha ocurrido
en el pasado o en el presente, verbigracia: leasing, renting,
know-how, join venture,
estimatorio, etc. En pocas palabras, la licitud o no de su conducta no está
sujeta a que se desarrolle por medio de una figura contractual prevista en el
ordenamiento jurídico. Más bien, la dinámica de la economía de mercado,
impulsada recientemente por la revolución tecno-científica,
donde el desarrollo de las telecomunicaciones y la inteligencia artificial ha
creado nuevas relaciones sociales y, por ende, se han tenido que crear nuevas
modalidades contractuales, impone una adecuada interpretación del ordenamiento
jurídico, del régimen de libertades públicas consagrado en la Carta Fundamental
y en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, para no entorpecer
actividades que son lícitas y altamente convenientes para la sociedad
contemporánea.
Con base en lo anterior, los particulares pueden ajustar su
conducta a los contratos que están regulados en el ordenamiento jurídico o, en
uso de la autonomía de la voluntad; también están jurídicamente habilitados
para introducirle variables o, incluso, crear nuevas modalidades contractuales.
Ergo, de ninguna manera, ningún órgano público, y esto lo advierte la
Procuraduría General de la República con especial énfasis, podría
imponerle a un sujeto privado una determinada forma contractual y, mucho menos,
el prohibirle una actividad lícita, por el simple hecho de que no se ajusta a
la modalidad contractual que prevé el ordenamiento jurídico en toda su
extensión. Una acción de los poderes públicos en esta dirección, no sólo
estaría desconociendo el modelo de economía que consagró el Constituyente, sino
que vulneraría, en forma abierta y manifiesta, una libertad constitucional de
los justiciables: la contractual. En este sentido, no podemos olvidar que
nuestra Carta Fundamental señala que las acciones privadas que no dañen el
orden público, las buenas costumbre ni perjudiquen a terceros, están fuera del
alcance de la ley ( artículo 28 constitucional) y, con
mucha más razón, del alcance la potestad reglamentaria o de policía de la
Administración Pública. De lo que llevamos dicho, se extraen las siguientes
conclusiones:
a.- El
Estado no puede imponerle a los privados una determinada modalidad de contrato.
En este sentido, "todo lo que no está prohibido, está permitido". ( Artículo 18 de la Ley General de la Administración
Pública).
b.- Los
privados, con base en el principio de libertad y sus componentes esenciales,
los principios de autonomía de la voluntad e igualdad de las partes
contratantes, pueden ajustar su conducta al contrato nominado de transporte de
personas; pueden variarlo o crear nuevas modalidades de contratación. El
desconocer esta realidad, podría condenar a una sociedad al mayor ostracismo y
colocar al Estado en una posición incompatible con un Estado social y
democrático de Derecho.
c.- La
licitud de una conducta privada no depende de que ésta se ajuste o no a una
determinada modalidad contractual recogida en la doctrina, la legislación o la
jurisprudencia; en el tanto no esté prohibida, es lícita.
d.- Los
privados están autorizados por el Derecho de la Constitución a desarrollar
nuevas modalidades contractuales, siempre y cuando la actividad no conlleve un
elemento propio, puntal o inherente del servicio público de transporte.
En vista de lo anterior, y eventualmente ante la confusión
que podría provocar en la Administración Pública, si ésta asumiera erróneamente
que el contrato que no se ajusta a determinados requisitos es ilícito o
invalido y, por ende, sancionable la conducta del sujeto privado, la
Procuraduría General de la República no puede ni debe detallar los elementos
que debe contener una relación jurídica privada, aspecto que, dada su
naturaleza, es de incumbencia exclusiva de las partes, y no del Estado o sus
órganos consultivos, quienes, en estos casos, son extraños o terceros, y, por
ende, no tiene autorización del ordenamiento jurídico para inmiscuirse en este
tipo de asuntos, salvo en lo referente a regular las relaciones jurídicas que
emerjan de esas acciones privadas a través de la potestad de legislar. " Así lo hace y lo viene haciendo con todo
valor constitucional [ se refiere al legislador] dentro de la plenitud del
ordenamiento jurídico, como ocurre con los Códigos y leyes que regulan esas
materias, pues los derechos privados también tienen que ser objeto de reglamentación
y deben establecerse soluciones para los conflictos que se susciten, aún en la
esfera de la autonomía de la voluntad." ( Véase
Corte Plena, sesión extraordinaria del 30 de setiembre de 1982).
A nuestro modo de ver, una solución acorde con el Derecho de
la Constitución ( valores, principios y normas) en este caso, consiste en que
la Administración Pública defina por la vía reglamentaria, mediante Decreto
Ejecutivo ( artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública), los
elementos esenciales, inherentes o propios al servicio público de transporte,
de conformidad con las normas técnicas y los principios de razonabilidad
y proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, tienen rango constitucional. Una vez establecido lo anterior,
todos aquellos particulares que no cuenten con una concesión o un permiso para
prestar el servicio público de transporte, que estén desarrollando una de esas
actividades, deberán ser sancionados de conformidad con el ordenamiento
jurídico. Fuera de esas actividades o conductas, las cuales estarían prohibidas
para todas aquellas personas que no se encuentren en la situación que hemos
descrito supra, los privados pueden desarrollar todas
las demás e, incluso, inventar nuevas, ya sea través del contrato de transporte
o mediante otras modalidades contractuales que ellos lleguen a crear.
IV.- CONCLUSIÓN.
Se reitera las conclusiones de la opinión jurídica O.J.- 127-2000 de del 20 de noviembre del 2000. Ergo:
"1. - El
servicio de transporte que presta un grupo de personas a otras ( que constituye
un grupo cerrado), que no involucra elementos propios del servicio público de
transporte, es jurídicamente posible en nuestro medio. La relación entre ellos
estaría regulada por el Derecho Comercial.
2. - En
el caso anterior, los porteadores estarían prestando un servicio privado de
transporte, el cual constituye una modalidad distinta e independiente del
servicio público de transporte, toda vez que no posee los elementos propios y necesarios
de este último."
Además de las anteriores, se
adicionan las siguientes:
3.- El
Estado no puede imponerle a los privados una determinada modalidad de contrato.
En este sentido, "todo lo que no está prohibido, está permitido". ( Artículo 18 de la Ley General de la Administración
Pública).
4.- Los
privados, con base en el principio de libertad y sus componentes esenciales,
los principios de autonomía de la voluntad e igualdad de las partes
contratantes, pueden ajustar su conducta al contrato nominado de transporte de
personas, pueden variarlo o crear nuevas modalidades de contratación.
5.- La
licitud de una conducta privada no depende de que ésta se ajuste o no a una
determinada modalidad contractual recogida en la doctrina, la legislación o la
jurisprudencia; en el tanto no esté prohibida, es lícita.
6.- Los
privados están autorizados por el Derecho de la Constitución a desarrollar
nuevas modalidades contractuales, siempre y cuando la actividad no conlleve
un elemento propio, puntal o inherente del servicio público de transporte.
De usted, con toda consideración,
Dr.