Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 149 del 22/10/2002
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Opinión Jurídica 149
 
  Opinión Jurídica : 149 - J   del 22/10/2002   

O.J. 149-2002
22 de octubre, 2002
 
 
Señor
Francisco Sanchún Morán
Diputado
Partido Unidad Social Cristiana
Asamblea Legislativa
 

Estimado señor Diputado:


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos permitimos dar respuesta a su atento oficio Nº FSM-555-2002-F de 26 de setiembre del año en curso, por medio del cual solicita a este Órgano Asesor un informe técnico-jurídico sobre cuatro aspectos concretos y puntuales, con el propósito de que se defina y establezca el alcance de éstos. Dichos temas giran alrededor de la participación de los señores Diputados en procurar el beneficio de las comunidades que ellos representan.-


I.- Alcances del presente pronunciamiento.


Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por su persona no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio. La presente constituye, en consecuencia, una opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración a la Asamblea Legislativa, atendiendo la delicada labor desplegada.-


II.- Análisis de las dudas planteadas.


Dado que la consulta versa sobre tópicos muy específicos, el desarrollo de la respuesta se efectuará siguiendo el orden en que éstos fueron requeridos:


1.- Sobre la participación de los Diputados de la Asamblea Legislativa de la República, en el ejercicio de sus funciones constitucionales de acuerdo a los artículos 105, 106, 112 y 113 de la Carta Magna: ¿Pueden los Diputados, ante las autoridades gubernamentales que competa, sean éstas gobierno central, instituciones autónomas o empresas del Estado, solicitar o gestionar la aplicación y ejecución de ayudas y programas de carácter socio-económico a favor de las comunidades representadas por ellos?


De primera entrada, valga aclarar un aspecto que no será analizado en la presente opinión jurídica, pero cuya incidencia es determinante, en vista de que es citado en las cuatro interrogantes por Ud. sugeridas. Nos referimos concretamente a la expresión: " ...a favor de las comunidades representadas por ellos."


Esta expresión –entendemos nosotros- deriva de una suerte de práctica legislativa, que se sitúa en el hecho de hacer "reparticiones" de diputados por comunidades, en vista de que, conforme lo establece el artículo 106 constitucional, los Diputados tienen ese carácter por la Nación y son elegidos por provincias; es decir, ni de la Carta Fundamental ni de ningún otro precepto legal o similar (Reglamento de la Asamblea Legislativa, por ejemplo), se desprende que los Diputados "representan" comunidades. Su misión es representar a la Nación y así lo entiende la Sala Constitucional, cuando se refirió tangencialmente al tema que nos ocupa:


"… en cuanto a los diputados, no importa su procedimiento de elección ni, mucho menos, su origen geográfico, político, económico o social, tienen, todos por igual, un mismo carácter nacional y son, todos por igual representantes del pueblo en su integridad, no de una comunidad, ni de una región, ni de un partido, ni siquiera de los ciudadanos que los eligieron, con exclusión de los demás." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 550-91 de las dieciocho horas y cincuenta minutos del quince de marzo de mil novecientos noventa y uno


La situación indicada, constituye una práctica que se ha venido dando a través del tiempo y que, lejos de contradecir la esencia de la representatividad, la fortalece, ya que permite que las diferentes comunidades cuenten con un vínculo más efectivo para plantear sus inquietudes y necesidades.-


La Asamblea Legislativa tiene una serie de trascendentales funciones dentro de la organización social moderna; así, podemos hablar -sin pretender agotar el tema- de las funciones representativa, legislativa y la de control político.-


Nos interesa -para los efectos que nos ocupan- detenernos y analizar la función representativa, sobre la cual en doctrina se ha indicado que:


"Desde la etapa inicial del régimen parlamentario moderno son ya perceptibles las dos funciones políticas esenciales que desempeña el Parlamento, esto es, la función representativa –en virtud de la cual el pueblo o la nación transforman su carácter abstracto en una realidad concreta y políticamente operativa-…" (1- MUÑOZ-ALONSO (Alejandro ) Opinión Pública y Parlamento, p. 7.- )


En términos muy similares, el jurista López Guerra se ha manifestado sobre la representatividad:


"… los representantes lo son, pues, de toda la Nación, y no de los electores de su circunscripción; en consecuencia, no están sujetos a instrucciones de los electores, pues es el interés de la nación quien debe guiarlos; …. El representante lo es incluso de aquellos que no han votado, o han votado en contra:" LOPEZ GUERRA (Luis) Introducción al Derecho Constitucional, Valencia, tirant lo blanch, 1994, 140.-


Precisamente, en ejercicio de la función de representación de la Nación, es que el Diputado puede interceder ante las autoridades gubernamentales que sea necesario, para solicitar o gestionar la aplicación y ejecución de ayudas y programas de carácter socio-económico a favor de las comunidades que, de acuerdo a la práctica, se les hayan asignado.-


Las actividades mencionadas por Ud., no son sino una manifestación de la función de representación que tiene el Diputado. Dentro de la organización política vigente, la figura del Diputado cumple un papel muy importante como vía para canalizar y buscar soluciones a los problemas sociales y económicos de las diferentes comunidades.-


De los artículos 105, 106, 112 y 113 de la Constitución Política citados, si bien no se puede extraer en forma expresa que los Diputados tienen la facultad de efectuar la conducta antes mencionada, también lo es que de ellos se deriva la función del Diputado de representación del pueblo; y en su ejercicio, deben interceder en nombre de los ciudadanos cuando éstos requieran de su colaboración.-


De acuerdo con lo expuesto, es nuestro criterio que conforme a la función de representación propia del cargo de Diputado, éste tiene no sólo la facultad sino la obligación de interceder ante las autoridades gubernamentales y demás instituciones estatales, en representación de los intereses de las diferentes comunidades y de la población en general.-


2.- Sobre el tipo penal "Negociación Incompatible", normado en el artículo 345 del Código Penal: ¿ Realiza un Diputado la conducta tipificada cuando interpone sus buenos oficios para la solicitud o gestión de ayudas y programas de carácter socio-económico, para que sean aplicados a favor de las comunidades representadas por ellos?


De acuerdo con la consulta que se efectúa, nos interesa delimitar la conducta que se encuentra tipificada por el delito de negociaciones incompatibles, contenida en el artículo 347 del Código Penal, según la numeración corrida por la Ley N° 7732 de 17 de diciembre de 1997:


"Artículo 347: Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el funcionario publico que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interese en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo o el funcionario público que participe en una negociación comercial internacional para obtener un beneficio patrimonial para sí o para un tercero. Esta disposición es aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, albaceas y curadores, respecto de las funciones cumplidas en el carácter de tales. En igual forma ser sancionado el negociador comercial designado por el Poder Ejecutivo para un asunto específico que, durante el primer año posterior a la fecha en que haya dejado su cargo, represente a un cliente en un asunto que fue objeto de su intervención directa en una negociación comercial internacional. No incurre en este delito el negociador comercial que acredite que habitualmente se ha dedicado a desarrollar la actividad empresarial o profesional objeto de la negociación, por lo menos un año antes de haber asumido su cargo."


El jurista argentino Carlos Creus, cuando se refiere al delito en cuestión, el cual se encuentra tipificado de manera similar en la legislación de su país (2- Artículo 265: Será reprimido con reclusión o prisión de 2 a 6 años e inhabilitación de 3 a 10 años, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo. …"), describe la acción que sanciona el ilícito de la siguiente manera:


"La conducta punible es la de interesarse en el contrato u operación, o sea la de hacer intervenir en ellos un interés propio y particular, situarse ante ellos no sólo como funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración (por eso se habla de un desdoblamiento del agente). Interesarse es, pues, volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa; querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto, o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares de terceros. …". CREUS (Carlos) Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II, , Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1997, p. 299.-


Por su parte el máximo tribunal nacional en materia penal, en su jurisprudencia ha expresado que:


" … La acción punible ahí prevista consiste en interesarse en «cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo»; esto es, en un negocio en que el Estado es parte, de donde se desprende que el agente representa el interés público. La condición de parte, que debe tener el Estado, en los contratos u operaciones a los que se refiere el tipo penal, es un elemento reconocido por la doctrina española, al comentar un texto de ley casi idéntico al artículo 345 de nuestro Código Penal: «la ley se refiere exclusivamente a los funcionarios administrativos y a los de tipo político, únicos que <por razón de su cargo> pueden estar llamados a intervenir en las operaciones o contratos, en los que, claro está, si interviene por razón del cargo un funcionario, una de las partes ha de ser la Administración, aunque el contrato no sea administrativo» (RODRIGUEZ DEVESA: «Derecho Penal Español. Parte Especial.» Madrid, 1983, pp. 1038-1039. Se suple la negrita.). Por ello la doctrina refiere ejemplos relativos a la contratación de servicios, de obra o de proveeduría: «el funcionario forma parte de una sociedad que contrata un suministro con el Estado, del cual se propone obtener un beneficio del treinta por ciento sobre el precio de coste del artículo» (RODRIGUEZ DEVESA: op. cit., loc. cit.); «el caso del ingeniero Estatal de Obras Públicas el cual hace que una parte del trabajo se adjudique a una empresa en la que está interesado, o del funcionario ministerial que se asegura un porcentaje sobre las utilidades de una concesión pública» ANTOLISEI: «Manuale di diritto penale. Parte speciale.», Tomo II, Milán, 1977, p. 746.); o el funcionario público que «obtiene un contrato de suministro» (FONTAN BALESTRA: «Derecho penal. Parte especial.», Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 581.)…" Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, 92-F de las nueve horas con veinte minutos del doce de marzo de mil novecientos noventa y tres.


De lo expuesto, se debe concluir que nos encontramos frente a un delito especial, es decir, que sólo puede ser cometido por un funcionario público y que la conducta de éste, para ser típica, tiene que encontrarse subsumida en alguno de los supuestos que se indican a continuación:


  1. el funcionario debe interesarse en un contrato u operación en la cual tenga intervención en razón de su cargo y que el Estado sea una de las partes ó,
  2. el funcionario que participe en una negociación comercial internacional para obtener un beneficio patrimonial para sí o para un tercero, en el caso de los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, albaceas y curadores, en ejercicio de sus funciones,
  3. negociador comercial designado por el Poder Ejecutivo para un asunto específico, que en el primer año posterior a la cesación de su cargo, represente a un cliente en el asunto en el cual intervino en forma directa.

Sin perjuicio del análisis que pueda realizarse acerca de si el Diputado a la Asamblea Legislativa puede ser conceptualizado como un "funcionario público" propiamente tal, en cuanto al delito de negociaciones incompatibles, de primera entrada deben descartarse los supuestos b) y c) indicados supra, los cuales no guardan relación con la actividad propia del cargo de Diputado.-


En relación con el supuesto descrito en el punto a), un Diputado "cuando interpone sus buenos oficios para la solicitud o gestión de ayudas y programas de carácter socio-económico, para que sean aplicados a favor de las comunidades representadas por él", difícilmente cometería el delito en cuestión, ya que de acuerdo con las funciones encomendadas constitucional y legalmente, al Diputado no le corresponde intervenir en contratos u operaciones.-


Finalmente, es importante mencionar que el delito de negociaciones incompatibles de manera específica busca "... eliminar cualquier factor de perturbación de la imprescindible equidistancia que debe guardar el funcionario en los contratos y operaciones en que intervenga la Administración, evitando incluso la simple sospecha de parcialidad, a la vez que procura poner coto a su codicia personal, que puede verse favorecida por la calidad en que actúa en aquellos negocios jurídicos.".- (3- CREUS, op., cit., p. 298.-)


Es así como, podríamos afirmar que si el funcionario público en ejercicio de sus funciones no tiene intervención en contratos u operaciones en los que el Estado sea una de las partes, el tipo penal no le sería de aplicación.-


Conforme a lo indicado, consideramos que la conducta descrita por su persona no constituye el delito de negociaciones incompatibles.-


3.- Sobre el concepto "Tráfico de Influencias", establecido en el artículo 52 del Proyecto de Ley Nº 13715: "Ley contra el Enriquecimiento Ilícito": ¿ Realiza un Diputado la conducta descrita cuando interpone sus buenos oficios para la solicitud o gestión de ayudas y programas de carácter socioeconómico, para que sean aplicados a favor de las comunidades representadas por ellos?


Nuevamente, interesa establecer cuál es la conducta constitutiva del delito de tráfico de influencias, según la descripción efectuada en el artículo 52 del Proyecto de Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, expediente legislativo Nº 13.715. En este sentido, tenemos que es un ilícito común por lo que cualquier persona puede ser autor, si se encuentra dentro de alguno de los siguientes supuestos:


"... quien, por sí o por persona interpuesta, solicite, se haga prometer o reciba dinero o cualquier otro beneficio como estímulo o recompensa, para sí o para un tercero, con el fin de hacer valer su influencia, real o simulada, ante un funcionario público para que este último haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones."


En esta inteligencia, la acción típica del delito de tráfico de influencias sería solicitar, hacer prometer o recibir dinero o cualquier otro beneficio, para sí o un tercero, a cambio de hacer valer su influencia ante un funcionario público, con la intención de que este último realice, retarde u omita hacer actos propios de sus funciones.-


Cuando un Diputado interpone sus buenos oficios para la solicitud o gestión de ayudas y programas de carácter social-económico, para que sean aplicados "...a favor de las comunidades representadas por ellos...", no incurre en el delito de tráfico de influencias, a menos que lo haga mediando una solicitud, haciendo prometer o recibiendo dinero o cualquier otro beneficio a cambio de su intervención.-


Si bien es cierto, un Diputado cuando gestiona ante determinada institución una colaboración para algún proyecto en beneficio de la comunidad que representa, ejerce una influencia importante, dicha actividad no podría devenir en ilícita si su intención se limita a beneficiar a sus representados, ya que precisamente el propio ejercicio de su cargo como representante del pueblo tiene como deber principal gestionar e interceder en nombre de los ciudadanos.-


4.- ¿Tienen los Diputados algún tipo de responsabilidad penal por la pura y simple gestión de ayudas y programas de carácter socio-económico, para que sean aplicados a favor de las comunidades representadas por ellos?


Del estudio de los demás tipos penales contenidos en la legislación vigente, que tienen como bien jurídico tutelado la probidad en el ejercicio de la función pública, se llega a la conclusión de que las conductas descritas por Ud., no encuadran dentro de ninguno de los tipos penales analizados.-


Finalmente, un comentario de orden penal: aún y cuando esta labor de ayuda y procura de bienestar no es propiamente un deber ni está –tal y como se dijo- establecido en una norma de orden constitucional o legal- (4- Para CREUS, en principio, es necesario que el deber se encuentre taxativamente por la consagrado norma imperativa, op. cit., pp. 318-319), le es aplicable –in bonam partem- la causa de justificación señalada en el artículo 25 del Código Penal, que dispone, en lo que interesa, que: "No delinque quien obrare en cumplimiento de un deber legal..."


Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración.


Cordialmente,


 


Licdo. José Enrique Castro Marín                    Licda. Tatiana Gutiérrez Delgado


PROCURADOR DIRECTOR                          ASISTENTE