O.J.-175-2002

San José, 17 de diciembre del 2002

 

 

 

Licenciado

Enrique Montealegre Martín

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP)

S. D.

 

 

 

Estimado señor:

 

        Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, procedo a dar respuesta a su Oficio N° 534- P.E., de 20 de noviembre de este año, recibido en este Despacho el día 28 de ese mes, mediante el cual, y según Acuerdo tomado por la Junta Directiva de ese Instituto, en la Sesión N° 3127 del 14 de noviembre anterior, se solicita nuestro criterio técnico jurídico "a fin de proceder a cancelarle las prestaciones legales en todos sus extremos y el salario en especie, con ocasión de la remoción de su cargo como Presidente Ejecutivo", del Ing. Guillermo Ruiz Castro.

 

        I.- UBICACIÓN DEL ASUNTO PLANTEADO:

 

        Del estudio de la documentación aportada con el Oficio relacionado, precisamos que la consulta versa sobre la procedencia del pago de las prestaciones legales reclamadas por el señor ex Presidente Ejecutivo Ruiz Castro, considerando para ello además el salario en especie que eventualmente percibió.

 

        II.- SE ADVIERTE QUE SE TRATA DE UN CASO CONCRETO:

 

        Sobre el particular, y analizado el aspecto consultado, es necesario hacer de su conocimiento que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –Ley Nº 6815 del 27 de setiembre de 1982-, esta entidad es el órgano superior consultivo técnico jurídico de la Administración Pública, y como tal, no puede arrogarse atribuciones que el ordenamiento no le confiere. Es decir que, por su carácter jurídico, está inhibido a tratar consultas concretas, como la aquí planteada, ya que de hacerlo mediante un dictamen vinculante estaría sustituyendo la voluntad de la Administración activa, que es a quien compete legalmente decidir bajo su responsabilidad los asuntos como el que ahora se somete a nuestra consideración.

 

        Sobre el particular, reiteradamente hemos expresado:

"… Es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa." (Entre otros, Dictamen C-188-2002 de 23 de julio del 2002).

        No obstante lo anterior, y en un afán de colaboración con ese instituto, nos permitimos expresar una serie de consideraciones jurídicas relativas al aspecto consultado, con la observación de que carecen de los efectos vinculantes estipulados en el artículo 2° de la referida Ley Orgánica.

 

        III.- ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES CONSULTADAS:

 

        A.- Sobre el reconocimiento de prestaciones legales (Preaviso y Auxilio de Cesantía):

 

        En relación con el pago de las prestaciones legales a determinados directores generales, directores ejecutivos y presidentes ejecutivos de diversas Instituciones del Estado, esta Procuraduría ha sostenido que dada la inexistencia de norma que establezca plazos fijos para los nombramientos como el de examen, procedería la indemnización a que se refieren los artículos 28, 29 y 30 y la doctrina que les informa, en tanto el Poder Ejecutivo o el jerarca institucional decide dar por terminada su relación de servicio con la Administración, sin justa causa.

 

        En el Dictamen C-210-98 de 9 de octubre de 1998, este órgano consultor señaló, en lo conducente:

" (…) No obstante lo anterior, y aunque en la información que se nos ha brindado con la consulta, no consta claramente cómo ha venido operando en la práctica la asignación de funciones, lo que realmente interesa es que no existe norma alguna que les haya establecido un plazo fijo, a uno o a ambos cargos; dicho en otras palabras, que convierta a su titular en uno de los llamados "funcionarios de período", a quienes se les debe considerar vinculados por un típico "contrato" de duración determinada que, como es sabido, al vencer su plazo no genera responsabilidad laboral alguna. Lo anterior, en los términos establecidos por la Sala Constitucional en su voto No. 1119-90 de 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990 ( y otra serie de resoluciones contemporáneas homólogas), donde se sostuvo que el legislador, por normativa especial y posterior al Código de Trabajo, estaba constitucionalmente facultado para fijar un período de duración a ciertos cargos - generalmente unipersonales, de tipo ejecutivo, artículo 104.2 de la L.G.A.P. - a pesar de que las funciones desempeñadas fueran de naturaleza permanente. "(...)" Ver en el mismo sentido el dictamen de esta Procuraduría C-082-98 de 6 de mayo de 1998, donde se utilizó ese mismo criterio para sostener que en el caso de los Gerentes y Subgerentes de Instituciones Descentralizadas, con el advenimiento de plazo -6 años- el vínculo termina sin responsabilidad patronal.

En consecuencia, si en definitiva queda descartada la fijación de un período legal para el cargo de "Director Ejecutivo" del Consejo, el cese por voluntad patronal en las funciones de quien lo esté desempeñando -y que provino del sector privado- indiscutiblemente le daría derecho a las indemnizaciones propias del contrato a plazo indefinido. Esto es, a las contempladas en los artículos 28 - indemnización sustitutiva del preaviso -, y 29 - auxilio de cesantía- ambos del Código de Trabajo; la primera de ellas, desde luego, sólo podría reconocerse en el evento de que se omitiere comunicar la remoción dentro del término legal correspondiente."

        Igual criterio expresó esta Procuraduría, al analizar la normativa que rige a un Director General de una institución pública, y determinó mediante el Dictamen C-135-98 de 14 de julio de 1998, lo siguiente:

"Habiendo quedado claro entonces, que el puesto de Director General de Educación Física y Deportes es de confianza, procederemos ahora, a revisar el sustento jurídico que permite o no el aludido pago indemnizatorio.

De conformidad con lo explicado en el acápite que antecede a éste, y los párrafos segundo, tercero y cuarto del artículo 586 del Código de Trabajo, el mencionado cargo por ser calificado legalmente de confianza se encuadra dentro de los supuestos allí previstos, en el tanto, de no existir una norma jurídica en el ordenamiento público que le autorice el pago de las prestaciones legales, si le resultase procedente por los numerales 28 y 29 de la citada legislación laboral."

        En efecto, se extraen de tales textos dos características que generalmente concurren a la procedencia del pago de las prestaciones legales de los funcionarios quienes, al ocupar cargos de cierto rango jerárquico, son cesados de sus servicios unilateralmente, a saber: el carácter del puesto y la inexistencia de norma jurídica que fije el período del nombramiento de quien lo ocupe.

 

        Aunado a lo expuesto, el inciso g) del artículo 4 del citado Estatuto de Servicio Civil, establece en lo que atañe:

"Artículo 4.- Se considerará que sirven cargos de confianza:

"(…) G) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las Oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas y dependientes de los Ministros o Viceministros…"

        En igual sentido nos pronunciamos ante consultas similares de casos concretos, en las opiniones jurídicas OJ-182-2001 y OJ-161-2002.

 

        Sobre la situación particular de los Presidentes Ejecutivos de las instituciones autónomas, y tal y como es conocido, esta Procuraduría, mediante el Dictamen C-262-2002 de 7 de octubre del 2002, en lo que interesa expresó:

 

        Establecido lo anterior, se procederá al análisis del asunto, para lo cual resulta de gran relevancia el estudio de los antecedentes de la ley N° 5507 de 19 de abril de 1974 -creadora de la figura de las presidencias ejecutivas- que reformó la N° 4646 de 20 de octubre de 1970. A la vez, se hará referencia a la opinión vertida el efecto por la Defensoría de los Habitantes, así como a los pronunciamientos de la Contraloría General de la República, y de esta Procuraduría, relativos al tema.

 

1) - Efectivamente, del expediente legislativo relativo a la citada ley 5507, se extraen elementos de juicio muy valiosos, que permiten determinar con certeza cuál fue la intención del legislador cuando, mediante la reforma al artículo 4° de la citada ley 4646, reguló el tema de las indemnizaciones laborales que podían corresponderle a la Presidentes Ejecutivos. Para una mejor comprensión del asunto en estudio, en lo que interesa, se dispuso allí que las Juntas Directivas de las instituciones autónomas estarían integradas por:

"Un Presidente Ejecutivo de reconocida experiencia y conocimientos en el campo de las actividades de la correspondiente institución, designado por el Consejo de Gobierno cuya gestión se regirá por las siguientes normas: a) (…); c) Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno, en cuyo caso tendrá derecho a la indemnización laboral que le corresponda por el tiempo servido en el cargo. –Para la determinación de esa indemnización, se seguirán las reglas que fijan los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, con las limitaciones en cuanto al monto que ese articulado determina." (El destacado es nuestro).

        Como primer elemento de juicio importante, es del caso transcribir la parte del texto del proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo donde, en orden al estudio que nos ocupa, se expresaba que el Presidente Ejecutivo: "c) Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno sin derecho al pago de indemnización de ninguna naturaleza." (El subrayado no es del original).

 

        Sin embargo, a pesar de la claridad del texto propuesto, en el cual terminantemente se negaba algún tipo de indemnización, al llegar el proyecto a la Comisión de Asuntos Hacendarios, fue variado radicalmente, como producto de una moción presentada por su presidente, el diputado Arroyo Cordero, que resultó apoyada por unanimidad. El nuevo texto es el que se transcribió de primero líneas arriba, aunque con la variante de que en el proyecto de aquel diputado no aparecía su parte final ("…con las limitaciones en cuanto al monto que ese articulado determina."), lo cual se agregó, ya en el Plenario Legislativo, como producto de una moción presentada allí por el diputado Leiva Runnebaum.

 

        Como dato de trascendental importancia, cabe agregar que en la Comisión se conoció de una moción del diputado Ocampo Ocampo (folios 181 y 194 del expediente legislativo) que pretendió cambiar radicalmente el texto propuesto por su Presidente. Ésta expresaba que: "El Consejo de Gobierno nombrará un Presidente Ejecutivo. El período de ejercicio será por un año que terminará el 30 de junio de cada año. Pudiendo ser reelecto." (El subrayado es nuestro). Sin embargo, tal moción fue desechada (folio 181).

 

        Igualmente, para determinar los alcances de la norma legal en análisis, resultan también de gran utilidad algunas intervenciones hechas por los diputados ya dentro del propio Plenario Legislativo. Así, con respecto a la moción transcrita en el párrafo trasanterior, el diputado Arroyo Cordero expresó que: "Esas mociones las he discutido con el Diputado Leiva Runnebaum y lo que vienen es a hacer aclaraciones convenientes y necesarias al proyecto, por lo que solicito el voto afirmativo a las mismas." (folio 242); y luego la intervención del diputado Leiva Runnebaum, donde expresó que: "El texto de la moción es simplemente aclaratorio, con el objeto de que no se produzcan confusiones (sic) en el momento de su interpretación. Lo que trato de hacer es únicamente aclarar que el monto de esa indemnización se fijará de acuerdo con las reglas que fijan los artículos 28 y 29, pero sin que se tome en cuenta todo lo que es legislación de trabajo para juzgar la situación existente, respecto del director que se remueva. –Es únicamente para decir cuánto salario le corresponde de acuerdo con el tiempo servido: es decir, no tiene mayor implicación de fondo, es simplemente aclaratoria." (El destacado es no es del original).

 

        Como observación de interés con respecto a lo manifestado por el diputado Arroyo Cordero, cabe indicar que si bien utilizó allí el término "salario", en realidad debe entenderse que se refería a la cesantía que le correspondería al Presidente Ejecutivo saliente. Ello porque, como es sabido, el salario a considerar para el cálculo de dicha indemnización, es el promedio devengado en los últimos seis meses (es uno solo); mientras que el tiempo de servicios (que es el otro factor a considerar) sí incide significativamente en el cálculo de la cesantía, pues será cada vez mayor en función de le extensión que vaya adquiriendo el vínculo.

 

        En todo caso, interesa resaltar que con la intervención del legislador, se reafirmó que la terminación del vínculo de los Presidentes Ejecutivos sí generaba el derecho a las llamadas "prestaciones legales", según las reglas de los numerales 28 y 29 del Código de Trabajo. (El subrayado es nuestro).

 

        Y siguiendo el mismo orden del trámite legislativo, resulta de interés la intervención, también en el Plenario, del diputado Solano Chacón (folio 244), quien al referirse a la indemnización contenida en el texto del proyecto de ley en discusión, expuso una duda muy importante para los efectos del presente estudio, al expresar que: "Es para hacer una pregunta al Diputado Leiva Runnebaum. No le entendí bien su moción; tengo entendido salvo que usted me lo explique en mejor forma, que es para indemnizar a aquellos directores cesantes. Quería preguntarle si ha tomado en cuenta que en los contratos por tiempo fijo no son los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo los que determinan la indemnización.".

 

        De seguido, el diputado Jiménez Ramírez (folios 244 y 245), a manera de respuesta, insistió en que la indemnización procedente debía ser la correspondiente al contrato a plazo indefinido, al expresar que: "El inciso 1) del artículo 4° se refiere exclusivamente al Presidente Ejecutivo, y mientras que ejerza las funciones de Presidente Ejecutivo. O sea que si es removido, como lo dice este artículo, libremente por el Consejo de Gobierno, que se le indemnice por el tiempo que ha servido en el cargo como Presidente Ejecutivo, de acuerdo con las normas del artículo 28 y 29 del Código de Trabajo, en cuanto fijan la indemnización por cesantía." (el subrayado es nuestro)

 

        Posteriormente, el diputado Solano Chacón (folio 245) insistió en sus cuestionamientos, al manifestar: "Tácitamente se está derogando el otro artículo del Código de Trabajo que regula la indemnización en los contratos por tiempo fijo."

 

        De seguido, en ese mismo folio, volvió a intervenir el diputado Jiménez Ramírez, en lo que resulta ser la más categórica afirmación, en el sentido de que la naturaleza del vínculo que se pensó adoptar, era la de plazo indefinido. Ello el expresar que: "No, Diputado Chacón, porque el Presidente Ejecutivo es, según esta ley, removido libremente, o sea que no se le nombra por un período determinado de tiempo, sino que se nombra como Presidente Ejecutivo por todo el tiempo que la Junta Directiva (entiéndase, el Consejo de Gobierno, para la generalidad de los casos) esté dispuesto a mantenerlo en el cargo." (El subrayado y lo escrito entre paréntesis son nuestros).

 

        Y, precisamente, allí se utilizó un argumento que, independientemente de que se comparta o no tal posición, resulta fundamental para distinguir entre la figura del llamado "funcionario de período" (equiparable al contrato a plazo fijo previsto en el Código de Trabajo) y aquellas otras modalidades de relación existentes dentro de la Administración Pública (en los niveles superiores) que no tienen un plazo definido. Se adoptó así una figura que, por una parte, no cuenta con un plazo determinado y, además, tiene la particularidad de que el funcionario puede "ser removido libremente por el Consejo de Gobierno", características ambas que revisten una enorme trascendencia para los efectos del presente estudio.

 

        Lo anterior debido a que, en lo que toca al nombramiento, por más que se quiera ligar la gestión de los Presidentes Ejecutivos al respectivo período de Gobierno, no se les puede equiparar con los llamados "funcionarios de período" (caso típico de los Gerentes o Subgerentes), quienes se rigen por diferentes reglas. Así, en lo relativo al plazo de nombramiento, éste está expresamente fijado en la ley (v. gr. Gerentes y Subgerentes de instituciones descentralizadas - Artículo 6° de la citada ley N° 4646-; o de los bancos estatales - numeral 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional N° 1644 de 26 de setiembre de 1956, reformado por aquella otra ley- nombramientos que rigen por seis años). Y en lo que toca a la libertad de remoción, también la situación de quienes ocupan los llamados "puestos gerenciales" resulta muy particular, por la simple razón de que sus ocupantes tienen garantizada la estabilidad durante el período que abarca su nombramiento; o sea, que el funcionario no está sujeto a ser "removido libremente", lo que implica que goza de aquella estabilidad, aunque ésta sea temporal; es decir, limitada al indicado período de seis años fijado expresamente por la ley. En ese sentido, el numeral 39 de la citada ley N° 1644, en forma categórica expresa que los Gerentes y Subgerentes "Serán inamovibles" (el término correcto debió ser "gozarán estabilidad" durante el respectivo período). Desde luego que lo anterior no es óbice para que el órgano directivo de que se trate, pueda proceder a la remoción si quien venía ocupando el puesto gerencial, incurre en alguna de las causales establecidas en el ordenamiento jurídico.

 

        Lo anterior puede ser calificado como un híbrido entre lo que, según se ha expuesto, ocurre con las presidencias ejecutivas y los llamados "puestos gerenciales". Y precisamente, fue a esa figura a la que la Sala Constitucional dedicó su análisis en el fallo N° 1119-90 de14:00 hrs. del 18 de setiembre de 1990, el cual también ha sido invocado por la Defensoría de los Habitantes en apoyo de su posición de rechazo al pago de prestaciones a los Presidentes Ejecutivos al concluir el período del gobierno que los designó (a tal criterio se hará referencia más adelante).

 

        A manera de resumen, en dicha sentencia la Sala lo que hizo fue establecer que el legislador, por ley especial y posterior al Código de Trabajo, estaba constitucionalmente facultado para fijar un plazo al nombramiento de determinados funcionarios públicos; ello aunque se tratara de casos en que "es permanente la naturaleza de los trabajos", lo cual difiere o contraría la doctrina de los artículos 26 y 27 del Código Laboral. La Sala dejó allí establecido, para lo que interesa al presente estudio, que al vencimiento de los cuatro años, los entonces ejecutivos municipales no tenían derecho a que se les mantuviera en su puesto (de hecho, la principal violación constitucional allí alegada fue la del artículo 192, que consagra el principio de la estabilidad).

 

        Igualmente, de dicho fallo se puede inferir que, con motivo del advenimiento del plazo, tampoco se adquiere derecho a ser indemnizado. Ello se deriva de lo sostenido allí por la Sala, cuando al referirse a la posibilidad de contratos a plazo fijo en el servicio público (a través de una ley especial), expresó: "…existen muchas otras situaciones distintas a las del artículo 81 del Código de Trabajo, que justifican la extinción del contrato, sin que las causas puedan ser imputables al patrono de ningún modo (lo que no generaría la obligación de indemnizar). Y menos por actuación arbitraria o por simple ánimo persecutorio (que es la situación que la Constitución quiso evitar); así ocurre precisamente con los contratos a plazo fijo, que no pueden entenderse proscritos en el servicio público. (obsérvese que se estaba haciendo referencia al nombramiento por cuatro años del entonces Ejecutivo Municipal) Es verdad que el Código de Trabajo dispone que los contratos a plazo fijo se tendrán como de plazo indeterminado (con lo que surge el derecho a las indemnizaciones previstas en sus artículos 28 y 29) cuando al vencer el plazo subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Pero esta disposición no puede prevalecer cuando la fijación del plazo es de origen legal…" (el subrayado y los comentarios que aparecen entre paréntesis no son del original).

 

        De lo anterior se desprende que la situación de ese tipo de funcionarios, a quienes una ley especial les fija expresamente un plazo de nombramiento, encasilla claramente dentro de lo establecido por el numeral 86, inciso a) del Código de Trabajo, en cuanto dispone que el contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes, "Por el advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo, …" (El anterior criterio lo sostuvo esta Procuraduría en su dictamen C-082-98 de 6 de mayo de 1998). Cabe acotar aquí que, por razones de orden, será adelante donde se analizará más puntualmente la solución que debe darse a la situación jurídico-laboral del Presidente Ejecutivo cuando concluye el período del gobierno que lo designó.

 

        Sin embargo, de lo expuesto hasta aquí sí cabe adelantar que, ya sea como producto de lo que podría llamarse una "ficción legal", o incluso de una posición ideológica imperante en ese entonces, la figura del Presidente Ejecutivo fue concebida de tal forma que resultara compatible con el pago de las indemnizaciones laborales previstas para el contrato de trabajo a tiempo indefinido. Lo anterior -se repite- aunque parezca extraño, pues en principio, (que no se aplica ante la presencia de texto legal expreso) puede suponerse que el Presidente Ejecutivo agota su gestión al finalizar su período constitucional el Gobierno que lo nombró, y del cual fue partícipe en su proyecto político. Ello, incluso, aunque funcionarios de un nivel similar, como es el caso de los Ministros y Viceministros, no adquieran derecho a ser indemnizados al cesar en su cargo, como estableció esta Procuraduría en el Dictamen C-216-2001 de 6 de agosto de 2001.

 

        En consecuencia, la redacción utilizada tradicionalmente en los Acuerdos de nombramiento de los Presidentes Ejecutivos por parte del Consejo de Gobierno, en el sentido de que éstos son nombrados "por el plazo de ley" , refiere a que de acuerdo con la normativa legal aplicable, su nombramiento es por plazo indefinido. Deviene entonces jurídicamente improcedente el considerar que dicha redacción equivale al plazo de cuatro años que corresponde constitucionalmente al Gobierno electo.

 

        Asimismo, lo expuesto hasta ahora nos permite adelantar también otra conclusión de importancia: a tenor del principio de jerarquía normativa contemplado en el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública, deviene ilegal cualquier plazo – que no sea el "indefinido" fijado por la Ley – que pretenda, por vía de Acuerdo – fijar un plazo determinado al nombramiento de un Presidente Ejecutivo de una institución autónoma. De ahí que adquiera relevancia lo expresado por el señor Contralor General de la República, cuando en respuesta al Presidente Pacheco de la Espriella, expresó su recomendación, en el sentido de que lo procedente es que

"... se promueva una iniciativa legal para replantear los términos del citado numeral 4 de la Ley N°4646, con el fin de que el panorama jurídico en esta materia quede definido de manera más clara, de conformidad con la tesis de la inconveniencia del pago de la indemnización, para evitar que la problemática se reproduzca a futuro…"

        2) - Quedan seguidamente por analizar las tres situaciones que, conforme se dijera ab initio, resultan de interés, según haya sido la causa de la terminación de funciones de un Presidente Ejecutivo.

 

        a) Extinción del vínculo antes del vencimiento del período presidencial en que ocurrió el nombramiento:

 

        En lo que se refiere a esa situación, de acuerdo con la tesis seguida por la Defensoría de los Habitantes, "…la remoción significa una "privación del cargo o empleo", aplicable en el transcurso de la relación laboral por alguna causa determinada, no así cuando aquella concluye. Así entendida, es posible que el funcionario se haga acreedor de la indemnización laboral que le corresponda por el tiempo servido en el cargo como dispone la misma norma, siempre que esa remoción ocurra previo el cese ordinario de las funciones."

 

        Con respecto a tales apreciaciones, sí ha de advertirse que resulta difícil entender cuáles criterios son los que se utilizan allí para determinar cuándo es que la relación laboral "concluye" o, como se expresa luego, cuándo ocurre el "cese ordinario de funciones". Sin embargo, como el único argumento que venía dándose por la Defensoría era el carácter de confianza de esos puestos, entendemos que ello es lo que conduce a interpretar que la relación jurídicamente se extingue con la terminación del período constitucional del Gobierno que efectuó el nombramiento.

 

        En nuestro criterio, tampoco existe ningún argumento válido que pueda justificar la negativa a indemnizar, en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno hace uso de la potestad legal de libre remoción, antes de que concluya el respectivo período constitucional.

 

        La anterior posición - derecho a indemnizaciones por la remoción antes de finalizar el respectivo Gobierno- también ha sido compartida por la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte, para lo cual basta con transcribir la parte final de su sentencia N° 154 de 9:20 hrs. del 13 de agosto de 1986, donde al conocer sobre un reclamo de auxilio de cesantía formulado por un ex Presidente Ejecutivo - cuyo vínculo terminó antes del período de Gobierno respectivo- sostuvo que: "…Por consiguiente, si en realidad no se trataba de una renuncia, el señor … como Presidente Ejecutivo de la institución demandada, tenía derecho conforme al párrafo c) del inciso 1) artículo 4 de la Ley N° 5507 de repetida cita, a la indemnización laboral que señalan los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.".

 

        b) Extinción del vínculo del Presidente Ejecutivo al terminar el período del Gobierno que lo designó:

 

        Esta situación se convierte en la más controversial, habida cuenta que, conforme quedara establecido en el punto a) anterior, la Defensoría de los Habitantes comparte plenamente el criterio de que si se hace uso de la potestad de libre remoción antes de finalizar un Gobierno, los Presidentes Ejecutivos por él designados, adquieren derecho a las indemnizaciones laborales correspondientes al contrato a plazo indefinido.

 

        Sin embargo, si el cese se produce, como generalmente ocurre, al finalizar el Gobierno, la Defensoría sostiene que no procede indemnizar, argumentado que se trata de un vínculo equiparable a un contrato a plazo fijo. No obstante, a juicio de esta Procuraduría existe un elemento fundamental a analizar a efecto de definir si surge la obligación de indemnizar al funcionario saliente. Tal elemento, conforme se adelantara con anterioridad, consiste en que en el caso de los Presidentes Ejecutivos, la ley especial que los regula no les fijó un plazo de nombramiento.

 

        La tesis de la Defensoría en el citado oficio -se repite- sostiene la existencia de ese plazo, para lo cual se fundamenta en que se trata de un funcionario de confianza por excelencia, lo que en su criterio implica que el nombramiento es de naturaleza temporal. Igualmente parte de la existencia de un plazo fijo, equiparable a los llamados "funcionarios de período" (caso típico de los Gerentes y Subgerentes de instituciones descentralizadas, cuyos nombramientos los fijan las leyes, ya analizadas, en seis años). Luego, otro argumento utilizado se refiere a que en el caso de los Presidentes Ejecutivos no concurre la subordinación, que es el elemento fundamental a considerar para determinar la posibilidad de adquirir los diferentes beneficios establecidos en la legislación laboral.

 

        Lo anterior lo sustenta la Defensoría de los Habitantes en el citado fallo constitucional N° 1119-90 (relativo a la situación de los anteriores Ejecutivos Municipales), básicamente, en cuanto sostuvo que "También por ley especial se han excluido (del Estatuto de Servicio Civil) los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función." (el destacado y lo escrito entre paréntesis no son del original).

 

        Con base en las anteriores razones la Defensoría argumenta que: "Al constituir, pues, los presidentes ejecutivos de instituciones autónomas, funcionarios de confianza o de período, como también se les ha denominado, sus contrataciones los son a plazo fijo, con las consecuencias que esta figura del derecho laboral conlleva en punto a la conclusión de la relación de servicio…Quien es nombrado en la presidencia ejecutiva de una institución autónoma, conoce, porque el sistema lo establece y la lógica lo ratifica, que está siendo nombrado por un período de cuatro años para colaborar con el Presidente de la República y su programa de Gobierno. Sabe cuándo inicia y cuándo concluye la relación laboral, sin perjuicio de alguna eventualidad en el período que conlleve su separación del puesto" (el subrayado no es del original).

 

        No obstante lo anterior, si se analizan los términos de la sentencia constitucional, en ella quedó bien claro que la Sala no sostuvo que el Presidente Ejecutivo estuviera nombrado por ley a plazo fijo, sino que se refirió a él y a otros funcionarios de alto nivel nombrados "casi siempre" a plazo fijo. Esto resulta fundamental porque, conforme se ha visto, ninguna de las disposiciones de la citada ley 5507 que regulan a Presidente Ejecutivo le fija un plazo a su nombramiento. De ahí que lo sostenido en tal fallo por la Sala no pueda servir de sustento a la tesis de la Defensoría.

 

        Con respecto al otro argumento (ausencia de subordinación) debe recordarse que si constitucionalmente le compete al Consejo de Gobierno el nombramiento de los Presidentes Ejecutivos según se desprende de lo dispuesto por el artículo 146 inciso 4° de la Constitución Política, de acuerdo con el principio del paralelismo de las competencias públicas, tal potestad de nombramiento conlleva la de remoción. Además, por tratarse del ejercicio de una función pública, regida por el Derecho Público, los Presidentes Ejecutivos quedan sujetos a la dirección y coordinación que en sus tareas de gobierno establezca el Poder Ejecutivo, a través de "directrices", cuyo incumplimiento puede ser sancionado con la remoción (artículos 26 b), 27.-1, 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública).

 

        En definitiva, según quedó categóricamente establecido al analizar los antecedentes legislativos de la llamada "Ley de Presidencias Ejecutivas" (N° 5507) la intención del legislador fue muy clara en el sentido de reconocer a los funcionarios que terminaran su gestión las indemnizaciones laborales correspondientes al vínculo a plazo indeterminado. Y esa intención quedó expresamente plasmada en la norma, sin hacer distingo alguno en cuanto a la causa de tal conclusión (durante o al finalizar el gobierno que los designó). Lo anterior, en criterio de este Órgano Asesor, no deja lugar a duda en punto a la legalidad del pago de tales indemnizaciones.

 

        Es importante también hacer notar que el análisis sobre los antecedentes legislativos hecho por la Defensoría en su citado oficio DH-447-2002, extrañamente se refiere sólo a la parte inicial del respectivo expediente, a tal punto de sostener que "El espíritu del legislador se confirma en la redacción original del proyecto donde se establecía que, además de que podía ser removido libremente por el Consejo de Gobierno, no tenía derecho al pago de indemnización de ninguna naturaleza."; sin embargo, según se expusiera en su oportunidad, dicho proyecto fue modificado radicalmente y de las mociones y discusiones habidas durante su tramitación, se desprende con absoluta claridad que lo que se tuvo en mente por parte del legislador fue reconocer las indemnizaciones correspondientes al contrato de trabajo a plazo indefinido.

 

        Y el reconocimiento de las indicadas indemnizaciones también se desprende claramente del propio texto de la reforma del numeral 4° de la ley N° 4646 pues, según puede observarse, allí en forma clara y expresa se reconocen las indemnizaciones previstas en el Código de Trabajo para el contrato a plazo indefinido (artículos 28 y 29), sin hacer distingo alguno (como reza el conocido adagio jurídico no cabe distinguir donde la ley no distingue). De ahí que el operador jurídico no podría apartarse de dicho texto, por más que esté en desacuerdo en el reconocimiento de la indemnización allí contemplada. Igualmente, ha de respetarse el conocido adagio jurídico imperante en materia de interpretación de las normas, en el sentido de que si la letra de la ley es clara, no es dable variarla a título de interpretación (cuando la ley está concebida claramente, hay que estarse a su letra y no desnaturalizarla pretextando penetrar a su espíritu, al decir del maestro Guillermo Cabanellas).

 

        De conformidad con lo expuesto, cabe concluir el análisis de este punto manifestando que el problema que se presenta y que ha causado polémica y cuestionamientos a través de los medios de comunicación, se ha originado en que al margen del texto legal expreso, se han adoptado decisiones que parten de lo que en criterio del intérprete o informante, "debería decir el texto legal ", mas no fundamentadas en lo que éste " realmente expresa".

 

        En definitiva, es lo cierto que la normativa vigente y aplicable, obedece única y exclusivamente a la posición adoptada por el legislador al promulgar la ley 5507 de repetida cita en los términos en que lo hizo (al no haber fijado un plazo para el nombramiento de los Presidentes Ejecutivos y más bien reconocer expresamente las indemnizaciones laborales propias del contrato a plazo indefinido). Tal posición obliga a que al operador jurídico, encarnado en esta oportunidad por la Procuraduría, Órgano Técnico (que no político) deba sujetarse a un texto legal que no admite forzamientos.

 

        c) Terminación del vínculo sobrevenida luego de un nombramiento sucesivo ("sin solución de continuidad"):

 

        Queda por analizar esta otra situación, que resulta ser muy particular, pero que también se presenta. Se trata de los funcionarios que venían desempeñando el cargo de Presidentes Ejecutivos y que son designados nuevamente por el Gobierno entrante, sin que haya habido ruptura de la continuidad.

 

        La solución para tales casos, estima esta Procuraduría, puede ser deducida de las que se han dado para las dos anteriores situaciones; sin embargo, entra en juego un elemento fundamental, cual la exigencia de que la relación haya sido continua.

 

        Lo anterior es de obligado análisis, debido a que en criterio también de la Defensoría de los Habitantes, según los términos del citado oficio DH-766-2002, en el caso de la anterior Presidenta Ejecutiva del IMAS, el único tiempo a computar para el cálculo la indemnización respectiva es "…a partir del 8 de mayo del 2002 y hasta el 21 de mayo del 2002" (tan sólo trece días).

 

        Con respecto a la terminación del vínculo cuando se hace uso de la potestad de remoción antes de terminar el mandato constitucional del Gobierno que hizo el segundo nombramiento, el criterio de esta Procuraduría también difiere del externado por la Defensoría. Lo anterior porque si la voluntad del legislador -así plasmada en el texto legal- fue categórica en reconocer las indemnizaciones laborales, no se encuentra qué razón jurídica podría darse en apoyo de que el cuatrienio anterior no deba ser computado para fijar la respectiva indemnización. De hecho, la Defensoría de los Habitantes en el citado oficio no da ninguna; simplemente se limita a afirmar que el único tiempo computable para efectos del cálculo de la indemnización, está constituido exclusivamente por los trece días que llevaba en su cargo – durante la presente Administración – anterior Presidenta Ejecutiva, quien fue cesada por el presente Gobierno, sin siquiera expresar el motivo, ni señalar lineamientos en orden al pago de sus derechos laborales (Acuerdo Ejecutivo N° 6 de 16 de julio de 2002, dictado como consecuencia de lo dispuesto por el Consejo de Gobierno en el único acuerdo que consta en el artículo sétimo del Acta de la sesión ordinaria número tres, celebrada el veintiuno de mayo de dos mil dos. Así consta en la edición del Diario Oficial "La Gaceta" N° 168 del 3 de setiembre pasado; pág. 8).

 

        Al contrario de lo sostenido por la Defensoría, este Órgano Asesor considera que si la persona designada por el nuevo Gobierno había dedicado otros cuatro años inmediatos anteriores a realizar las mismas funciones en la Administración anterior, indiscutiblemente conserva a su favor la antigüedad acumulada en ese período gubernamental. Ello, además, en cumplimiento al principio laboral universal de que conforme se vaya incrementando el tiempo servido, mayor será el monto de la indemnización a percibir, o sea, que ésta va aumentando progresivamente en atención al tiempo dedicado al servicio de un patrono.

 

        Además, considerar el vínculo como a plazo fijo, según sostiene la Defensoría (o sea, sin derecho a indemnización el finalizar los primeros cuatro años), conduciría a entrar en una contradicción absoluta, debido a que entonces la indemnización por haber ocurrido el cese apenas iniciando el nuevo período, tendría necesariamente que ser la del numeral 31 del Código de Trabajo, con las graves implicaciones que ello tendría para la Institución, por cuanto tal indemnización inevitablemente va a ser mayor que la correspondiente al contrato a plazo indefinido, con lo cual, según la doctrina que informa a la citada norma legal, la remoción resultaría mucho más onerosa para la entidad en la que se sirvió.

 

        En síntesis, y esto también es válido para las otras dos situaciones analizadas en los puntos a) y b), el vínculo sólo puede tener una naturaleza (o a plazo fijo, o a plazo indefinido), ya sea que haya ocurrido un único nombramiento, o que un Gobierno entrante haya designado nuevamente un (a) Presidente (a) Ejecutivo (a). La tesis contraria, aparte de resultar absolutamente irrazonable y contradictoria, conduciría a las indicadas consecuencias económicas perjudiciales para la Institución.

 

        III.- JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA:

 

        Queda finalmente por analizar los pronunciamientos de esta Procuraduría, y de la propia Contraloría General de la República, que se han emitido con respecto a la situación de los Presidentes Ejecutivos, en lo relativo al tema de las indemnizaciones laborales que puedan corresponderles.

 

        Al respecto, la Defensoría en el primero de sus oficios (DH-477-2002 de 28 de mayo de 2002) pretende sustentar su posición en nuestros pronunciamientos C-061-98 de 1° de abril de 1998 y OJ-065-98 de 30 de julio de 1998, de los cuales hace sendas transcripciones. Sobre lo anterior, en primer lugar cabe hacer la observación de que en ambos casos lo transcrito realmente no es propio del contenido de tales Dictámenes, sino del N° PRS- 006-93 de 18 de junio de 1993. En otras palabras, que en dichos Dictámenes no hubo algún aporte innovador sobre el tema de las indemnizaciones que pudiese ser utilizado en apoyo de la tesis de la improcedencia de indemnizar al final del respectivo período gubernamental; por ende, cualquier análisis debió contraerse a lo sostenido, exclusivamente, en el precitado oficio.

 

        A mayor abundamiento, cabe agregar el argumento fundamental que desautoriza la utilización del criterio sostenido allí por la Procuraduría en apoyo de la opinión de la Defensoría, cual es que este Órgano Consultivo nunca mantuvo la tesis de que a los Presidentes Ejecutivos cesantes podía negárseles la indemnización prevista en el numeral 4° de la ley 5507.

 

        En efecto, si se recurre al texto del citado oficio PRS-006-93 (que -repetimos- es el único que realmente puede revestir algún interés en el tema en punto al criterio de la Defensoría) la Procuraduría allí fue muy clara en sostener que el caso de los Presidentes Ejecutivos tenía que regirse por la disposición especial contenida en el artículo 4° de la ley 5507. Eso quedó claramente establecido en dicho estudio; y, por si existiera alguna duda, basta con transcribir la conclusión a que allí se llega, que es donde se expresa la posición definitiva de un dictamen técnico-jurídico (equiparable al "Por Tanto" o parte resolutiva de un fallo judicial).

 

        En tal estudio se concluyó que: "De conformidad con todo lo expuesto, en criterio de este Despacho, los Presidentes Ejecutivos, Gerentes, Sub-Gerentes, Directores y Sub-Directores Ejecutivos de las instituciones públicas descentralizadas no están amparados por la legislación laboral, sino, son normas y principios del derecho público las que rigen sus relaciones de servicio con el Estado y sus instituciones. De tal manera, si vencido el período para el cual fueron nombrados no se produce la reelección, y si esas normas y principios no les confieren expreso derecho al pago de las indemnizaciones previstas en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo por esa circunstancia, no procede entonces pago alguno por esos conceptos (el subrayado no es del original) .

 

        Como puede observarse, en dicha conclusión esta Procuraduría fue muy clara en exceptuar, dentro del grupo de puestos allí analizado, la situación puntual de quienes estuviesen comprendidos en alguna normativa legal especial que les reconociera el derecho a las respectivas indemnizaciones laborales ( lo cual, según se ha establecido en el presente estudio, indiscutiblemente acontece en orden a los Presidentes Ejecutivos). Y eso se reafirma durante el desarrollo de dicho estudio (página 5), donde se expresa:

"Todo lo anterior implica entonces en el caso que nos ocupa, observar si los diferentes instrumentos jurídicos administrativos (entiéndase, leyes) que regulan el nombramiento, remoción y actividad de estos altos funcionarios, contemplan el pago de las mencionadas indemnizaciones en el caso que no sean reelectos. De no ser así, indudablemente no procede pago alguno por esos conceptos en virtud del principio de legalidad a que está sometida la Administración Pública, …". (lo escrito entre paréntesis no es del original).

        Como puede observarse, incluso, en esa parte del estudio, cuando se indica "de no ser así" (si no hay ley que contemple el pago de indemnizaciones, éste no procede), a contrario sensu, si el supuesto o condición prevista se da, o sea, en presencia de ley que lo reconoce (como es el caso de los Presidentes Ejecutivos), dicho derecho es indiscutible. Y si se quiere ir más allá, la Procuraduría hizo referencia concreta, tanto en su conclusión, como en la parte antes transcrita, al derecho a la indemnización cuando no se produce la reelección; o sea, que externó criterio precisamente sobre la situación que la Defensoría ha cuestionado, cual es la que se presenta cuando ha concluido el período del Gobierno que hizo el nombramiento.

 

        Si bien se incurre en dicho estudio en un error de apreciación (nos referimos a la frase "…ciertamente, el nombramiento de un Presidente Ejecutivo, de un Director Ejecutivo o de un Gerente por períodos fijos está dispuesto en forma imperativa y en forma de mandato en la ley…"). ( Página 5; lo subrayado no es del original), que podría llevar a confusión si se analiza el párrafo de modo aislado y no dentro del contexto íntegro del documento, y especialmente su parte conclusiva, según quedó dispuesto, cualquier duda que pudiere existir (en cuanto a que la frase podría significar que la situación en cuanto a período de nombramiento de los Presidentes Ejecutivos es igual a la de los Gerentes de las instituciones autónomas) es solventada si tenemos presente lo expuesto a ese respecto por la Contraloría General de la República, y la circunstancia de que la propia Procuraduría se ha referido posteriormente sobre el punto, estableciendo los lineamientos que aquí se reiteran, en orden a la procedencia del pago de los derechos indemnizatorios laborales a los ex Presidentes Ejecutivos.

 

        Efectivamente, con relación al asunto, expresó la Contraloría General de la República, mediante oficio N°02268 de 22 de febrero de 1994, de la Dirección General de Asuntos Legales:

"....La opinión del Órgano Procurador (PRS-006-93) se manifestó contra la procedencia de ese acto por lo que el asunto fue puesto en conocimiento de esta Contraloría General para lo que en derecho corresponda (FPU-145-93). En primer término, interesa destacar que esta Dirección General discrepa del criterio emitido por la Procuraduría General, fundamentalmente en relación con las conclusiones a que ese órgano arriba a partir de la resolución de la Sala Constitucional (Voto N° 1696-92 de las 15:30 hrs del 23 de agosto de 1992) , en el sentido de que con base en esa sentencia, los Presidentes Ejecutivos, Gerentes, Sub-Gerentes, Directores y Sub-Directores Ejecutivos de las Instituciones Autónomas, no están amparados por la legislación laboral, sino por la normas del Derecho Público y, en consecuencia, si una vez finalizado el período para el cual fueron nombrados no se renombran en el cargo, no tendrán derecho al pago de los extremos supra indicados, salvo disposición expresa de la ley, como se desprende de la conclusión de ese pronunciamiento. Afirmación que podría estimarse incongruente con lo expresado en el segundo párrafo infine de la página tres del mismo documento, donde se reconoce que la propia Ley N° 5507 (Ley de Presidencias Ejecutivas) de 8 de abril de 1974 la cual, como se verá más adelante prevé expresamente el pago de esas indemnizaciones a los Presidentes Ejecutivos que han sido removidos sin justa causa por el Consejo de Gobierno. En efecto, una cuidadosa lectura de la parte considerativa de la Resolución de la Sala Constitucional supra citada dejaría claras esencialmente dos ideas: la primera, que: ...la ley General de la Administración Pública pretendió definir la relación entre los servidores públicos y la Administración, como regulada por el Derecho Administrativo ( artículo 112.1). Pero nuevamente encontramos que se trata de un intento insuficiente para, con esa sola declaración, barrer de la praxis jurídica, toda una tradición que aplica en mayor en menor medida un régimen mas propio de las relaciones laborales privadas... (Considerando IX, el destacada es nuestro) ... los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público...(sic)...Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en la sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, mas en aquellos sectores en que haya una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente... (Considerando XI, el destacado no es del original). Bajo este orden de ideas resulta entonces que la Sala reconoce la intención del legislador de regular la relación del servidor público con la Administración por el Derecho Administrativo, sin embargo esta relación al no haberse concretado en leyes especiales debe necesariamente complementarse con las disposiciones del Derecho Laboral. Tenemos pues que, bajo tales supuestos esta Contraloría General, en aplicación de la legislación laboral vigente, así como de los principios rectores del Derecho de Trabajo y la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Trabajo, han aprobado o improbado el pago de prestaciones legales a los funcionarios que habiendo sido nombrados en puestos para un determinado período no fueron reelectos. Tal es el caso de los Ejecutivos Municipales nombrados por cuatro años (artículos 55 del Código Municipal). El caso de los Presidentes Ejecutivos debe verse como un caso aislado puesto que el legislador, incluso sabiendo la clara connotación política del nombramiento de esos funcionarios por parte del Consejo de Gobierno, reconoce mediante la supracitada Ley N° 5507, el derecho de aquéllos de recibir las prestaciones legales al ser removido de su cargo por el Consejo de Gobierno y así lo ha aceptado este Órgano Contralor (vid., entre otros, nuestros Oficios N° 5149-86, 5585-87 y 14661-90. Aunque dicha normativa establece el plazo de nombramiento de estos funcionarios, lo que ocurre en la práctica es que, salvo situaciones excepcionales, el cargo se ejerce durante el período que dura el gobierno de turno. Al tenor de esta normativa y en atención a la naturaleza del servicio así como al hecho de que el cargo es permanente en la institución, aunque el nombramiento de funcionarios sea a plazo determinado, esta Contraloría estima que existe base suficiente para reconocer a estos funcionarios los extremos correspondientes al preaviso y al auxilio de cesantía, aún en el supuesto de que no se configura una relación laboral pura y simple sino una de carácter estatutario. En abono de nuestra tesis podemos citar que las instituciones encargadas acuerdan el pago de vacaciones, aguinaldo y el cálculo de pensión a los funcionarios públicos- incluidos los que da lugar a esta consulta- utilizando prevalentemente disposiciones y principios del derecho laboral así como la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Trabajo. Lo anterior, por cuanto, como bien lo indica la Procuraduría General en el oficio de mérito, el artículo 14 del Código de Trabajo establece expresamente que esta ley es de orden público y que su aplicación se extiende a los establecimientos, de cualquier naturaleza que sean, públicos o privados. Así pues, es dentro de este contexto, que debemos situar la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Trabajo, al sostener reiteradamente que: La disolución del contrato de trabajo provocado por el patrono por el solo hecho de haberse cumplido el período para el que fue nombrado el empleado, subsistiendo las causas que dieron origen a la relación jurídico laboral y la materia del trabajo, engendra para el empleador la obligación de pagar los extremos de pre-aviso y cesantía. (Tribunal Superior de Trabajo, N° 3870 de las 15:15 horas del 16-08-74 ). En otras palabras, si al finalizar el período de nombramiento subsiste la necesidad de contar con los servicios que desempeñaba el servidor, el contrato debe reputarse para esos efectos como por tiempo indefinido, dando lugar al pago de las correspondientes indemnizaciones, en caso que al funcionario no le fuere prorrogado el nombramiento. Bajo este orden de ideas, esta Dirección General estima que el pago de esos extremos encuentra amplio sustento legal tanto en la ley como en la jurisprudencia laboral. Por lo anterior no compartimos la opinión jurídica –no vinculante- del Órgano Procurador en el sentido de que, según la resolución de la Sala Constitucional citada, no existe base legal para indemnizar a esos funcionarios los extremos correspondientes al preaviso y al auxilio de cesantía. Sobre todo si tenemos presente que aquella se refiere concretamente a la inconstitucionalidad de los laudos en el sector público. En conclusión, es el criterio de este Despacho que, en ausencia de disposiciones especiales que regulen la situación jurídica de los funcionarios objeto de esa consulta y en aplicación de los artículos 14 y 579 del Código de Trabajo, tal reconocimiento resulta legalmente posible- con excepción de los funcionarios gobernantes- aún ante el acaecimiento del plazo del nombramiento, por haberlo así declarado nuestros Tribunales de Trabajo. Atentamente, Dirección General de Asuntos Jurídicos. Lic. Roberto Gamboa Chaverri/ Director General/...".

        Además, mediante nuestro Dictamen C-082-98 de 6 de mayo de 1998, también esta Procuraduría se pronunció sobre la procedencia del pago de las indemnizaciones laborales a favor de los Presidentes Ejecutivos, diferenciado su situación a la de los Gerentes y Subgerentes de las instituciones autónomas, expresando al efecto:

"...3- En abono de lo expuesto hemos de indicar que tanto el Presidente Ejecutivo, como el Gerente y Sub-Gerente, están regidos por disposiciones normativas de rango jerárquicamente superior que las contenidas en un reglamento autónomo de una entidad descentralizada. En efecto, para el caso del Presidente Ejecutivo, de acuerdo con la llamada "ley de presidencias ejecutivas", ( N°5507 de 19 de abril de 1974), este funcionario tiene un régimen de nombramiento y remoción muy particular (de confianza por excelencia); luego en lo que respecta al tipo de indemnización que puede generar su remoción –por la propia voluntad del Consejo de Gobierno- también está expresamente establecida en la ley (artículo 4° de la Ley N°4646 de 20 de octubre de 1970, reformado por la citada Ley N° 5507), lo cual por sí solo basta para desautorizar el régimen de indemnización a favor de ese funcionario que se pretende establecer en el artículo 12 y siguientes del Reglamento en análisis.

Igualmente, en lo que toca al Gerente y Sub-Gerente de la Institución, existe normativa especial –y posterior al Código de Trabajo- (artículo 4° de la Ley N°33 de 23 de diciembre de 1936, reformado por el artículo 4° de la Ley N° 5279 de 27 de julio de 1973), que regula también lo relativo a nombramiento y remoción de esos dos funcionarios. Dicha norma, en su párrafo segundo expresa, en lo que interesa, que: "El Gerente y el Subgerente durarán seis años en sus cargos y podrán ser reelectos. Su nombramiento, así como su reelección requerirán no menos de cuatro votos favorables de los miembros de la Junta Directiva." .

        En el mismo sentido, sea la procedencia legal del pago de los derechos laborales que le corresponden al Presidente Ejecutivo al finalizar por cualquier causa su relación de servicios como tal, mediante O.J.–062 de 30 de mayo de 2001, esta Procuraduría reiteró:

"...Las normas reproducidas al inicio del presente informe hacen ver que al presidente ejecutivo de las instituciones autónomas no sólo le compete presidir sus juntas directivas, sino que constituye un órgano con atribuciones propias. Así, se le califica como "el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución", al que corresponde velar por la ejecución de las decisiones del órgano directivo, coordinar la acción institucional con la de los demás entes públicos y las demás funciones que le encargue la junta directiva. Conviene tener desde ya presente que dichas normas estipulan también que el Consejo de Gobierno, competente para nombrar a los presidentes ejecutivos, está habilitado para removerlos ‘libremente’ con el pago de las prestaciones legales previstas en el Código de Trabajo...". IV.- CONCLUSIONES: Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye:

        1) que quienes cesan en el ejercicio del cargo de Presidentes (as) Ejecutivos (as), ya sea durante el período de cuatro años del Gobierno que los designó, o al terminar dicho período constitucional, adquieren derecho a las indemnizaciones establecidas en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, correspondientes al contrato a plazo indefinido. Igualmente, tal derecho surge con motivo de la terminación del vínculo en el caso de que a la persona también se le haya designado por un Gobierno posterior; esto último en el entendido de que para poder computar el tiempo servido anteriormente, la relación necesariamente debe haber sido continua.

        2) se aclara expresamente lo dispuesto en el pronunciamiento PRS-006-93 de 18 de junio de 1993, en el sentido de el período de nombramiento de los Presidentes Ejecutivos y de los Gerentes de las instituciones autónomas, si bien se encuentran ambos regulados legalmente, las disposiciones que los rigen son diferentes. Así, mientras – de acuerdo con la Ley – el nombramiento del Presidente Ejecutivo es a plazo indefinido, el Gerente, también por mandato legal, es nombrado por plazo fijo o determinado.

        3) tal y como se señaló ab initio, para los efectos que interesan a nuestra competencia, sea la determinación - en virtud de una consulta formal - de si los ex Presidentes Ejecutivos tienen derecho al pago de indemnizaciones laborales al concluir en el ejercicio de sus funciones, la supuesta contradicción entre la fecha a partir de la cual rige el cese de los anteriores Presidentes Ejecutivos, sea si se hizo efectiva el 7 de mayo pasado, o el día 8 de mayo siguiente a partir del medio día, carece de mayor trascendencia. A lo sumo – debido a cómo se resuelve el fondo de la consulta formulada – puede incidir en el monto del cálculo correspondiente.

        4) Al tenor del principio de jerarquía normativa contemplado en el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública, deviene ilegal cualquier plazo – que no sea el "indefinido" fijado por la Ley – que pretenda, por vía de Acuerdo – fijar un plazo determinado al nombramiento de un Presidente Ejecutivo de una institución autónoma.

        5) Tal y como refirió el señor Contralor General de la República en su respuesta la consulta formulada por el Primer Mandatario, si se desea variar la situación legal existente en orden al pago de prestaciones legales a los ex Presidentes Ejecutivos de las instituciones autónomas, lo procedente es que "... se promueva una iniciativa legal para replantear los términos del citado numeral 4 de la Ley N°4646, con el fin de que el panorama jurídico en esta materia quede definido de manera más clara, de conformidad con la tesis de la inconveniencia del pago de la indemnización, para evitar que la problemática se reproduzca a futuro…"

        Aunque la anterior cita textual resulta extensa, se estima necesario hacerla para la mejor comprensión y justificación jurídica de la conclusión a la que llegó la Procuraduría en ese caso, así como para orientar la decisión que deberá tomar el INCOP en el caso concreto del Ing. Ruiz.

B.- Sobre el salario en especie:

        Aunque, ni en el reclamo administrativo planteado por el Ing. Ruiz, ni en el pronunciamiento del Departamento Legal de ese Instituto se hace referencia al salario en especie, pues solamente se menciona en el párrafo segundo de su oficio de consulta, nos referimos a ello para facilitar la toma de decisiones que deberá hacer esa administración activa, al resolver el reclamo presentado.

        La doctrina del numeral 166 del Código de Trabajo indica que "por salario en especie se entiende únicamente lo que reciba el trabajador o su familia en alimentos, habitación, vestidos y demás artículos destinados a su consumo personal inmediato." Ello significa que la percepción en especie no puede consistir en una "herramienta" de trabajo, cual sería por ejemplo el vehículo propiedad de la empresa que utiliza un agente vendedor, o el vehículo utilizado por los funcionarios públicos para efectuar una gira de trabajo. Tampoco constituirá salario en especie, "los suministros de carácter indudablemente gratuito que otorgue el patrono al trabajador, …" (párrafo final ius ibidem).

        Sobre la prestación salarial en especie, esta Procuraduría manifestó lo siguiente en la Opinión Jurídica N° OJ-103-2000:

"El Capítulo IV del Título II del Código de Trabajo denominado "Del salario y de las medidas que lo protegen", en el artículo 164 autoriza el pago de la remuneración en dinero y en especie. Por su parte el numeral 166 dispone el contenido del denominado salario en especie, como aquella prestación que reciba el trabajador o su familia en alimentos, habitación, vestidos y demás artículos destinados a su consumo personal inmediato. Expresamente indica esa norma que "no se computarán como salario en especie los suministros de carácter indudablemente gratuito que otorgue el patrono al trabajador, los cuales no podrán ser deducidos del salario en dinero ni tomados en cuenta para la fijación del salario mismo".

        Esa naturaleza de gratuidad y destino del salario en especie también la han determinado en esa forma los tribunales de trabajo, entre los que podemos citar la sentencia No.911 de 13:00 horas del 17 de octubre de 1991, pronunciada por la Sección Segunda del Tribunal Superior de Trabajo de San José, y las resoluciones de la Sala Segunda No.213-85; 211-86; 114-88; 101-89; 47-92; 46-93 y más reciente la 366 de 15:00 horas del 10 de noviembre de 1994 y la 386-94 de 8:45 horas del 25 de noviembre de 1994.

 

        Además de lo anterior, esa Sala Segunda de la Corte en su resolución No. 84-99 de las 10:40 horas del 16 de abril de 1999, expresó que:

"Cuando se trata de entes de derecho público, los mismos deben regirse por el Principio de Legalidad (artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública y artículo 11 de la Constitución Política) de forma tal que, únicamente se consolidarán como salario en especie, aquellos que así estén previstos y regulados en el ordenamiento Jurídico Positivo.".

        Ello significa que una prestación que otorgue la administración pública a sus servidores o funcionarios no constituye salario en especie sí es facilitada en forma gratuita, y que no exista en el ordenamiento jurídico institucional la correspondiente calificación salarial en especie. En ese sentido se pronunció esta Procuraduría en el dictamen C-121-92 de 4 de agosto de 1992.

 

        Pero además de lo anterior, tanto los tribunales jurisdiccionales, como esta Procuraduría, ya resolvieron sobre la naturaleza de la facilitación de esos suministros, tales como el uso de parqueo o estacionamiento institucional a los servidores y funcionarios públicos. Precisamente la citada sentencia No.366-94 de 15:00 horas de 10 de noviembre de 1994 de la Sala Segunda, expresó:

"En el sub-lite nos encontramos ante un caso de una liberalidad otorgada por el patrono y no de un salario en especie, porque el beneficio disfrutado, no tiene carácter remunerativo y no se otorgó a cambio de una prestación. El Poder Judicial como entidad pública que es, tiene la obligación de tomar las medidas administrativas necesarias para proteger los bienes que estén bajo su custodia. Dentro de este contexto, el espacio de parqueo ubicado en el sótano del edificio del Poder Judicial, es un bien de éste último, cuya utilización depende fundamentalmente del servicio público que debe brindar. El hecho de que se permitiera a los actores utilizar ese espacio como parqueo, obedece claramente a una liberalidad o suministro gratuito y por ende no puede considerarse salario en especie. Por este motivo, cuando la adquisición de la nueva flotilla de vehículos requirió de mayor espacio para guardarlos, tornó ineludible eliminar la liberalidad otorgada a los reclamantes y la decisión de la Corte Plena de utilizar el parqueo hasta ahora concedido a los funcionarios públicos estuvo ajustada a derecho.-

VI.- (. . .) debe quedar bien claro, que aún cuando el estacionamiento hubiera sido otorgado antes de 1975, cuando no existía reglamento donde se eliminaran expresamente derechos adquiridos sobre él, tampoco esto varía el razonamiento expuesto, porque lo importante es que en el caso de la Administración, lo que debe establecerse es la existencia de una norma expresa que otorgue el beneficio y mientras no se autorice el mismo, expresamente, no se pueden alegar derechos adquiridos. Debe recordarse que se trata de bienes públicos, destinados a cumplir una finalidad de la misma naturaleza. El planteamiento que se ha expuesto nos lleva a concluir que el presente reclamo, debe resolverse dentro del ámbito de la normativa específica del "servidor público" donde prevalece el interés de la misma naturaleza, y lo que debe determinarse es si el patrono, Estado, actuó abusivamente, en perjuicio de los reclamantes. La respuesta en este caso es negativa. En aras de proteger bienes públicos, cuya finalidad era cumplir en mejor forma los objetivos que la Constitución Política y la ley le encomiendan al Estado, y concretamente, al Poder Judicial, éste eliminó los parqueos concedidos, a los reclamantes. La actuación que es totalmente racional, y en aras de cumplir el servicio público que le es asignado adecuándolo a las necesidades sociales de la época. Sobre esta actuación no puede prevalecer el interés personal, no otorgado por ninguna ley, de los actores. Consecuente con lo expuesto, los actores carecen de fundamento legal para su reclamo, y la sentencia recurrida debe revocarse. (El destacado en negrilla es del original).

        Esa misma Sala en la sentencia 386-94 de 8:45 horas del 25 de noviembre de 1994, ratificó el anterior criterio contenido en aquel voto 366-94.

 

        Por su parte esta Procuraduría General de la República en el dictamen C-213-98 de 15 de octubre de 1998, expresó sobre el particular que:

"Es necesario recordar que no existe norma alguna que establezca el deber de tales instituciones de suministrar facilidades de aparcamiento a aquellos de sus empleados que utilizan cualquier tipo de vehículo particular para trasladarse a su lugar de trabajo, por no encontrarse en juego el interés público sino la simple comodidad personal de tales empleados; de suerte que no existe el correlativo derecho subjetivo para exigirles. Sí dichas facilidades existen, serían el resultado de una situación de mera tolerancia o, a lo sumo, de permisos de uso que reconocen un derecho de carácter precario.

Aún si esos permisos se han extendido, es lo cierto que el beneficio que reportan al funcionario significaría una liberalidad patronal y no salario en especie, como lo apuntó la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia No.386-94. . ."

        Más adelante la Procuraduría expresó en ese mismo dictamen que:

"Resulta entonces que la facilidad conferida a estos funcionarios es el fruto del ejercicio de un poder discrecional de la Administración (y como tal sujeto a los límites propios del ejercicio de potestades discrecionales) que confiere en forma unilateral y precaria un permiso para utilizar instalaciones públicas, en la medida y hasta tanto que esa autorización no afecte el uso racional de las mismas en orden a la satisfacción del interés público en juego o comprometa los principios fundamentales de la actividad administrativa (eficiencia, igualdad, mutabilidad y continuidad)."

        Con las anteriores consideraciones jurídicas y jurisprudenciales expuestas, podrá resolver ese Instituto lo referente a la reclamación hecha por don Guillermo Ruiz para que sus prestaciones sean calculadas considerando el eventual salario en especie percibido por él durante su relación de servicio.

 

        IV.- CONCLUSIONES:

 

        Quedando claro que este pronunciamiento sólo tiene la virtud de ilustrar jurídicamente a ese Instituto para que proceda bajo su responsabilidad a resolver el reclamo administrativo planteado por el señor ex Presidente Ejecutivo, y sin valorar las causales justas o no de su remoción del cargo desempeñado, y si se siguió el debido proceso (Arts. 308 y sigs. de la Ley General de la Administración Pública), este Despacho concluye:

        1.- Los Presidentes Ejecutivos de las instituciones autónomas del Estado, sí tienen derecho al reconocimiento y pago de Preaviso y Auxilio de Cesantía, cuando han sido removidos de sus cargos.

        2.- Para que los suministros recibidos por un servidor público puedan ser considerados en el cálculo de prestaciones legales y demás indemnizaciones, deben darse las condiciones fáctico jurídicas expuestas en el punto III.- anterior de esta opinión jurídica, lo cual también deberá determinar, en cada caso, el INCOP como administración activa.

 

        Del señor Presidente Ejecutivo, con las muestras de mi consideración,

Guillermo Huezo Stancari

Procurador Adjunto

 

GHS/rg