C-092-2002

8 de abril de 2002

Licenciado

Jorge Rodríguez Araya

Director

Institución Casa Hogar Tía Tere

S.O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio sin número, de fecha 16 de enero del 2002, recibido el 18 de enero del mismo año, mediante el cual solicita nuestro criterio en dos puntos en particular.

1.- Puede el Patronato Nacional de la Infancia delegar programas como el de la atención inmediata al menor (programa que no implica actos de autoridad o ejercicio de potestades públicas), a otra institución pública creada por el Legislador, denominada Institución Casa Hogar de la Tía Tere, siendo que ambas tienen como objetivo primordial socorrer y brindar asistencia social a los menores de edad abandonados en riesgo social o con necesidades físicas o morales?

    Para llevar a cabo el desarrollo de la presente interrogante, es necesario tomar en cuenta una serie de aspectos que tienen relación directa, y que servirán para aclarar el contexto de la misma.

a.- El desarrollo de Programas de Atención a la Niñez por parte de otras Instituciones públicas o privadas, no se constituye en un acto de delegación de funciones por parte del PANI:

    El Diccionario Jurídico Espasa Siglo XXI, nos da el concepto de delegación señalando:

" El concepto de delegación es pacíficamente admitido que consiste en la decisión de un órgano ( delegante ) que según su normativa reguladora debe ejercer una determinada atribución ( competencia ), para que la misma sea ejercida por otro órgano (delegado ) hasta que dicha decisión sea revocada..." ( Diccionario Jurídico Espasa Siglo XXI, Editorial Espasa Calpe, S.A, Madrid, 2001, p.466 ).

    Sobre la delegación se ha referido el connotado administrativista argentino Miguel Marienhoff, señalando:

"...existe delegación cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella. De manera que en la delegación de competencia el delegante se "desprende" del ejercicio de una función, "descargando" tal ejercicio sobre el delegado..." Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Ediciones Glem S.A., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, p.550.

    Sobre el mismo tema, el jurista costarricense Eduardo Ortíz se refirió:

"...No está claro en doctrina si corre o no un vínculo jerárquico entre el delegante y el delegado; unos afirman la existencia de tal vínculo (Vallina Velarde), otros lo niegan (Giannini); pero es evidente que, en todo caso, el delegante puede asumir nuevamente el ejercicio de la competencia delegada, sea porque nunca la ha perdido (como lo sostiene parte de la doctrina), sea porque puede revocar la delegación o simplemente avocarse al ejercicio de esta competencia". Ortíz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo I, Tesis número X, Los Sujetos del Derecho Administrativo, Editorial Stradtmann S.A., San José, 1998, p. 315.

    Lo transcrito, para efectos de responder ésta interrogante, nos conduce a circunscribir el marco de la relación que existe entre el Patronato Nacional de la Infancia (PANI) y la Institución Casa Hogar de la Tía Tere como una relación no jerárquica. Siendo que la Casa Hogar Tía Tere fue creada por el legislador como un ente público no estatal, que, si bien no está subordinada al PANI por la relación de jerarquía propiamente dicha (jerarquía propia), sí lo está por la función que lleva a cabo. El PANI tiene la potestad de supervisarla y ejercer los controles dispuestos por el legislador en su Ley de Creación No. 7817 del 5 de setiembre de 1998, como a continuación se observa:

Art. 5. "... La Junta Directiva contará con un fiscal nombrado por el Patronato Nacional de la Infancia".

Art. 6. "Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva... e) Rendir un informe anual de actividades a la Contraloría General de la República y al Patronato Nacional de la Infancia".

    Estas disposiciones transcritas, son consecuentes con las obligaciones de supervisión establecidas en la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (número 7648 del 9 de diciembre de 1996) de los programas que todas las instituciones públicas o privadas desarrollen y ejecuten en materia de atención integral de la niñez, la adolescencia y la familia.

Artículo 3:

"El Patronato Nacional de la Infancia" tendrá los siguientes fines:

...i) Fortalecer, promover y supervisar las iniciativas y la participación de las organizaciones no gubernamentales, en la atención integral de la niñez, la adolescencia y la familia.

k)Mantener una coordinación interinstitucional permanente, con la participación de la sociedad organizada, para ejecutar y fiscalizar las políticas de infancia y adolescencia.

l) Dictar e implementar en coordinación con la sociedad civil y las instituciones estatales, las políticas en materia de infancia, adolescencia y familia".

    Sobre las potestades del Patronato Nacional de la Infancia y su relación con otras instituciones relacionadas con la protección de la niñez, se refirió éste órgano técnico jurídico señalando:

"...En el caso de la Institución consultante, tenemos que por rango constitucional, la titularidad de la competencia la tiene el PANI para la protección de la niñez, la cual no la ejercita por sí sola, sino que participan en ella tanto la Casa Hogar de la Tía Tere, como otras instituciones establecidas por el Legislador, las cuales en el ejercicio de sus objetivos, afectan directa y primariamente a la niñez, y al interés del PANI, por tanto debe preveerse la participación efectiva del PANI en la elaboración y ejecución de funciones que desarrolla el HOGAR, en el tanto integran la titularidad de la competencia del órgano rector de la niñez.

...Puede concluirse... que el PANI es por mandato constitucional, la institución rectora en materia de niñez, siendo, por ende, el órgano encargado del control y fiscalización en esta materia" ( Dictamen C-103-2000 de fecha 15 de mayo de 2000).

    Al transferir el PANI ciertos programas a esta Casa Hogar u otras Instituciones del sector público o privado, no podemos decir, que el PANI está delegando parte de sus funciones, para que otro órgano " delegado " los asuma, como pareciera interpretarse de la interrogante que nos ocupa.

    La implementación y ejecución de una serie de programas por parte del PANI en materia de atención de la niñez, la adolescencia y la familia en riesgo, para que puedan ser ejecutados por " la sociedad civil" o instituciones como la Casa Hogar consultante, cuyo objeto social es la atención de la niñez, es concordante con la normativa transcrita supra de la Ley Orgánica del PANI de promoción, fortalecimiento y participación de otras instituciones en la atención integral de la niñez, adolescencia y familia.

    Pero ello no conlleva un fraccionamiento o disminución de funciones por parte del PANI, que enmarquen esta figura o implementación de programas de atención de la niñez por parte de otros órganos dentro del concepto jurídico de " delegación " en los términos doctrinarios supra transcritos y de la forma en que lo dispone nuestra Ley General de la Administración Pública.

    El PANI no pierde su titularidad y competencia como Institución rectora en materia de infancia, adolescencia y familia, obligación otorgada por la misma Constitución Política en su artículo 55, y se limita a mantener una coordinación interinstitucional permanente con los sujetos que desarrollan y ejecutan estos programas.

    Nuestra Constitución Política en su artículo 55 utiliza el término de colaboración por parte de otras instituciones con el PANI, para llevar a cabo la función encomendada, término que se aclara, si nos remitimos a las Actas de la Asamblea Constituyente, específicamente a la moción presentada por el constituyente González Flores, que fue la aprobada en los términos en que quedó consignado el artículo 55 constitucional, como a continuación se extrae:

" El Diputado González Flores aclaró que la aprobación de la moción que han presentado no excluye a las otras instituciones dedicadas en Costa Rica al cuidado de la madre y del niño. Todo lo contrario. El Patronato siempre se ha valido y continuará haciéndolo de esas instituciones, que en todo momento han colaborado con sus actividades....

    En este sentido, debe tenerse presente que el PANI fue creado por norma constitucional, y su competencia fue otorgada por medio de su ley orgánica, misma que le autoriza a coordinar programas con otras Instituciones públicas o privadas, para implementar la colaboración necesaria de otras instituciones dedicadas en Costa Rica al cuidado de la niñez.

    Es evidente que, en el caso en cuestión, el Patronato no realiza una transferencia de atribuciones al Hogar de la Tía Tere; se limita a encomendar la realización de una serie de programas en materia de atención de la niñez, la adolescencia y la familia en riesgo, pero no confiere la titularidad de la misma a dicha Institución.

    De esta forma, la Casa Hogar Tía Tere coadyuva, por disposición legislativa, en proteger la niñez en riesgo, sin que ello implique una desconcentración y delegación de servicios, con el fin de prestar un mayor y mejor servicio a los administrados a través de la transferencia de programas.

    En el Dictamen C-002-2002 de fecha 7 de enero de 2002, esta Procuraduría se refirió a la obligación de PANI de promover la participación de la sociedad civil en el cuidado de los menores, como a continuación se expone:

" Hay que reiterar, sin embargo, que ese deber no entraña que el cuidado de los menores constituya una actividad exclusiva y excluyente del PANI, de manera tal que pueda afirmarse que se trata de una actividad de titularidad pública, que sólo pueda ser prestada por los particulares en virtud de una habilitación, como es lo propio del servicio público... En efecto, de conformidad con la definición de fines que debe perseguir el Instituto, el PANI no sólo no asume en exclusividad la realización de determinadas actividades, sino que, por el contrario, está obligado a promover la participación de la sociedad civil (ergo, de entidades privadas) en la satisfacción de necesidades de los menores... Lo cual implica que la protección de los menores es una actividad que involucra a toda la sociedad civil y, por ende, que no es exclusiva del Estado, aunque sí está bajo la rectoría de un ente público, sea el Patronato. Es por ello que el ordenamiento jurídico no sólo tutela sino que propicia que los privados se organicen constituyendo entidades que tendrán como objeto prestar actividades como las descritas a favor de los menores... En resumen, protección integral no significa en modo alguno que el Patronato asuma en forma exclusiva la atención y protección de los menores. Empero, es claro que el Ente ejerce una función de regulación respecto de las diversas entidades y órganos, públicos o privados, que deben o pueden intervenir en la atención y protección del menor...".

    De acuerdo con la doctrina y los aspectos legales desarrollados, no existe ningún impedimento legal para que el Patronato Nacional de la Infancia confiera a la Institución Casa Hogar de la Tía Tere la implementación de programas relacionados con la niñez, máxime que dicha Institución fue creada, precisamente para asistir al PANI, en la atención integral de la niñez, la adolescencia y la familia, y brindar asistencia social a los menores de edad abandonados en riesgo social o con necesidades físicas o morales, como lo establece el artículo 2 de la Ley No. 7817, Ley de creación de esa Casa Hogar.

Artículo 2.- "Son fines de la Casa Hogar Tía Tere:

a) Brindar asistencia social a los menores de edad abandonados en riesgo social o con necesidades físicas o morales..."

2. Cuál es el instrumento legal que tiene que utilizar el Patronato Nacional de la Infancia (transferencia o convenio), para el correspondiente giro de recursos a la Institución Casa Hogar de la Tía Tere, para que ésta pueda desarrollar dicho programa?

    Este órgano Asesor Técnico Consultivo, se ha referido al tema de la transferencia y administración de fondos por parte del Patronato Nacional de la Infancia, señalando:

" ...Cabe recordar, por otra parte, que las transferencias de fondos están sujetas a una regulación que tiende a asegurar el destino de los fondos y su administración y disposición con normas que aseguren la legalidad, razonabilidad y eficiencia del gasto... Las transferencias se otorgan porque el ente público considera que la entidad pública o privada desarrolla un objeto social que está dentro del ámbito del ente y que es susceptible de fomento por medio de las transferencias. Es decir, la transferencia, que es una operación financiera, actúa como un estímulo de la actividad del ente público o privado beneficiado del aporte público .... La transferencia de fondos constituye una operación financiera. Por consiguiente, la autorización de transferir no puede ser considerada como una autorización para delegar servicios públicos" ( Dictamen C-317-2001 de fecha 19 de noviembre de 2001 ).

    Es conveniente tomar en cuenta la función de control y fiscalización que tiene el PANI como Institución Rectora de la Niñez sobre otras instituciones, en éste caso la Casa Hogar de la Tía Tere, que desarrolla programas relacionados con ese grupo de población.

    La Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, impone tal obligación en su artículo 38 que dispone:

Art. 38.- Transferencia de fondos.

El Patronato Nacional de la Infancia estará autorizado para transferir fondos, con cargo a su presupuesto, a organismos públicos, privados y personas físicas, con la autorización y supervisión de la Contraloría General de la República. Estos recursos serán utilizados exclusivamente para implementar y ejecutar programas en beneficio de la niñez, la adolescencia y la familia.

    De este artículo se derivan varios aspectos importantes. Por un lado, el Patronato Nacional de la Infancia, no puede girar transferencias hasta que el presupuesto y la misma no estén autorizados por la Contraloría General de la República, órgano al que le corresponde supervisar las transferencias de fondos que realice cualquier institución descentralizada, como lo es el PANI.

    Por otro lado, el artículo le impone la obligación al PANI de velar porque esos recursos sean utilizados exclusivamente para implementar y ejecutar el programa o programas encomendados en este caso al Hogar de la Tía Tere.

    Uno de los mecanismos de control más eficaces y utilizados es la suscripción de los llamados convenios de cooperación. Sobre este aspecto, específicamente en lo que al PANI se refiere, la Procuraduría se ha pronunciado señalando:

"... En razón de la función de regulación que este Ente tiene, no puede considerarse que el sujeto privado mantenga una libertad de iniciativa absoluta sobre la " elección y empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado ". Estos medios y métodos deben corresponder a criterios definidos por el Patronato en resguardo de los intereses de los menores... estima la Procuraduría que los convenios de cooperación a que llegue el PANI con entidades privadas para el otorgamiento de transferencias para implementar y ejecutar programas en beneficio de la niñez, la adolescencia y la familia, no se enmarcan propiamente en la Ley de Contratación administrativa, particularmente si no tienen como objeto la compra y venta de servicios, sino la regulación de cómo el beneficiario deberá usar y administrar los recursos transferidos y las obligaciones que éste asume para que se cumpla el destino de la transferencia y para que los niños reciban la atención óptima en lo material, técnico, profesional y humano que requieran y, por ende, que la labor de la entidad responda al interés superior del menor". ( Dictamen C-002-2002 de fecha 7 de enero de 2002).

    De conformidad con lo transcrito, mediante un convenio de cooperación, el PANI se asegura que los fondos que acuerde transferir serán utilizados y dispuestos para la actividad destinada; de esta forma, estos convenios se convierten en un vehículo para el control del uso y administración de los fondos públicos transferidos, y la determinación clara y expresa de las obligaciones del ente que los recibe en cuanto al cumplimiento del fin público al que está dirigido.

    El dictamen número C-103-2000 de fecha 15 de febrero del 2000, que fue respuesta de este Organo Asesor a consultas hechas por esa Casa Hogar, se refirió al tema de la suscripción de convenios, señalando:

" De tal modo, que aquellos recursos públicos que se destinen a la Casa Hogar de la Tía Tere están sujetos a fiscalización sea a través de la Contraloría General de la República ( tal y como se establece en el artículo 6, en cuanto al deber de la Junta Directiva de presentar informes a la Contraloría), o bien, a través de la competencia residual que corresponde a cada Institución que le transfiera fondos de carácter público, por lo que es viable cualquier fiscalización que se ejerza para determinar el destino de esos dineros públicos... El utilizar la forma de convenio para ejercer la competencia residual, hace que éste se convierta en un vehículo de control y fiscalización de la correcta utilización y distribución de los recursos transferidos, en aquellos objetivos y fines propuestos por el mismo legislador..."

    Siendo como se ha expuesto, la transferencia de fondos públicos por parte del PANI una operación financiera, no excluye la suscripción de un convenio en los términos consignados.

    En ese sentido, no coincidimos con la manera en que se plantea la segunda interrogante y tampoco con el criterio legal que se adjunta a la presente consulta, donde pareciera que se hace referencia de manera excluyente a la transferencia directa de fondos o la suscripción de convenios, de tal forma que la primera excluye la segunda.

    Si hablamos de transferencia de fondos públicos, como se ha expuesto, para el desarrollo de programas relacionados con la niñez, para efectos de asegurarse un mejor cumplimiento de los programas encomendados a la Institución consultante y, una correcta utilización de los recursos públicos, la figura del convenio, complementa los términos de esa operación financiera, como una manera por parte del PANI, de asegurarse el cumplimiento de los fines y objetivos propuestos en la ejecución del programa a que estén destinados los fondos públicos transferidos.

Conclusiones

    Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

• La implementación y ejecución de programas relacionados con la Niñez por parte de otras Instituciones ajenas al PANI, no constituyen actos de delegación del PANI en los términos que lo contempla la doctrina y lo desarrolla la Ley General de la Administración Pública.

• El PANI fue creado por norma constitucional, y su competencia fue otorgada por medio de su Ley Orgánica, misma que le autoriza a transferir programas a otras Instituciones públicas o privadas, para implementar la colaboración necesaria de otras instituciones dedicadas en Costa Rica al cuidado de la niñez en los términos expuestos, siendo que esa colaboración no debe ser interpretada como una delegación de funciones del PANI, que pueda operar como un traslado de parte de su competencia o una disminución de las funciones encomendadas constitucional y legalmente.

• La transferencia de fondos en los términos consignados, que realice el PANI a la Casa Hogar consultante u otros entes, no excluye la suscripción de un convenio.

• La figura del convenio complementa los términos de esa operación financiera, como una manera por parte del PANI, de asegurarse el cumplimiento de los fines y objetivos propuestos en la ejecución del programa a que estén destinados los fondos públicos transferidos.

De usted atentamente,

Lic. L. Lupita Chaves Cervantes

Procuradora Adjunta

cc:

Presidencia Ejecutiva del Patronato Nacional de la Infancia