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Texto Dictamen 210
 
  Dictamen : 210 del 21/08/2002   

21 de agosto del 2002

C-210-2002


21 de agosto del 2002


 


 


 


Señor


Rubén Pacheco Lutz


Presidente Ejecutivo


Instituto Costarricense de Turismo


S. D.


 


 


 Estimado señor:


    Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta al escrito de ese Instituto, en el cual siguiendo instrucciones del Consejo Director de Papagayo, se nos consulta sobre distintos tópicos del accionar de ese órgano.


    Se dice que a tono con las Leyes números 6043, artículo 74; 6370 y 6758, el Instituto Costarricense de Turismo tiene la administración de los terrenos del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo.


    No obstante, el Decreto Ejecutivo 23217-MIRENEM-TUR creó el Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita, ubicado dentro de los límites de ese Proyecto, y al amparo de la Ley de Vida Silvestre, artículos 80, 82 y 84, la administración de los refugios de propiedad estatal compete a la Dirección de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía.


    Por lo anterior, se nos solicita definir si la administración del sector declarado como Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita, incluyendo el otorgamiento de concesiones, corresponde al Instituto Costarricense de Turismo o a la Dirección General de Vida Silvestre.


    Al ser la consulta de interés para el Ministerio del Ambiente y Energía, se confirió audiencia por el plazo de diez días hábiles a su titular, quien trasladó la respuesta al Director del Sistema Nacional de Areas de Conservación.


    En opinión de éste, el Decreto 23217-MIRENEM-TUR originó competencias concurrentes entre el ICT y el MINAE en el mismo espacio geográfico afectado por las Leyes 6043, 6370, 6758 y 6963, que pueden asumirse con el esquema de coadministración: el ICT otorga la concesión turística, incorporando la variable ambiental, y el SINAC maneja los recursos naturales del sitio.


    El criterio de la Dirección Legal del ICT, adjunto a la consulta, es favorable a la administración del MINAE dentro del área del Refugio, en congruencia con los objetivos del Proyecto, lo que –expresa- puede concretarse en un convenio específico entre sendas dependencias.


    Para la ubicación contextual del tema sobre el que gira la interrogante, es necesario abordar los aspectos que se comentan de seguido:


I.- REGIMEN JURÍDICO DEL PROYECTO DE DESARROLLO TURÍSTICO DE PAPAGAYO


I.1) MARCO LEGAL


    Como apuntamos en otra ocasión, el Proyecto Turístico de Papagayo tiene su germen en los estudios de factibilidad técnica financiados por el Banco Centroamericano de Integración Económica, que determinaron ese lugar como el de mayor potencial turístico centroamericano en el campo denominado sol-playa-mar. Al inicio constituyó un importante esfuerzo en la materia, comprensivo de quince playas, alrededor de dos mil hectáreas de superficie y la pretensión de construir hoteles de lujo, gran cantidad de habitaciones, cabinas, camping, canchas de golf y tenis; piscinas, museo arqueológico, etc.


    En ejecución del Proyecto se ha trabajado, entre otros extremos, sobre la idea de implantar la infraestructura de apoyo, adquisición de terrenos y la remodelación del aeropuerto de Liberia, a fin de capacitarlo como terminal alterna del Juan Santamaría en la recepción de aviones grandes, etc., al servicio del levantamiento de la infraestructura hotelera. (Oficio del 18 de junio de 1990, dirigido al entonces Ministro de Gobernación).


    El Proyecto ha suscitado varias publicaciones nacionales: ZUNIGA UMAÑA, Francisco: El Proyecto Turístico de Papagayo: la importancia de evaluar el impacto social. Ambientico 35, pgs. 12 ss. Analiza su dimensión socioeconómica y critica el aislamiento del Proyecto de las comunidades locales y la construcción de obras que dificultan el acceso a las playas. VARGAS MENA, Emilio, Papagayo en la conyuntura ambiental: vigencia del turismo de sol y playa. Ambietico 19, pg. 9 ss. Sobre la génesis y seguimiento del Proyecto e inconsistencias del ICT en su política de turismo sustentable. Cita a GONZÁLEZ, L, Papagayo: paraíso de dudas e irregularidades. En: ES, 13,5-94:22. GONZALEZ, León, Papagayo ¿modelo de desarrollo turístico?. Ambientico 19, pg. 12 ss. Sobre la necesidad de contar con reglas claras para el Proyecto y de dar mayor relevancia a la perspectiva ambiental. CARRANZA, Manuel: Irrespeto a la Ley en el Proyecto Turístico Papagayo. Ambientico 19, pg. 14. Se centra en el traspaso y propiedad pública de los terrenos. ZURCHER, Joyce, La Defensoría de los Habitantes ante el caso Papagayo. Ambientico 19, pg. 15. Enfatiza el sometimiento de las concesiones al Plan Maestro. ROJAS, Carmen, Turismo ecológicamente peligroso y económicamente incierto, en Revista de Ciencias Ambientales 17. UNA, a pgs. 49-50 en torno al complejo turístico de Papagayo como megaproyecto costero, etc.


    En lo periodístico: Papagayo en la encrucijada. La República, 12 de junio de 1995, pg. 6. Contradicciones continúan en Papagayo. La República, del 15 de junio de 1995, pg. 6. Idem, Marina Papagayo. Ejemplo de turismo sustentable. Calderón pide indagar anomalías en Papagayo. La Nación del 13 de diciembre de 1993, pg. 12 A. Idem, pg.25: Pacheco Freddy: El Golfo de Papagayo y el Turismo del siglo XXI. ICT y la puesta a derecho del Proyecto de Desarrollo Turístico de Golfo de Papagayo. La Nación del 12 de marzo de 1995, y otros.


    Para la regulación del Proyecto Turístico de Papagayo se ha emitido una profusa normativa:


  1. Ley 5847 del 18 de noviembre de 1975 (Alcance 194-A, a La Gaceta 223 del 22 de noviembre de 1975). Ratifica el Contrato de Préstamo celebrado entre el Instituto Costarricense de Turismo y el Banco Centroamericano de Integración Económica, por trescientos setenta mil dólares, para financiar la elaboración del estudio de factibilidad técnico- económico y preparar el plan maestro. Autoriza al Poder Ejecutivo a garantizar la obligación contraída por el ICT ante el ente prestatario. El Estado se comprometió a ejecutar, por medio de una ley especial, el Proyecto de Desarrollo Turístico que pusiera de relieve el estudio de factibilidad.
  2. Ley 6043 de 2 de marzo de 1977, artículo 74, y su Reglamento, Decreto 7841-P de 16 de diciembre de 1977, artículo 93. La primera transfiere al Instituto Costarricense de Turismo la administración del Proyecto de Desarrollo Integral de Bahía Culebra; encarga al Poder Ejecutivo dictar, previa consulta con ese Instituto, la reglamentación que regirá ese desarrollo, y atribuye a las Municipalidades de Liberia y Carrillo el usufructo y percepción de cánones. El segundo reproduce el mismo principio, pauta lo referente al trámite de concesiones, su comunicación a la Municipalidad, y supedita la zona a las normas especiales que se dicten y, en lo que compagine, a dicha Ley y Reglamento.
  3. Ley 6370 del 3 de setiembre de 1979. Declara de interés público, con fines de expropiación, los bienes inmuebles, derechos e intereses legítimos requeridos para ejecutar el Proyecto Turístico en Bahía Culebra.
  4. Ley 6447 de 16 de junio de 1980. Aprueba el convenio por seiscientos diez mil dólares que suscribió el Gobierno de la República con el Banco Centroamericano de Integración Económica, a efecto de financiar los estudios, diseños finales de ingeniería y preparación de documentos de licitación para la primera etapa. Por el artículo VI, sección 2), el prestatario y/o el Organo Ejecutor debe cuidar que todos los bienes y servicios financiados se utilicen exclusivamente en el Proyecto.
  5. Ley 6758 del 4 de junio de 1982 (Gaceta 122 del 25 de junio de 1982). Regula el desarrollo y ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo.
  6. Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, 7744 (Gaceta 26 de 6 de febrero de 1998, artículo 25, y Transitorio III de su Reglamento (Decreto 27030-TUR-MINAE-S-MOPT. Gaceta 96 del 20 de mayo de 1998)), sobre la competencia del ICT en el otorgamiento de concesiones dentro del Proyecto del Golfo de Papagayo.
  7. Decreto 7780-T de 17 de noviembre de 1977 (Gaceta 239 del 19 de diciembre de 1977, Alcance 183). Declara zona de interés público la necesaria para realizar el proyecto "Polo Turístico de Bahía Culebra", define sus derroteros y prohibe a las Municipalidades de Liberia y Carrillo extender permisos para construir que hagan más onerosa la expropiación de los inmuebles.
  8. Decreto 23305-MP-J-TUR del 5 de mayo de 1994 (Gaceta 99 del 24 de mayo de 1994). Modifica el último párrafo del artículo 6° del Decreto 22489-MP-J-TUR, para la inscripción de concesiones del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo.
  9. Decreto 22489-MP-J-TUR del 2 de setiembre de 1992 (Gaceta 174 de 10 de setiembre de 1993). Crea el Registro de Concesiones del Proyecto Turístico de Golfo Papagayo como Sección del Registro General de Concesiones del Registro Público de la Propiedad.
  10. Decreto 21828 MT-MEIC del 17 de diciembre de 1992 (Gaceta 24 del 4 de febrero de 1993). Crea el Fondo de Desarrollo Turístico del Proyecto Golfo de Papagayo.
  11. Decreto 22163-MP-H-TUR del 22 de abril de 1993. (Gaceta 95 del 19 mayo de 1993). Autoriza a los Bancos del Sistema Bancario Nacional e instituciones del Estado a otorgar préstamos a los concesionarios del desarrollo turístico de Papagayo, con garantía de la concesión. Derogado por el Decreto 29794 del 30n de agosto del 2001. (Gaceta 180 del 9 de setiembre del 2001). Ver sobre este tema, el dictamen C-103-93.
  12. Decreto 22190 H-TUR del 10 de mayo de 1993 (Gaceta 101 del 27 de mayo de 1993). Modifica el Decreto 21756 MP-J-TUR del 24 de noviembre de 1992 (Gaceta 3 del 6 de enero de 1993), sobre la inscripción en el Registro de Concesiones del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, de las concesiones, actos y contratos que las afecten, así como su traslado al Registro Nacional.
  13. Decreto 22426-MEIC-TUR del 2 de julio de 1993 (Gaceta 159 del 20 de agosto de 1993. Modifica el Decreto 21828 del 17 de diciembre de 1992 (Gaceta 24 del 4 de febrero de 1993), art. 8, para las actividades del Fondo de Desarrollo Turístico.
  14. Decreto 22665-MP-J-TUR del 23 de octubre de 1993. Autoriza al Catastro Nacional a inscribir los planos de agrimensura sin el amojonamiento y visado del Instituto Geográfico Nacional, para registrar en el Registro Nacional las concesiones que otorgue el ICT en el Proyecto Turístico Golfo Papagayo.

La Procuraduría cuestionó la legalidad de este Decreto, entre otros en los dictámenes C-171-93 y C-045-94, a raíz de lo cual fue derogado por el Decreto 23066-MP-TUR del 17 de marzo de 1994 (Gaceta 65 del 5 de abril de 1994). Se dijo entonces que por criterios de razonabilidad, orden, certeza y economía, "lo correcto es practicar el acto demarcatorio de la Zona Pública previo a otorgar la concesión, y no después".


  1. Decreto 28335-MP del 13 de diciembre de 1999 (Gaceta 247 del 21 de diciembre de 1999). Declara de conveniencia nacional las actividades desarrolladas por la empresa Ecodesarrollo de Papagayo S. A.
  2. Decreto 24231-J-TUR de 24 de abril de 1995 (Gaceta 100 del 25 de mayo de 1995). Reforma y adiciona el Decreto 22489-MP-J-TUR, en cuanto a requisitos y formalidades para la inscripción de concesiones en el Registro General de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre.
  3. Decreto 24400-MP-J-TUR del 12 de mayo de 1995 (Gaceta 130 del 10 de julio de 1995). Modifica y adiciona el Decreto 22489-MP-J-TUR. Deroga el Decreto 24231- J-TUR.
  4. Directriz 003 del 7 de junio de 1995 (Gaceta 127 del 5 de julio de 1995), al Instituto Costarricense de Turismo, para que normalizara las concesiones otorgadas dentro del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, "con estricto apego a las regulaciones vigentes y al alto interés nacional y regional, teniendo en cuenta los postulados del desarrollo sostenible".
  5. Reglamento "Plan Maestro General del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo (Acuerdo aprobado en la sesión ordinaria de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, 4572, artículo 2, inciso VIII, celebrada el 10 de julio de 1995. Gaceta 140 del 24 de julio de 1995).
  6. Decreto 25439-MP-TUR del 27 de agosto de 1996 (Gaceta 173 del 11 de setiembre de 1996), Reglamento a la Ley para el Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo. Concierne al otorgamiento de concesiones y al régimen disciplinario aplicable a los concesionarios en caso de incumplimiento.
  7. Decreto 29794-MP-TUR del 30 de agosto del 2001 (Gaceta 180 del 19 de setiembre del 2001). Rige la constitución de garantías reales que graven las concesiones del Polo Turístico Golfo Papagayo. En el art. 7° deroga el Decreto 22163.
  8. Reforma al Plan Maestro General. Sesión de Junta Directiva del ICT 5013, artículo 3, inciso 1, celebrada el 3 de abril del 2000 (Gaceta 88 del 9 de mayo del 2000, pgs. 19-20).

I.2) TITULARIDAD PÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN DEL ICT EN EL AREA DEL PROYECTO


    Con exclusión de la zona pública, que es área de uso común y libre tránsito, vedada –en principio- al uso particular o privativo (Ley 6758 de 4 de junio de 1982, art 18), los terrenos, de titularidad pública, que el Estado traspasó, a título gratuito, al Instituto Costarricense de Turismo, a nombre de quien se hallan inscritos en el Registro de la Propiedad Inmueble (finca número 23252, Partido de Guanacaste, están destinados al otorgamiento de concesiones, con encaje al trámite del Reglamento a la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre (art. 93) y al Reglamento a la Ley 6758 (vid. esa Ley y dictámenes C-171-93, C-028-94 y C-094-2000).


    El Decreto 22190 H-TUR del 10 de mayo de 1993, que modificó el artículo 7 inc a) del Decreto 21756 MPJTUR hace referencia a "los inmuebles propiedad del Instituto Costarricense de Turismo en Bahía Culebra, según la Ley 6758". A esa entidad, como "propietaria de casi la totalidad del área" dedicada al Proyecto Turístico de Papagayo, se le menciona en el Decreto 23217-MIRENEM-TUR (considerando 2°).


    Acorde con el artículo 74 de la Ley 6043, la administración del territorio afecto al Proyecto de Desarrollo Integral de Papagayo está confiada al Instituto Costarricense de Turismo. Las Municipalidades de Liberia y Carrillo conservan el derecho a percibir los cánones provenientes de las concesiones y están impedidas para suspender o transar su pago (dictámenes C-171-93, C-028-94, C-181-94, C-106-95, C-187-96, C-151-97, C-080-98 y C-094-2000).


    Administración reafirmada por el artículo 93 de su Reglamento. Añade que en "en todo lo demás", para esta zona rigen "las disposiciones de la Ley y el reglamento, sin perjuicio de las normas especiales que se puedan dictar".


    Sobre la naturaleza demanial del inmueble, manifestamos en el dictamen C-171-93, que la frase "En todo lo demás" comprende la índole de los bienes objeto de concesión, que la Ley 6043, art. 1°, en conexidad con el concepto legal del artinc. j) del propio Reglamento, califican de dominio público. "Tampoco la Ley 6758 hace diferencia entre las concesiones de los terrenos ubicados en la zona marítimo terrestre, conforme a la nominación de la Ley 6043, del resto de espacios, uniformándolos bajo el instituto común de la dominialidad, regida por los principios de Derecho Administrativo. Ni habría razón para ese distingo, pues el Proyecto de Desarrollo Integral de Papagayo "es uno de los que el Instituto Costarricense de Turismo puede formular a tenor de lo enunciado en la Ley sobre zona Marítimo Terrestre, artículo 28, con normas específicas, habida cuenta de su envergadura, costo y financiación".


    Los terrenos adquiridos por el ICT para ejecutar el Proyecto de Papagayo, se reiteró en el dictamen C-194-94, son demaniales; fin público asignado en la Ley 6370, artículos 1° y 10. Carácter que evidencia su forma de explotación, inherente a los bienes de dominio público. "El dominio publico se usa con base a concesiones". García-Trevijano Fos, José A. Titularidad y afectación demanial en el ordenamiento jurídico español. RAP 29. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1959, pg. 18.


    El uso común de la Zona Pública (Ley 6758, art 18), el régimen publicístico de las concesiones y la pervivencia parcial de la Ley 6043 y su Reglamento, revelan que los terrenos del Proyecto de Papagayo "participan del status demanial atribuido a la zona marítimo terrestre en todo el país" (dictamen C-171-93).


    Como expresó la Sala Constitucional, al conocer la acción de inconstitucionalidad contra la reforma al Decreto Ejecutivo 22.489-MP-J-TUR, resolución de 10:15 hrs. del 27 de octubre de 1995, aun cuando "la Constitución Política no llega a ocuparse de temas relacionados con la zona marítimo- terrestre", dada la extraordinaria variabilidad legislativa en la materia, puede asegurarse que "el núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre ha sido el relativo a la franja de cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria, declarada pública, y como tal, no solamente es imposible apropiársela por ningún modo, sino que ha sido puesta al servicio de todas las personas, sin excepción. La demanialidad de esa franja, pues, ha tenido un reconocimiento jurídico sostenido y podría estimarse prima facie que, por inveterada, resulta intangible para el legislador" (Sala Constitucional, voto 5210-97, de las 16 horas del 2 de setiembre de 1997, considerando IV).


    En orden a la titularidad pública y potestades de administración, la tutela de las áreas del Proyecto de Papagayo compete al ICT, ente que ha de emplear los medios o mecanismos brindados por el ordenamiento para proteger los bienes, conservarlos y adoptar las acciones necesarias para evitar perjuicio a sus condiciones naturales (dictamen C-171-93, C-028-94, C-106-95 y C-151-97). La Oficina Ejecutora del Proyecto, creada por el propio ICT, es la que tiene las facultades de administrar y controlar el desarrollo del Proyecto (Ley 6758, art 9°).


I.3) RESPETO A COMPETENCIAS ESPECÍFICAS


    Las facultades de administración ejercida por el ICT dentro del área del Proyecto Turístico de Papagayo, hemos dicho, lo son a reserva de las competencias singulares que tengan otros órganos o entes administrativos en materias especiales o la tutela y gestión de recursos naturales o bienes culturales de patrimonio nacional.


    Sería el caso de las áreas silvestres protegidas estatales, debidamente creadas, objetos del Patrimonio Arqueológico Nacional, minerales –metálicos y no metálicos-, materia forestal, vías públicas y construcciones, competencia que retienen las Municipalidades de Liberia y Carrillo, pero en aras de un desarrollo planificado de la zona y consecuente con los fines turísticos atribuidos, se subordina a las directrices de la concesión, autorizaciones y lineamientos previos que emita el ICT, de acuerdo con la Ley, y a la observancia de los requisitos adicionales. En el área destinada al desarrollo del Proyecto Turístico las obras previstas deben ajustarse al Plan Maestro aprobado por el ICT (Ley 6758, art. 2. Dictámenes C-006-88, C-173-93, C-028-94, C-181-94, C-106-95, C-151-97, C-080-98 y O. J.-018-2002). Sobre bienes culturales, cfr.: Solís del Vecchio, Felipe: Nuevos datos en la arqueología de Bahía Culebra. Guanacaste. Gutiérrez G. Maritza. La ictiofauna del sitio arqueológico Nacascolo, Bahía Culebra. Ambos en la revista Vínculos 22, pg. 37 ss y 157 ss. En la República del 12 de junio de 1995, pg. 6A: 60 sitios arqueológicos. Nacascolo, zona indígena).


    En atención al impacto que producen, la Ley 6043, arts. 57, inciso e), en nexo con el 3, in fine, 68, párrafo final y 93 de su Reglamento, veda las actividades extractivas o mineras en zonas turísticas.


    La normativa del Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo es especial, sin constituir éste un régimen de excepción frente al resto del ordenamiento jurídico vigente, el que resulta aplicable, en lo compatible. En tanto no riña con aquella, persiste la legislación sobre la zona marítimo terrestre (C-171-93, C-106-95 y C-151-97).


II.- POTESTAD DEL PODER EJECUTIVO DE CREAR REFUGIOS NACIONALES DE VIDA SILVESTRE


    El Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro del Ambiente y Energía), con apego a cánones constitucionales (arts. 50 y 140, incisos 3 y 18), internacionales y legales, está autorizado para declarar Refugios de Vida Silvestre y otras áreas silvestres protegidas, a fin de conservar y proteger recursos naturales renovables significativos.


    En el plano internacional, el deber del Estado de proteger la vida silvestre tiene asidero en diversos instrumentos: Convención sobre la Protección de la Naturaleza y Conservación de la Fauna Silvestre en el Hemisferio Occidental (vigente, ratificada por el país en 1967); Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los países de América (Ley 3763 del 19/10/1966); Convenio de Diversidad Biológica, el Convenio Centroamericano de Biodiversidad; la Convención sobre el Comercio de Flora y Fauna Silvestres Amenazadas (CITES), Ley 5605 de 30/10/1974; Convención para la Protección del Patrimonio Cultural y Natural (aprobada por Ley 5980 de 1976; el Convenio Centroamericano para la Protección del Ambiente (firmado en San José en 1989), etc.


    A nivel legislativo la competencia viene dada por el artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, que encomienda al Poder Ejecutivo la creación de Refugios Nacionales de Vida Silvestre para la proteger e investigar la flora y fauna silvestres; sobre todo, de las que se encuentren en vías de extinción. El artículo 7°, inciso b), ibid pone en manos de la Dirección General de Vida Silvestre la función de recomendar el establecimiento de refugios nacionales.


Otras normas complementan esta habilitación:


a) La Ley de Biodiversidad, art. 58, remite a la Ley Orgánica del Ambiente la clasificación, requisitos y mecanismos para instituir áreas silvestres protegidas, que han sido declaradas por tener ecosistemas significativos, la existencia de especies amenazadas, incidir en la reproducción y otras necesidades, y su significado histórico y cultural.


b) Por su parte, la Ley Orgánica del Ambiente, art. 32, faculta al Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio del Ambiente y Energía, a establecer Refugios Nacionales de Vida Silvestre (inciso e) u otra categoría de manejo que ese numeral enlista. La creación de áreas silvestres protegidas puede hacerse por Ley o Decreto (artículo 36, inc. f).


c) La Ley Forestal, artículo 3°, considera Area Silvestre Protegida al "espacio, cualquiera que sea su categoría de manejo, estructurado por el Poder Ejecutivo para la conservación y protección, tomando en consideración sus parámetros geográficos, bióticos, sociales y económicos que justifiquen el interés público." (Idem en: Políticas para Areas Silvestres Protegidas de Costa Rica. MINAE- SINAC. 1997, p. 30, y Convenio de Biodiversidad (aprobado por Ley 7416, artículo 2°).


    Similares disposiciones se hallaban en las derogadas Leyes Forestales números 4465 (arts. 2 inc b, 10 inc e, 18 y 22; la 7032 (arts. 10, 35, 36 y 37), la 7174 (art. 10 incs. a e i, 36 inc. e y 65), y en la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre, 6919, art 18.


    El Decreto, en tanto ejecutor de la ley o leyes habilitantes, concreta un área geográfica que criterios de oportunidad y conveniencia aconsejan resguardar como Refugio Nacional de Vida Silvestre, destinándola a ese cometido. Hecho lo anterior, los efectos en punto al uso o goce de los terrenos inmersos quedan dados por ley.


    A esta competencia para delimitar –vía decreto- áreas silvestres en las que se aplicará el régimen en cuestión fijado por ley, se refirió la Sala Constitucional en las sentencias 7020-95 y 1019-97, destacando que son "actos administrativos propios de la Administración Pública, para hacer efectivo el contenido de la legislación emitida", sea de "una reglamentación necesaria y legítima para cumplir los fines de la ley", imprescindible para lograr sus objetivos. "La autorización al Poder Administrador de determinar las especies o categorías de áreas protegidas dentro de ciertos parámetros trazados es del todo factible" (Sala Constitucional, voto 5893-95).


    La facultad conferida al Poder Administrativo para decretar áreas silvestres protegidas es una valiosa herramienta jurídica para el logro de los objetivos legales de proteger, conservar, mejorar y fomentar esos recursos. Versa sobre cuestiones técnicas, de detalle, concerniente a distintos factores o elementos, valorables en contacto con la realidad, consustanciales a las funciones del Poder Ejecutivo.


    Incluso en terrenos de dominio privado puede el Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, decretar áreas silvestres protegidas, en los términos del artículo 2° ibid.


    De la creación de Refugios Nacionales de Vida Silvestre en terrenos de las instituciones autónomas, semiautónomas y Municipalidades nos ocuparemos en el punto III.


II.1) DECLARATORIA DE REFUGIOS NACIONALES DE VIDA SILVESTRE DENTRO DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE COMO RÉGIMEN EXCLUYENTE


    En ese orden de ideas, no habría impedimento para declarar –vía Decreto- Refugios Nacionales de Vida Silvestre dentro del demanio costero del Estado.


    En el dictamen C-174-87 expusimos que no es óbice la declaratoria de áreas silvestres protegidas en superficies de la zona marítimo terrestre, de patrimonio nacional. Primero, porque estando sustraídas de la Ley 6043, con el calificativo de "reservas equivalentes", no hay roce de normas o de competencias. Segundo, porque la facultad administrativa de establecerlas en bienes estatales alcanza todo el territorio nacional. Tercero, debido a que esos recursos deben protegerse con tratamiento privilegiado allí donde las circunstancias lo ameriten y se den las condiciones biológicas, físicas y ambientales. Muchos bancos naturales de especies vitales (faunísticas o vegetales), terrestres y marinas, se encuentran en zonas marítimo-terrestre. Cuarto, porque cuando sean terrenos de la Administración Pública clasificados por el MINAE y cubiertos de bosque, pasan automáticamente a ser administrados por el Ministerio del ramo.


    La Ley de Fauna Silvestre anterior, 6919 del 17 de noviembre de 1983, y la actual, N°7317 del 7 de diciembre de 1992, ambas Transitorio I, son ejemplos de ello, al crear el Refugio de Vida Silvestre Ostional en los doscientos metros de la zona marítimo terrestre, desde Punta India hasta Punta Guiones.


    En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional, entre otras, en las siguientes resoluciones:


a) Como "el Estado tiene plena jurisdicción" sobre la zona marítimo terrestre, "resulta ilógico pensar que la Administración esté limitada o imposibilitada en su actuación, en procura del resguardo de la flora y la fauna de nuestros recursos naturales" (votos 5976-93, 5977-93 y 2863-97).


b) Si el Estado "debe velar por la conservación de sus Recursos Naturales por mandato constitucional" (…), "puede reservar para la conservación de la fauna y la flora" los terrenos contenidos dentro de la zona marítimo terrestre, de patrimonio nacional (voto 2863-97).


c) La protección del recurso que hay en la zona marítimo terrestre, a través del Refugio Nacional de Vida Silvestre, "es reconocido tanto por la legislación internacional, por las leyes especiales dictadas al efecto, como por los textos de las cartas políticas" (voto 5977-93).


    La declaratoria de Refugio Nacional de Vida Silvestre en segmentos de la zona marítimo terrestre comporta un cambio administrativo del área, sujeta en adelante a nuevos fines públicos y planes de manejo que aseguren eficaz tutela, conservación, mejora de los recursos y el logro de beneficios adicionales: fomentar el desarrollo económico social del poblado, apoyar investigaciones científicas, promover programas de educación ambiental, etc.


    La administración de esas áreas silvestres, como externamos en los dictámenes C-174-87 y C-015-88 y se comentará en el aparte II.3, corresponde en exclusiva al Ministerio del Ambiente y Energía, a la sazón Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas.


    Sobre la administración de los refugios nacionales de vida silvestre y de las áreas silvestres propiedad del Estado por la Dirección de Vida Silvestre, luego sustituida por el SINAC, vid.: Ley 7152 del 5 de junio de 1990, de Conversión del Ministerio de Industria, Energía y Minas en Ministerio del Ambiente y Energía, arts. 4 a 6. Respecto de la incorporación automática a patrimonio forestal del Estado de los inmuebles forestales de las instituciones autónomas, clasificados por el MINAE, cfr.: de la Sala Constitucional los votos 2863-97 y 1763-94, y los dictámenes de la Procuraduría C-174-87, C-186-90 y C-191-96.


II.2) LAS RESERVAS EQUIVALENTES COMO PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN


    Conviene detenernos en el principio interpretativo que ofrece la Ley 6043, artículo 73, al excluir de su aplicación los parques nacionales y reservas equivalentes. Debidamente constituidos, se rigen por su respectiva legislación.


    El vocablo "reservas equivalentes" engloba todas las áreas silvestres protegidas estatales, supeditadas a planes de manejo que aseguren la adecuada protección, conservación y uso racional de los recursos naturales para un desarrollo sostenible (dictamen C-174-87). La equivalencia estriba en su especial naturaleza y en la extensión de los efectos que la norma concede.


    Ese criterio se reitera en los dictámenes C-015-88, C-154-95, C-191-96, C-026-2001, la O. J.-062-2000, y lo confirman los votos de la Sala Constitucional números 5173-94, 1886-95, 1887-95 y 1998-01822, al entender comprendidos en la frase de reservas "equivalentes" a los refugios nacionales de vida silvestre, que regula su normativa particular y margina las Municipalidades de la administración y usufructo (artículo 3° de la Ley de Zona Marítimo Terrestre). La competencia de los órganos del MINAE está inmersa en los aspectos técnicos que apareja el manejo y tutela del área.


    Ha querido el legislador, con buen tino, instituir regímenes excluyentes entre la zona marítimo terrestre ordinaria de la Ley 6043, y las categorías que conforman el Patrimonio Natural del Estado, en vista de las disímiles finalidades a alcanzar con la afectación de las áreas silvestres estatales y los criterios que requiere su administración.


    En la actualidad, áreas silvestres protegidas del Patrimonio Natural del Estado, además de los refugios nacionales de vida silvestre, son los parques nacionales, reservas biológicas, reservas forestales, zonas protectoras, monumentos naturales y humedales, que cuentan con una legislación específica: Ley Forestal (arts. 1°, 3° inc. i, 13 ss. y 58), Ley Orgánica del Ambiente (art. 32 y sigts., 39 a 45), Ley de Vida Silvestre (arts. 2°, 7 inc. h, 82 ss, 103, 132 y Transitorio III), Ley de Biodiversidad (arts. 58 ss.); Ley 7224 de 9 de abril de 1991, de aprobación del Convenio Internacional de Humedales, etc.


    De no darse los defectos formales que se analizan en el punto IV, y en particular en el IV.4), el citado artículo 73 de la Ley 6043 serviría de pauta interpretativa, en integración conexa con las normas del Proyecto de Desarrollo de Papagayo, a falta de disposiciones expresas en éstas (doctrina del art. 10.2 de la Ley General de la Administración Pública), ante la conjugación de las Leyes 6043 y 6370, y la subsistencia parcial de la primera, en lo que congenie (arts. 93 del Reglamento a la Ley 6043 y dictamen C-171-93).


II.3) ADMINISTRACIÓN DE LAS AREAS SILVESTRES PROTEGIDAS POR PARTE DEL SINAC


    El artículo 83 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, 7317 de 30 de octubre de 1992, prescribe que "la Dirección General de Vida Silvestre tendrá las facultades y deberes que establece la Ley 6043, respecto de los Refugios Nacionales de Vida Silvestre que incluyen áreas de la zona marítimo terrestre", con lo que restituye en parte su vigencia, dentro del ámbito y a los objetivos que indica (dictamen C-026-2001, del 7 de febrero del 2001).


    Por el artículo 7°, inciso b), ibídem, es competencia de esa Dirección administrar los Refugios Nacionales de Vida Silvestre. El artículo 98 de su Reglamento aclara que a esos efectos, el art. 83 de la Ley "incluye únicamente los Refugios Nacionales de Vida Silvestre de propiedad estatal".


    Con el modelo de manejo de los recursos naturales y administración descentralizada, con participación comunitaria, que se acoge a mediados de la década de los años 90, el Sistema Nacional de Areas de Conservación (SINAC), por medio de sus Areas de Conservación Regionales, del MINAE, ejerce las funciones y competencias de la antigua Dirección General de Vida Silvestre, Dirección General Forestal y el Servicio de Parques Nacionales, con una unidad administrativa única. (Ley de Biodiversidad, art 22, pfo. 2°).


     Se pretendió un enfoque conservacionista integral, unificador y descentralizado. Así, se lee en el Plan Nacional de Desarrollo 1994-1998: "Se promoverá un sistema de manejo descentralizado, basado en la participación comunitaria y en la alta capacidad gerencial" (pgs. 146-147).


    En suma, el Sistema Nacional de Areas de Conservación (SINAC) se define como "un sistema de gestión institucional descentralizado y participativo que integra las competencias en materia forestal, de vida silvestre y áreas protegidas, con el fin de planificar y ejecutar procesos dirigidos a lograr la sostenibilidad en el manejo de los recursos naturales del país". En lo administrativo, "el SINAC es un sistema constituido por subsistemas denominados Areas de Conservación y una sede central" (Políticas para Areas Silvestres Protegidas de Costa Rica. Ministerio del Ambiente. Sistema Nacional de Areas de Conservación. 1997, pg. 33).


    A su vez, el Area de Conservación es "una unidad territorial administrativamente delimitada, en donde se interrelacionan actividades tanto privadas como estatales y se buscan soluciones conjuntas, orientadas por estrategias de conservación y desarrollo sostenible de los recursos naturales y culturales" (Idem, pg. 30).


    Está en sincronía con el capítulo 10 de la Agenda 21, al proponer un análisis integrado de todos los asuntos que afectan la planificación y administración de los recursos de la tierra para el desarrollo sustentable.


    El Reglamento General del MIRENEM precedente, Decreto Ejecutivo 24652-MIRENEM del 20 de setiembre de 1995, publicado en La Gaceta 187 del 3 de octubre de 1995 (arts. 7, inciso 3, 11 y 12), y el nuevo del Ministerio del Ambiente y Energía, Decreto 30077-MINAE del 2002, publicado en la Gaceta 11 del 16 de enero del 2002 (arts.6, inciso a), 15 y sigtes, agregan el Sistema Nacional de Areas de Conservación a la estructura organizativa de ese Ministerio.


    Su soporte legislativo se asienta en la Ley de Biodiversidad, 7788 de 30 de abril de 1998 (Gaceta 101 del 27 de mayo de 1998), artículo 22. En su literalidad, es "sistema de gestión y coordinación institucional desconcentrado y participativo, que integrará las competencias en materia forestal, vida silvestre y áreas protegidas".


    Contra ese artículo 22 de la Ley de Biodiversidad hay pendiente una acción de inconstitucionalidad (expediente 98-006524-007-CO-M) interpuesta por la Procuraduría General de la República. Impugnó creación del SINAC como órgano desconcentrado, con personería jurídica propia, desnaturalización del esquema jerárquico del Ministerio y la posibilidad de administrar fondos públicos, en contravención con los principios constitucionales sobre la Hacienda Pública.


III.- POTESTAD DEL PODER EJECUTIVO DE CREAR REFUGIOS NACIONALES DE VIDA SILVESTRE EN INMUEBLES DE LAS INSTITUCIONES AUTONÓMAS


    La potestad del Poder Ejecutivo de declarar refugios nacionales para proteger e investigar la flora y fauna silvestres, y de manera especial las que se encuentren en vías de extinción (art. 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre), en inmuebles de las instituciones autónomas, semiautónomas y Municipalidades conlleva el requisito obligatorio de obtener por parte del Poder Ejecutivo el "previo acuerdo favorable" de éstas (artículo 84 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre).


    Se trata de fincas que pertenecen a esos entes. La expresión "en terrenos de..." designa claramente una relación propietaria, como al final lo clarifica la norma para los terrenos particulares. El respeto a estas titularidades que serán afectadas a los fines públicos del refugio motiva la previa autorización exigida.


    Tal supuesto no se daría, por ejemplo, con la zona marítimo terrestre integrante del patrimonio nacional, que constituye propiedad pública del Estado (art. 1° de la Ley 6043), al sobrevenir una declaratoria que haga ingresar secciones de aquella al Patrimonio Natural del Estado, por cuanto las Municipalidades litorales son sólo meras administradoras y usufructuarias (art. 3 ibid). Sin que ello en modo alguno quebrante el régimen de autonomía municipal, ya que, se señaló líneas arriba, el Poder Ejecutivo ostenta amplia competencia para crear en todo el país refugios de vida silvestre en terrenos estatales costeros, con miras a una mejor tutela de los recursos cuando así convenga a los intereses públicos.


    No empece, para la declaratoria de Refugio Nacional en ese evento es recomendable la coordinación preliminar con la Municipalidad litoral, en virtud de las modificaciones que operará en el régimen y con el objeto de evitarles el despliegue de actuaciones discordantes.


    La Sala Constitucional, en Voto 2863-97 de 15 horas 45 minutos del 22 de mayo de 1997, se pronunció en lo atinente a la falta de notificación a la Municipalidad a propósito del Decreto Ejecutivo 25139-MINAE, publicado en La Gaceta 100 del 26 de mayo de 1996, que creó el Refugio Nacional de Vida Silvestre de Propiedad Mixta Portalón, abarcando la zona marítimo terrestre de Playa Portalón, en Aguirre. Para la Sala, al formar parte de su Patrimonio Forestal los terrenos de aptitud forestal contenidos en la zona marítimo terrestre, el Estado "puede reservarlos para la conservación de la fauna y la flora sin necesidad de que se dé notificación alguna a la Municipalidad". "Siendo que el Estado debe velar por la conservación de sus Recursos Naturales por mandato constitucional, la legalidad del Decreto es evidente y no resulta transgresor de las competencias municipales en cuanto a su administración".


    Y al resolver la acción de inconstitucionalidad contra el Decreto 23150, creador del Refugio de Vida Silvestre Camaronal, en playa Camaronal, planteada por la Municipalidad de Nandayure, por estimar que la falta de audiencia viola el principio de autonomía municipal, la Sala Constitucional, en resolución 1998-01822, denegó la demanda aduciendo que para el ejercicio de la potestad normativa o reglamentaria del Poder Ejecutivo "no ha previsto el constituyente la necesidad de otorgar la audiencia que se echa de menos".


III.1) EL REQUISITO DEL PREVIO ACUERDO FAVORABLE DE LA INSTITUCIÓN


    El ejercicio de la competencia del Poder Ejecutivo para decretar Refugios Nacionales de Vida Silvestre en terrenos de entidades públicas descentralizadas, hemos visto, se condiciona a recabar el consentimiento previo de la entidad a que el inmueble ingrese a ese régimen de protección.


    El artículo 84 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre faculta al Poder Ejecutivo a declarar "refugios nacionales de vida silvestre dentro de las reservas forestales y en los terrenos de las instituciones autónomas o semiautónomas y municipales, previo acuerdo favorable de éstas".


    Se complementa con el artículo 85 ibídem. Dispone que los traspasos de terrenos de las instituciones mencionadas para la creación de un refugio nacional de vida silvestre, "se realizarán por medio de la Notaría del Estado y quedarán exentos del pago de toda clase de impuestos, derechos y timbres".


    La norma más próxima que se hallaba en la Ley 6919 del 10 de abril de 1984 (Gaceta 101 del 28/5/84) era el párrafo final del artículo 18: "Las instituciones autónomas y semiatónomas quedan autorizadas para traspasar gratuitamente al Estado, terrenos que por su riqueza ecológica sean idóneos para el establecimiento de refugios nacionales de fauna silvestre".


    El acuerdo previo de la entidad pública, en consulta del Poder Ejecutivo, a favor de constituir el Refugio Nacional de Vida Silvestre, acarrea el traspaso del bien, con la adopción de medidas necesarias para formalizarlo ante la Notaría del Estado, a fin de que sea administrado por el Ministerio del Ambiente y Energía.


    El espíritu que anima la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, artículo 84, en ligamen con el 85 ibid, es que la transferencia del inmueble de la entidad pública al Estado se haga en forma gratuita. El otorgamiento de la escritura inscribible actualiza la titularidad en el Registro Público y publicita a terceros registrales tal circunstancia y el nuevo régimen.


    La obtención del acuerdo favorable es un trámite preceptivo o requisito procedimental para promulgar el Decreto. Lo propio es que el consentimiento de la institución se consigne de manera expresa, como justificante, en su parte considerativa. Si el Poder Ejecutivo pudiera prescindir de él y dictar el Decreto contra la voluntad del ente a que pertenece el inmueble, su exigencia se tornaría írrita.   


    Se concilia con el principio de autonomía en la gestión del patrimonio de la entidad, para el logro de los fines públicos que debe perseguir, y se explica también por las modificación que la declaratoria generará, con incidencia en las relaciones jurídicas con los administrados.


    Aun cuando la Ley de Conservación de la Vida Silvestre deja irresuelto el problema sobre la forma de proceder si la entidad pública rehusa la cesión del bien para realizar el nuevo destino, es evidente que no podría desentenderse del deber constitucional que tienen los Poderes Públicos de proteger los recursos naturales y el medio ambiente e incentivar la creación de áreas silvestres protegidas (artículos 50 de la Constitución y 60 de la Ley de Biodiversidad).


IV.- CREACIÓN DEL REFUGIO NACIONAL DE VIDA SILVESTRE IGUANITA DENTRO DEL PROYECTO DE PAPAGAYO


    Con fundamento en los artículos 7 y 82 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre en vigor, el Decreto 23217-MIRENEM-TUR del 28 de abril de 1994 (Gaceta 92 del 13 de mayo de 1994), estableció el Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita, en los distritos de Nacascolo y Sardinal, cantones de Liberia y Carrillo respectivamente. Ubicado en una franja costera del Proyecto Turístico de Papagayo, se extiende hasta la línea de pleamar ordinaria de Playa Iguanita, la que califica como área de gran belleza escénica, con diversidad de recursos marinos y de vida silvestre (especies animales y vegetales), que es necesario proteger.


    Se estimó que el Refugio "brindaría oportunidades para la investigación, protección, manejo sostenido de los recursos naturales a través de la implementación de pequeños proyectos de desarrollo turístico de bajo impacto".


    El Decreto instituyó una Comisión Tripartita, compuesta por un representante de las Municipalidades de Liberia y Carrillo, del Ministerio de Recursos Naturales y de la Oficina Ejecutora del Proyecto Papagayo. Comisión a la que hizo responsable de elaborar el Plan de Manejo para el Refugio, con acople al Plan de Manejo del Proyecto de Pagagayo. Mantuvo la aplicación de la Ley Forestal sobre las zonas protectoras en las márgenes de la Quebrada Grande, previó la suscripción de convenios de cooperación entre el Ministerio de Recursos Naturales y las Municipalidades de Liberia y Carrillo para proteger el Refugio, y derogó el Decreto Ejecutivo 22304-MIRENEM.


    Este declaró, dentro del Patrimonio Forestal del Estado, la categoría de manejo –inédita- de Paisaje Protegido, el "Bosque Quebrada Grande", que iniciaba en el límite de los doscientos metros de la zona marítimo terrestre, conteniendo dentro de su perímetro la cuenca media de Quebrada Grande. Puso a cargo de una Comisión Coordinadora, con representantes municipales, del MIRENEM y la Asociación de Desarrollo Comunal de Guardia de Liberia, las labores a ejecutarse.


    A partir de apreciaciones similares acerca de sus valores ecológicos y recreativos, calificó Playa Iguanita como sitio "ideal para desarrollar un proyecto recreacional y turístico de pequeña escala", con criterios apropiados a manejo sustentable.


    Tuvo por objetivos proteger y mantener la diversidad biológica de los ecosistemas marinos y terrestres del área, promover la utilización sostenible de sus recursos, participar a las comunidades aledañas en el manejo sostenido, contrarrestar la creciente demanda y presión de los proyectos turísticos a gran escala en el lugar, las quemas incontroladas y el uso incorrecto de la tierra.


IV.1) INCUMPLIMIENTO DEL TRÁMITE DE ACUERDO PREVIO DEL ICT PARA LA CRECIÓN DEL REFUGIO


    La Ley 1917 de 30 de julio de 1955 creó el Instituto Costarricense de Turismo como entidad autónoma y funciona bajo la dirección de una Junta Directiva, órgano superior de gobierno, que tiene entre sus atribuciones autorizar la enajenación de inmuebles (arts.1°, 14 y 26 inciso g). El último numeral se aviene al artículo 84 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, en cuanto exige el consentimiento del ente público propietario de los terrenos en que se va a constituir el Refugio Nacional de Vida Silvestre.


    Luego, como al ICT está adscrita la titularidad pública del inmueble que integra el Proyecto Turístico de Papagayo, para anexar parte de éste al Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita, no podía obviarse el acuerdo de su Junta Directiva exteriorizando su consentimiento.


    Ese acuerdo no consta que se haya dado, ni el ICT objetó el Decreto en su momento, por omisiones en su elaboración. Dejó así decaer tácitamente la posibilidad de combatir cualquier virtual invalidez, al no hacerlo dentro del plazo procesal respectivo, bajo sanción de caducidad.


    De todas suertes, es de notar que ya a la fecha en se formuló la consulta había transcurrido con creces el plazo máximo de impugnación directa, en vía administrativa o judicial, del Decreto 23217-MIRENEM-TUR del 28 de abril de 1994, el cual es de cuatro años (doctrina de los artículos 173, 175 y 183 de la Ley General de la Administración Pública y, entre otras, la sentencia de la Sala Primera de la Corte 294 de 14:30 hrs. del 10 de octubre de 1994, en especial, el considerando IV).


    Por el contrario, la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, al aprobar el Plan Maestro General del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, en la sesión ordinaria celebrada el 10 de julio de 1995, 4572, artículo 2, inciso VIII, admitió como principio orientador de ese Plan "el respeto total a las áreas protegidas" (ver artículo 3°), que es genérico.


IV.2) FIRMA DEL DECRETO 23217-MIRENEM-TUR POR EL MINISTRO DE TURISMO NO SUSTITUYE ACUERDO DE JUNTA DIRECTIVA DEL ICT


    Para la Dirección Legal del ICT, el consentimiento de ese Instituto se deduce de la firma del Decreto 23217-MIRENEM-TUR, que realizó el Ministro de Turismo, quien fungía simultáneamente como Presidente Ejecutivo de la entidad y del Consejo Director del Proyecto de Papagayo. Ello en razón de que no pudo localizar el acuerdo de la Junta Directiva o del Consejo Director de Papagayo que lo corrobore. (Oficio DL-828-00).


    El argumento no se comparte, por dos razones. Primero: porque el entonces Ministro de Turismo era titular de un Ministerio sin cartera, y como tal, no estaba autorizado para firmar Decretos. "Los Ministros sin cartera no pueden integrar el Poder Ejecutivo para los efectos del artículo 140 de la Constitución, por no tener a su cargo un ramo de actividad ejecutiva. Es necesario que el Decreto que se promulgue sea suscrito por el Ministro que en su defecto asumiría su función". (Opinión Jurídica O. J.- 062-2000 y O. J.123-2000, pg. 4, y dictámenes C-095-94 y C-212-92).


    Y Segundo, porque el Presidente de un órgano colegiado no sustituye la voluntad de éste. El Presidente del ICT es el principal funcionario directivo del Instituto, el de mayor jerarquía, pero no reemplaza las decisiones de la Junta. Antes bien, debe velar por la ejecución de las que son tomadas por ésta, y ha de someter a su conocimiento los asuntos que le correspondan (Ley 1917 del 9 de agosto de 1955, arts. 28, inciso b, y Ley 4646 de 20 de octubre de 1970, arts. 4, inciso a).


    En los órganos colegiados, el ejercicio de la función se encomienda a la pluralidad de personas físicas o agentes que lo componen y actúan entre sí, en plano de igualdad, sin perjuicio de las atribuciones a cargo exclusivo de la persona que dirige o preside el organismo.


    Pero ninguna de las personas integrantes del órgano tiene competencia para emitir el acto por sí sola. En los colegios, normalmente las decisiones que exteriorizan su voluntad unitaria (acto colegial) se toman por "mayoría" de las voluntades particulares coincidentes, previa deliberación y votación (Cfr. Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Edit. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1965, Tomo I, pgs. 109 ss. Zanobini, Guido. Curso de Derecho Administrativo. Edics. Arayú. Buenos Aires. 1954, pg. 184 ss. Galateria, Gli organi collegiali administrativi. Giuffré. Milán. I. 1956, II. 1959, entre otros).


IV.3) MUTACIONES DEMANIALES. LA AFECTACIÓN LEGAL COMO LÍMITE INTERPRETATIVO DEL ARTÍCULO 84 DE LA LEY DE VIDA SILVESTRE


    Si bien el artículo 84 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre alude a los bienes de las instituciones autónomas, semiautónomas y Municipalidades, y estos pueden ser de dominio privado o de dominio público, deben hacerse algunas precisiones.


    Con la salvedad que se dirá en el epígrafe IV.4), en nuestro criterio, el texto legal se refiere a ambos tipos de patrimonio, sin hacer distingo. No podría interpretarse en demérito de la vida silvestre, que no conoce de categorías jurídicas.


    Así, no habría inconveniente en que por Decreto Ejecutivo, contando con el previo acuerdo favorable del ente a que están adscritos bienes de dominio público, pueda verificarse la mutación demanial para dedicarlos a la conservación de la vida silvestre, si hubiesen sido afectados por acto administrativo singular, con sustento en una Ley, lo que no conculca el principio de jerarquía normativa. El cambio de afectación no perturbaría la naturaleza de los bienes, pues continúan dentro del mismo régimen de dominio público, para cumplir el nuevo destino (Ley de Conservación de Vida Silvestre, art. 3°).


    La declaratoria de Refugio Nacional en esos bienes demaniales operará modificaciones en su titularidad y destino (mutación demanial), administración, usos (predominantes, permitidos, compatibles, prohibidos, etc.) o aprovechamiento; traslados de competencia para la planificación del área, conservación, protección, percepción de cánones por las utilizaciones diferenciales o los derechos reales administrativos que se otorguen (el dominio público es un instrumento para el ejercicio de competencias administrativas), variaciones de legislación, etc.; elementos todos que configuran una transformación en el estatuto jurídico. (Sobre los derechos reales administrativos, cfr.: voto de la Sala Constitucional 5210-97; Opiniones Jurídicas de la Procuraduría números 051-2001, 072-2001, 138-2001 y dictamen C-009-2000).


    Legislaciones como la Ley de Patrimonio del Estado de España (Decreto 1.022/1964, de 15 de abril de 1964. BOE de 7 de mayo), arts. 124 y 125, limitan la mutación de destino de los bienes demaniales estatales a las relaciones interorgánicas o entre departamentos ministeriales, con cambio de órgano, audiencia a los Ministerios interesados, incoación de expediente y seguimiento del respectivo trámite (mutación demanial interna dentro de la misma persona jurídico pública).


    Sin embargo, en doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparatibilidad del régimen de domino público.


    Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni degli enti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962, pg. 140).


    Sobre el tema, cfr., entre otros: WALINE, M., Les mutations demaniales. Etude des rapports des Administrations publiques á l’ occasion de leurs domanes publicas respectiv. Paris. 1925, pg. 173 ss. CLAVERO AREVALO, Manuel Fco. La inalienabilidad del dominio público, RAP 25, pg. 40-41. GARCIA TREVIJANO, pg. 24. Parada, pg. 71-72. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Apuntes de Derecho Administrativo. Facultad de Derecho, Universidad Complutense. Madrid. 1967-68, pg. 31 ss.; redit. en 1981-82. Del mismo autor, Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa. Madrid, 1956, pg. 56. PAREJO ALFONSO, Luciano, Dominio público: un ensayo de reconstrucción de una teoría general. RAP 100-102, 1983, p. 2421. LOPEZ PELLICER, José A., Lecciones de Derecho Administrativo. Edit. DM. PPU. Murcia. T. II, pgs. 376-77. SANCHEZ MORÓN, M. y otros, Los bienes de dominio público (Régimen Jurídico). Edit. Tecnos. S. A. Madrid. 1997, pgs.42-43. BOCANEGRA SIERRA, Raúl, Lecciones de dominio público. Obra colectiva. Edit. Colex. Madrid. 1999, pgs. 34-35 SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo. T II. Edit. Martín Bianchi Altuna. Montevideo, 1959, pg. 281.


    En recta exégesis del texto, el artículo 84 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre halla un límite interpretativo si los bienes demaniales de la institución fueron afectados por ley a un fin público; hipótesis en que el Poder Ejecutivo no podría operar la mutación.


IV.4) IMPROCEDENCIA DE CAMBIAR LA AFECTACIÓN A LOS TERRENOS DEL AREA DESTINADA AL PROYECTO TURÍSTICO PAPAGAYO POR VÍA DE DECRETO


    Con todo, prescindiendo de los defectos que el Decreto pudiera tener, carece de cobertura para modificar la afectación legal del sector. En el dictamen C-028-94 dijimos que "el destino asignado por ley a un espacio de dominio público sólo puede cambiarse por acto legislativo, y que el uso del área destinada al Proyecto de Papagayo es turístico".


    Criterio que tiene el aval de la doctrina. A modo de ejemplo, Clavero Arévalo, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, sostiene que si la titularidad administrativa del dominio público es atribuida por ley, cualquier cambio supone una modificación legal. De donde colige que "son válidas las transmisiones de titularidad de este dominio, siempre que se realice por disposiciones del debido rango legal". (La inalienabilidad del dominio público, RAP 25, pg. 51).


    Es la posición que se recoge en Fuentes Bodelón, Fernando: "Si la afectación se ha hecho por Ley formal, la mutación requiere una norma de igual rango" (Derecho Administrativo de los bienes. Publicaciones de la Escuela Nacional de la Administración Pública. Madrid. 1977, pg. 86). Y en Bocanegra, Raúl y otros profesores de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo: "Hay que partir de la regla general según la cual se exige que el acto por el que se efectúa la mutación tenga, al menos, el mismo rango que la afectación; así, cuando la afectación se haga por Ley, la mutación también tiene que hacerse por Ley formal" (Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones de dominio público. Obra colectiva. Edit. Colex. Madrid. 1999, pgs. 34-35).


    López Pellicer, José A., Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Murcia, al comentar el tema de la mutación demanial, exceptúa del procedimiento administrativo establecido en el artículo 125 de la Ley de Patrimonio Español, "los supuestos de afectación ope legis", los que "por exigencia del principio de legalidad, requerirán de otra Ley que determine el cambio de afectación" (Ob. cit., pg. 377).


    Acogiendo a la tesis de respetar la voluntad legislativa, Sayaguez Lazo, Enrique, afirma que las mutaciones con traspasos demaniales de un ente público a otro "deben efectuarse mediante ley" (Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Montevideo. 1959, 752, pg. 281).


    Forsthoff, Ernest, escribe que las variaciones introducidos a la utilización de las cosas públicas exigen modificar la afectación, y esto "necesita la cooperación de los que han participado en la dedicación" o destino (Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958,pg. 498).


    Marienhoff, trae a colación jurisprudencia de su país en el sentido de que cuando los bienes de domino público afectados por ley deban "facilitar la realización de un nuevo destino" de utilidad general, de más amplio concepto que el primitivo, el cambio de destino ha de ser "declarado por una ley de la Nación" (Tratado Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1998, pgs. 312-313, y en Villegas, Wálter. Régimen jurídico de la expropiación. Edics. Depalma. Buenos Aires. 1973, pg. 73 ss.).


    Lo anterior es armónico con el principio general de Derecho Público sobre el paralelismo de las competencias, por cuyo mérito la autoridad competente para modificar o dictar un acto es la misma habilitada para emitirlo, a falta de norma expresa que determine otra diversa. (Cfr. acerca de este principio, Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, 4091 a).1).


    Aunque la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación legal, "solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial que los regula" (resolución 2000-10466).


    Para la Sala Constitucional, si la afectación a uso público es de tipo legal, "invalida los actos administrativos de enajenación o aplicación a otros usos" (voto 3789-92).


    Otro tanto hace la Ley de Contratación Administrativa, 7494 de 2 de mayo de 1995, artículo 69, al prever que los bienes inmuebles afectos a un fin público, "podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual".


    En la especie, no es dable al Poder Ejecutivo invadir las competencias del legislador, separar del destino público original fijado por éste a los terrenos que conforman el área del Proyecto de Desarrollo Turístico de Papagayo y variarlo hacia el futuro, vinculándolos a una finalidad distinta.


    Para las enmiendas de rigor, ha de canalizar su iniciativa mediante el trámite de ley. Se requiere un acto legislativo que modifique el fin público a que está dedicado en la actualidad el sector donde se decretó el Refugio, para perseguir otro diferente y prioritario, atendiendo a una nueva valoración de las características físicas e idoneidad de los bienes y las necesidades públicas que ahora conviene satisfacer.


    El conflicto planteado en los bienes en cuestión entre los dos intereses públicos en juego (desarrollo turístico y protección de la vida silvestre) debe ponderarse y resolverse por la Asamblea Legislativa. A ésta incumbe decidir si modifica el destino que les imprimió y al que sirven, para adscribirlos a otro fin público, de mayor preeminencia o más elevado rango, con el consiguiente traslado de competencias.


    La situación difiere –insistimos- con la creación por Decreto de áreas silvestres protegidas dentro de la zona marítimo terrestre. Como espacios territoriales del patrimonio nacional que son, el Estado puede asignarles ese destino cuando lo estime más conveniente a los intereses públicos.


    Ateniéndonos a los límites de la potestad reglamentaria, el Decreto no puede infringir el contenido de la Ley que reglamenta, ni dejar insubsistente o ir contra disposiciones de otra Ley. (Fiorini, Bartolomé A., Manual de Derecho Administrativo, La Ley S. A., Buenos Aires, 1968, pg. 260).


    Algunos antecedentes de la Sala Constitucional ponen de manifiesto esta postura: "La sumisión del reglamento a la ley es absoluta" e implica que "no puede dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta (voto 6689-96. En sentido similar, votos 2934-93, 5227-94, 6198-95, 2381-96, 2382-96, 1607-98, 0998-98, 1998-07967, 1999-05445, 1999-05669, 1999-07619, 1999-09236).


    "La facultad reglamentaria está reducida a parámetros muy definidos que la condicionan y limitan, puesto que la misma en ningún caso puede violentar la dinámica propia e inmanente que deriva de la división de poderes y que constituye, por así decirlo la esencia del sistema democrático. Uno de esos parámetros fundamentales de la facultad reglamentaria es el hecho de que dentro del sistema democrático, los poderes públicos tienen claramente definidas sus funciones, sin que pueda ninguno de ellos asumir las propias de los otros". (…) " Cuando el Poder Ejecutivo, al dictar un Decreto, se extralimita en sus facultades reglamentarias, con invasión de funciones legislativas, incurre en quebranto de los arts. 9, párrafo 2°, 121, inciso 1) y 140, inciso 3), éste al no velar tampoco por el exacto cumplimiento de las leyes" (Sala Constitucional, voto 0031-95. Vid en sentido análogo los votos 243-93, 1876, 1635, 1130 de 1990).


V.- ADMINISTRACIÓN Y OTORGAMIENTO DE CONCESIONES SOBRE LOS TERRENOS QUE ABARCÓ LA DECLARATORIA DEL REFUGIO NACIONAL IGUANITA


    Ciertamente se presenta un aparente conflicto de competencias y administración. Por una parte, el artículo 74 de la Ley 6043, sobre Zona Marítimo Terrestre, en relación con la Ley 6758 del 22 de junio de 1982, Reguladora del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, arts. 2°, 3°, 9° y 12, y la Ley 6370 del 13 de setiembre de 1979, Relativa a la Adquisición de Tierras para el Desarrollo Turístico Golfo de Papagayo, arts. 1°, 2° y 10 (ver punto I.1) supra), otorgan al Instituto Costarricense de Turismo la administración –incluso la titularidad pública, se acotó arriba- del área que comprenden el Proyecto Turístico Golfo de Papagayo.


    En tanto que el Decreto 23217-MIRENEM-TUR, creador del Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita dentro del Proyecto Turístico de Papagayo, en consonancia con la Ley de Conservación de Vida Silvestre, 7317 de 30 de octubre de 1992, artículo 82, confieren su administración a la Dirección General de Vida Silvestre, hoy Sistema Nacional de Areas de Conservación, a través del Area de Conservación del lugar.


    La administración que dinama de las citadas Leyes es exclusiva, y no consiente el esquema de coadministración que propugna la Asesoría del MINAE, con engarce en el artículo 3° del Decreto 23217-MIRENEM-TUR. El arts. 82, pfo. 2°, de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre subraya "la competencia y manejo exclusivos" del MINAE. Tratándose de competencias públicas, para implementar la figura de coadministración se requiere una Ley formal (doctrina del artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública).


    Se recalcó que la falta del previo acuerdo favorable del ICT, para promulgar el Decreto 23217-MIRENEM-TUR, aunado a su reconocimiento del respeto a las áreas silvestres protegidas como principio rector del Plan Maestro de Papagayo, al aprobarlo, y a la expiración del plazo para la impugnación directa del Decreto, perdían relieve frente al problema insalvable de que éste no puede cambiar el destino público a que están afectos por ley los terrenos del Proyecto del Desarrollo Turístico de Papagayo, toda vez que es imprescindible realizar la mutación demanial mediante ley.


    El Decreto, aunque se apoye en la Ley de Vida Silvestre, continúa teniendo naturaleza administrativa, igual que el acuerdo favorable que pudo tomar la Junta Directiva del ICT, con ajuste al artículo 84 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, que -por lo mismo- sería también insuficiente para efectuar el cambio de destino.


    En acatamiento del principio de jerarquía normativa del ordenamiento-expresamos en la O. J.-065-2001, reiterando la jurisprudencia constitucional y administrativa, que en presencia de una incompatibilidad entre la Ley y un Decreto el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primera, que por ser norma de rango superior prevalece sobre la de inferior categoría. (Sala Constitucional, voto 0031-95).


    "El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogido por el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública" (Sala Constitucional, voto 6689-96. En sentido similar, votos 243-93, 7335-94, 5227-94, 02623-95, 2382-96, 2381-96, 0313-98, 1607-98, 0998-98, 1998-076, etc.)


    De donde se sigue que ante la antinomia entre la Leyes 6043, artículo 74, en correspondencia con la Ley 6370 y 6758, y el Decreto 2317-MIRENEM-TUR, habrá de darse preponderancia a la aplicación de esas Leyes.


    Como corolario, la administración de los terrenos en que irrumpió la declaratoria del Refugio Nacional de Vida Silvestre dentro del Proyecto de Desarrollo Turístico de Papagayo y el otorgamiento de concesiones corresponde al Instituto Costarricense de Turismo mientras la Asamblea Legislativa no modifique el destino público que asignó al sector involucrado, con base en la recomendación del Poder Ejecutivo e informes técnicos del MINAE (Ley de Biodiversidad, art. 58; Ley Orgánica del Ambiente, art. 36) acerca de la necesidad de constituir dicha área silvestre protegida abarcando porciones territoriales del expresado Proyecto.


    Por la trascendencia del pronunciamiento, que no puede obviar la aptitud o vocación natural de los bienes, es necesario hacer dos observaciones:


V.1) POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA EN DEFENSA DEL AMBIENTE


    En primer término ha de quedar claro que con arreglo a nuestra Ley Orgánica, la línea asumida por la Procuraduría ha sido siempre en defensa de los recursos naturales, en especial, de los existentes en el demanio costero, y de salvaguarda del ambiente, con el fin de garantizar el derecho constitucional a un ambiente apropiado.


    Posición que se ha visto reflejada en innumerables pronunciamientos vertidos, al contestar consultas y acciones de inconstitucionalidad, audiencias de la Asamblea Legislativa sobre Proyectos de Leyes, consultas del Poder Ejecutivo relativas a Proyectos de Decretos, y en múltiples actuaciones en sede administrativa y judicial.


    Empero, como órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, debe velar por la correcta interpretación de las normas.


    La conciliación de ambas atribuciones lleva a afirmar que si bien los poderes públicos tienen la obligación de proteger los recursos naturales y el medio ambiente, dentro de las competencias que les atañen, no deben hacerlo a contrapelo del ordenamiento jurídico y de los principios que lo rigen, sino adecuándose a sus cauces normativos.


    En el caso, ha de tenerse presente que la tutela del derecho a un ambiente sano es un valor constitucional, pero también lo es el respeto al principio de la jerarquía normativa, contra el cual aquella no puede ir, pues ambos han de coexistir en armonía.


    De ahí que a pesar de nuestro interés por mantener los postulados tuitivos y normas del Decreto que declaró el Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita, nos enfrentamos al problema infranqueable reseñado en el aparte IV.4, que no nos deja alternativa a favor de esa tesis.


    Para que cuente con la protección legal como área silvestre, se recomienda al Poder Ejecutivo cursar a la Asamblea Legislativa, a la brevedad posible, la iniciativa de crear el Refugio por ley, consultando al Instituto. (Art. 190 de la Constitución y votos de la Sala Constitucional números 1633-93 y 3-92).


V.2) DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA SILVESTRE Y DEL AMBIENTE POR PARTE DEL ICT


    En el dictamen C-026-2001, dirigido a la Gerencia del ICT, recordamos el deber de proteger los bienes medioambientales costeros que recae sobre todos los habitantes del país e instituciones estatales, y obliga a hacer sostenibles las relaciones del hombre con el medio, incluido el marino costero.


    Se cimienta en el mandato del artículo 50 constitucional, con carácter vinculante para los poderes públicos, en la órbita de sus competencias, y limita la discrecionalidad de la Administración al otorgar títulos de utilización del dominio público marítimo terrestre.


    Asimismo, halla vigencia el artículo 60 de la Ley de Biodiversidad: "Las áreas silvestres protegidas, además de las estatales, pueden ser municipales, mixtas o de propiedad privada. Por la gran importancia que tienen para asegurar la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad del país, el Ministerio del Ambiente y Energía y todos los entes públicos, incentivarán su creación, además, vigilarán y ayudarán su gestión".


    Ayudar es colaborar, cooperar; no coadministrar.


    Se hizo énfasis en que el criterio de sostenibilidad y uso racional compagina "la conservación de los recursos con el desarrollo, integra los costos ambientales en el análisis del beneficio económico, preserva los ecosistemas, belleza escénica o elementos paisajísticos, etc. El desarrollo sostenible rechaza la práctica de obtener la máxima rentabilidad a corto plazo, a expensas de desmejorar la calidad de los elementos naturales, comprometiendo su capacidad para satisfacer las necesidades futuras".


    Con cita de votos de la Sala Constitucional, subrayamos que: a) No es permitido a las autoridades públicas otorgar concesiones que redunden en detrimento del ambiente, aun cuando se haga con el fin de traer beneficios económicos (sentencia 05906-99). b) Omitir el ejercicio de las funciones de vigilancia en materia de protección ambiental encomendadas a los entes públicos, puede acarrearles responsabilidad (resolución 5527-94, cons. IV); c) Es necesaria la concordancia de la promoción del desarrollo económico con la custodia del ambiente (voto 2231-96, entre muchos), y tomar acciones contra el deterioro físico en los proyectos cercanos al mar, que aumentan la probabilidad de afectación perniciosa a los ecosistemas litorales; y d) En un área protegida no deben admitirse usos que desprotejan la biodiversidad (voto 1998-01822).


    Lo anterior cobra mayor realce en el caso que se examina, por cuanto pese a los defectos formales que pueda tener la declaratoria del Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita, es innegable la existencia de las especies y ecosistemas silvestres que busca poner en recaudo.


    Por tanto, el ICT no podría tomar decisiones que causen perjuicio sensible a esos recursos o al medio ambiente, ni es aconsejable que con su actuar comprometa la debida constitución del Refugio, si fuere esa la voluntad del Poder Ejecutivo y Legislativo. La coordinación con el MINAE e implementación de proyectos ecoturísticos viables, de bajo impacto, podrían hallar el equilibrio de intereses.


    Sobre ecoturismo, cfr.: art. 18 de la Ley Forestal, definición en art. 1° de su Reglamento, Revista de Ciencias Ambientales 17, UNA. Ambientico 98, nov. 2001, UNA. Acuña, Marvin y Villalobos, Daniel: Ecoturismo en Costa Rica: competitividad y sostenibilidad. Lizano, Rodolfo, El ecoturismo como modelo de desarrollo. Solano, Leyla: Ecoturismo comunitario en Costa Rica. Nuevos enfoques y actores. Mora Castellano, Eduardo, El ecoturismo costarricense es un simple turismo con muy mal eco. Ambientico. 19, UNA, pg. 6 ss. McCarthy, Ronald y otro: Las áreas protegidas de Centroamérica. Revista de Ciencias Ambientales 16, pg. 37, entre otros.


                    VI.- CONCLUSIONES


De todo cuanto precede se concluye que:


1) El Instituto Costarricense de Turismo ostenta la titularidad pública, administración y tutela del sector territorial afecto al Proyecto de Desarrollo Integral de Papagayo, que el Estado le traspasó por Ley 6370 y se halla inscrito a su nombre en el Registro Público de la Propiedad Inmueble. La administración y control de ese desarrollo está a cargo de la Oficina Ejecutora del Proyecto, que creó el propio ICT, con base en la Ley 6758, artículo 9°.


    Salvo la zona pública, que por destino legal primigenio es de acceso y uso común, libre, gratuito e igualitario para el tránsito peatonal, la práctica de actividades recreativas y de sana esparción físico-cultural, el territorio remanente está dedicado al otorgamiento de concesiones, con apego a los postulados del desarrollo sostenible, las directrices del Plan Maestro y demás disposiciones aplicables. Las Municipalidades de Liberia y Carrillo conservan el derecho a percibir los cánones provenientes de esas concesiones.


2) Las facultades de administración que ejerce el ICT en el área destinada al Proyecto de Desarrollo Turístico de Papagayo, lo es a reserva de las competencias legales de otros órganos o entes administrativos en materias singulares o la tutela y administración de recursos naturales o bienes culturales del patrimonio nacional, las que han de respetarse.


    Si bien la normativa del Proyecto Turístico de Papagayo es especial, éste no constituye un régimen de excepción frente al resto del ordenamiento jurídico.


3) A efecto de dar efectividad a la legislación emitida e instrumentos internacionales aprobados por el país, el Poder Ejecutivo está facultado para decretar Refugios Nacionales de Vida Silvestre, incluido el demanio costero del Estado, mediante la delimitación del área geográfica en que se aplicará el régimen jurídico de esa categoría.


    En lo que respecta al litoral estatal, los Refugios Nacionales ahí ubicados, con la nomenclatura de reserva equivalente, quedan excluidos de la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, regulados por la legislación respectiva y bajo la administración del Sistema Nacional de Areas de Conservación (SINAC), que en el nuevo esquema de manejo de los recursos naturales y de administración descentralizada releva las funciones y competencias de la Dirección General de Vida Silvestre.


    En el caso, ese criterio, que establece el artículo 73 de la Ley 6043, serviría de pauta interpretativa, en lo compatible (art. 93 de su Reglamento), al Proyecto de Desarrollo Turístico de Papagayo, si el Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita se hubiera constituido debidamente, lo que no ocurrió.


4) La declaratoria de Refugios Nacionales de Vida Silvestre en inmuebles pertenecientes a las instituciones autónomas, semiautónomas y Municipalidades, conlleva, como requisito obligatorio, el trámite de obtener por parte del Poder Ejecutivo el "previo acuerdo favorable" de éstas (art. 84; Ley de Conservación de la Vida Silvestre).


    Supuesto que no se da con la zona marítimo terrestre, integrante del patrimonio nacional, al sobrevenir una declaración de ese género. El Estado puede reservar los terrenos que estime convenientes a los intereses públicos para la conservación de la flora y fauna silvestres, sin necesidad de audiencia municipal, aunque se recomienda la coordinación preliminar para prevenir actuaciones discordantes con el nuevo régimen.


5) No consta que para la creación del Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita, por Decreto 23217-MIRENEM-TUR del 28 de abril de 1994, en Playa Iguanita, dentro del Proyecto Turístico de Papagayo, se recabara el acuerdo favorable de la Junta Directiva del ICT, el cual no puede tenerse por subsanado con la firma del Decreto que realizó el entonces Ministro de Turismo, quien fungía simultáneamente como Presidente Ejecutivo de la Institución y del Consejo Director del Proyecto de Papagayo. Esto por cuanto era titular de un Ministerio sin cartera, que no tenía a cargo un ramo de actividad ejecutiva, con lo que no podía integrar el Poder Ejecutivo para los efectos del artículo 140 de la Constitución. Tampoco tenía competencia para emitir el acuerdo por sí sólo y sustituir a la Junta del ICT. En los colegios, las decisiones que exteriorizan su voluntad unitaria (acto colegial) se toman por mayoría de las voluntades particulares coincidentes, previa deliberación y votación.


    De todas suertes, a la fecha en se formuló la consulta había transcurrido con creces el plazo procesal para la impugnación directa del Decreto, por eventuales omisiones en su elaboración, bajo sanción de caducidad. Y al aprobar el Plan Maestro General del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, por sesión ordinaria celebrada el 10 de julio de 1995, 4572, artículo 2, inciso VIII, la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo admitió como principio orientador de ese Plan "el respeto total a las áreas protegidas" (artículo 3°), que es genérico.


6) Prescindiendo de los defectos formales que el Decreto pudiera tener, es claro que carece de cobertura suficiente para modificar la afectación hecha por Ley al área del Proyecto Turístico de Papagayo, la que sólo por un acto del mismo rango podría cambiarse, e invalida los actos administrativos de aplicación a otros usos prioritarios. La autoridad competente para operar la mutación demanial es la habilitada para afectar el bien, a falta de norma expresa que determine otra diversa (principio de paralelismo de las competencias). La afectación legal constituye un límite interpretativo del artículo 84 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre.


    El Decreto, aun con apoyo en la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, continúa teniendo naturaleza administrativa, igual que el acuerdo favorable que pudo adoptar la Junta Directiva del ICT, con ajuste al artículo 84 de mérito, que -por lo mismo- sería insuficiente para efectuar el cambio de destino.


7) La mutación demanial, por Decreto Ejecutivo, para dedicar a la conservación de la vida silvestre bienes de dominio público de una entidad autónoma, semiatónoma o municipal, sólo sería posible si estos estuvieran afectados por acto administrativo singular, con sustento en una Ley, y se obtuviere el previo acuerdo favorable de la institución a que están adscritos.


    En tal hipótesis, la declaratoria de Refugio Nacional de Vida Silvestre operaría modificaciones en la titularidad y destino de los bienes, administración, usos (predominantes, permitidos, compatibles, prohibidos, etc.) o aprovechamiento; traslados de competencia para la planificación del área, conservación, protección, percepción de cánones por las utilizaciones diferenciales o los derechos reales administrativos que se otorguen, variaciones de legislación, etc.; elementos todos que configuran una transformación en su estatuto jurídico.


8) En acatamiento del principio de jerarquía normativa, ante la aparente antinomia surgida entre el artículo 74 de la Ley 6043, en enlace con las Leyes 6758 y 6370, y el Decreto 23217-MIRENEM-TUR, creador del Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita dentro del Proyecto Turístico de Papagayo, el operador jurídico ha de optar por la aplicación de esas Leyes, que por ser de rango superior prevalecen sobre las normas de inferior categoría (artículo 6° de la Ley General de la Administración Publica).


    En consecuencia, la administración de los terrenos en que irrumpió la declaratoria del Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita y el otorgamiento de concesiones corresponde al Instituto Costarricense de Turismo, mientras la Asamblea Legislativa no modifique el destino público que asignó al sector involucrado, con fundamento en la recomendación del Poder Ejecutivo e informes técnicos del MINAE acerca de la necesidad de constituir esa área silvestre protegida, abarcando espacios territoriales del mencionado Proyecto (Ley de Biodiversidad, art. 58; Ley Orgánica del Ambiente, art. 36).


9) Se aclara que con arreglo a nuestra Ley Orgánica, la posición asumida por la Procuraduría ha sido siempre en defensa de los recursos naturales, en especial los existentes en el demanio costero, y de salvaguarda del ambiente, con el fin de garantizar el derecho constitucional a un medio ambiente apropiado. Mas, como órgano superior, técnico-jurídico de la Administración Pública, también debe velar por la correcta interpretación de las normas.


    De la conciliación de ambas atribuciones se infiere que los poderes públicos tienen la obligación de proteger el medio ambiente, dentro de las competencias que les atañen, pero no deben hacerlo a contrapelo del ordenamiento jurídico y de los principios que lo rigen, sino adecuándose a sus cauces normativos. La tutela del derecho a un ambiente sano y el respeto al principio de jerarquía normativa son dos valores constitucionales que han de coexistir en armonía.


    De ahí que a pesar de nuestro interés por mantener los postulados tuitivos y normas del Decreto que creó el Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita, nos enfrentamos al problema infranqueable reseñado en los aparte IV.4 y VI.6 que no nos deja opción a favor de esa postura.


    Para que cuente con la protección legal como área silvestre, se recomienda al Poder Ejecutivo cursar a la Asamblea Legislativa, a la brevedad posible, la iniciativa de crear el Refugio por ley, consultando al Instituto. (Art. 190 de la Constitución y votos de la Sala Constitucional números 1633-93 y 3-92).


10) Soslayando los defectos formales que pueda tener la declaratoria del Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita, al ser innegable la existencia de las especies y ecosistemas que busca preservar, y que por mandato de los artículos 50 de la Constitución y 60 de la Ley de Biodiversidad, el ICT ha de proteger los recursos naturales y el medio ambiente en el otorgamiento de títulos para utilizar el dominio marítimo terrestre del Proyecto de Desarrollo Turístico de Papagayo, incentivar la creación del Refugio y ayudar a su gestión, no podrá tomar decisiones que causen perjuicio sensible a la vida silvestre del lugar, ni es aconsejable que con sus actuaciones comprometa su debida constitución, si esa fuere la voluntad del Poder Ejecutivo y Legislativo, y tuviere respaldo técnico.


    La coordinación con el MINAE e implementación de proyectos ecoturísticos viables, de bajo impacto, podrían hallar el equilibrio de intereses.


 


Del señor Ministro, atentamente,


 


 


Dr. José J. Barahona Vargas


        Procurador Director


Area de Derecho Agrario y Ambiental


 


 


 


JJBV/fmc


ci: Lic. Carlos Manuel Rodríguez Echandi


Ministro del Ambiente y Energía