C-315-2002

25 de noviembre de 2002.

Señora

Flor Ma. Arrieta Pereira

Secretaria Municipal

Municipalidad Cantón de El Guarco

S.O.

Estimada señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento Oficio Nº 861-SM-01 de 28 de agosto de 2001, mediante el cual, en acatamiento de lo dispuesto por el Consejo Municipal de ese cantón, según consta en el Acta Nº 222-01, de la Sesión celebrada el 13 de agosto de 2001, solicita pronunciamiento de esta Procuraduría General acerca de los siguientes puntos:

- "Sobre la potestad que tiene el Ingeniero Municipal de ser el único responsable de aprobar permisos de construcción, lo que ha dado paso que se pierda la expectativa de estos al no tener a nivel del Consejo Municipal ningún informe ni control".

- " … si es legal, que el Ingeniero Municipal, también sea el Ingeniero responsable directo y particular de otros proyectos que por jurisdicción requieren de su aprobación, o sea, pasa a ser juez y parte".

    Informa que el Ingeniero de esa Municipalidad es un funcionario de medio tiempo, pero la duda es sobre si puede ser "juez y parte". Acompaña a su gestión el informe emitido por la Asesoría Jurídica de esa Institución.

    De acuerdo con los términos de su nota, las dudas sobre las cuales corresponde emitir criterio son:

- Si el Ingeniero Municipal es el único responsable de aprobar los permisos de construcción en la jurisdicción del Cantón de El Guarco?. Si es así pierde el Consejo Municipal la posibilidad de ejercer controles o pedir informes?

- Es o no legal que el Ingeniero Municipal también se desempeñe como Ingeniero responsable, directo y particular de otros proyectos que por jurisdicción requieren el permiso de esa Municipalidad? Es posible en esos casos que el permiso lo otorgue el mismo Ingeniero Municipal?

    Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

    La Constitución Política, en su artículo 169, establece la competencia de las municipalidades para administrar los intereses y servicios locales de cada cantón. En materia de ejecución de obras y construcciones, corresponde a las municipalidades de cada jurisdicción, sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en esta materia a otros órganos administrativos, otorgar los respectivos permisos o licencias, según lo establece la Ley de Construcciones Número 833 de 2 de noviembre de 1949 y sus reformas. En este sentido, toda obra relacionada con la construcción en el territorio de la República, debe contar con el respectivo permiso municipal, según disposición del artículo 74 de la citada Ley que dice así:

"Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente, como provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente."

    Dichos permisos o licencias, en relación con la ejecución de obras y construcciones, los otorgan las municipalidades respectivas a través del Departamento de Ingeniería o del Ingeniero Municipal, incluso, si fuere del caso, por medio de un Ingeniero ad hoc, según se observa del articulado de la citada Ley de Construcciones. Prevé dicha legislación, como dato importante, que si una Municipalidad no cuenta con un Ingeniero Municipal, deberá remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que sí lo tuviere, según se dispuso mediante reforma al artículo 83 de la referida ley, por iniciativa de la Escuela de Ingeniería de la Universidad de Costa Rica (acta 176 de la sesión de 5 de octubre de 1951 de la Asamblea Legislativa), por lo que en el artículo único de la Ley Nº 17 de 9 junio de 1953, se introdujo el siguiente párrafo:

'Las Municipalidades que no tuvieren Ingeniero Municipal, deberán remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que cuente con los servicios de un Ingeniero Civil incorporado. "

    Lo anterior supone que los municipios deberán contar con los servicios de un Ingeniero Civil, que verificará que las solicitudes de licencias de construcción cumplan con las normas técnicas establecidas para ese efecto. En el caso de que la municipalidad no cuente con el servicio de un Ingeniero Civil, ésta deberá proceder en los términos que señala el artículo citado, sea, remitir la solicitud al municipio más cercano que cuente con un profesional en Ingeniería. Cabe indicar que la práctica nos muestra que las municipalidades cuentan, generalmente, con un Departamento especializado a cargo de un Ingeniero, quien se encarga de los asuntos relativos a su área profesional. En el caso de esa Municipalidad así consta en el artículo 3º de su Reglamento Interior de Trabajo.

    No obstante, la competencia para la aprobación de los referidos permisos de construcción, cuando se trate de obras de gran complejidad -la construcción de una urbanización, por ejemplo- está reservada al Concejo Municipal, toda vez que las implicaciones de autorizar esa construcción sobrepasan los aspectos propios de la Ingeniería Civil. En ese caso, el Departamento de Ingeniería se constituye en un órgano consultivo del ente municipal (ver en este sentido el Dictamen Nº C-235-99 de 03 de diciembre de 1999 de esta Procuraduría General).

    En todo caso, es menester indicar que el Concejo Municipal es el órgano administrativo de mayor jerarquía dentro de la estructura municipal; por ello, puede arrogarse la competencia para conocer de los asuntos que por razones de oportunidad y conveniencia estime procedente, para lo cual puede contar con otros informes o estudios técnicos realizados por profesionales en la materia, debidamente incorporados al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos. Así las cosas, el hecho de que el Ingeniero Municipal apruebe los permisos de construcción, no impide que ese órgano ejerza control sobre la actividad desempeñada por éste.

    En ese sentido, debe recordarse lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley General de Administración Pública, sobre las potestades del órgano que funja como superior jerárquico:

"Artículo 102. El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:

a) Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad, sin otras restricciones que las que se establezcan expresamente

b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos;

c) Ejercer la potestad disciplinaria;

d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo;

e) Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro de los límites y condiciones señalados por la ley; y

f) Resolver los conflictos de competencia o de cualquier otra índole que se produzcan entre órganos inferiores."

    En virtud de lo establecido en la norma antes citada, el Concejo Municipal, como órgano superior jerárquico del ente municipal, está facultado para vigilar y ejercer control sobre los distintos componentes administrativos esa institución.

    En relación con el presente estudio, puede afirmarse que el Concejo Municipal está facultado para implementar medidas de control sobre las funciones de sus subalternos, y en el caso específico, puede efectuarlo con el Ingeniero Municipal.

    Por otra parte, en relación con el segundo punto consultado, sobre si es legal que el Ingeniero Municipal también sea el ingeniero responsable, directo y particular de otros proyectos que por jurisdicción requieren de su aprobación, y si en ese caso es posible que el permiso lo otorgue el mismo Ingeniero Municipal.

    Al respecto es importante mencionar que el Código Municipal determina una serie de normas que rigen, entre otras cosas, los derechos, deberes, obligaciones y prohibiciones de sus servidores.

    En ese sentido, el Código de rito estipula en los artículo 147 y 148 lo concerniente a las obligaciones y prohibiciones del funcionario municipal. En lo que interesa, indican los citados artículos lo siguiente:

"Artículo147. Son deberes de los servidores municipales:(…)

b) Prestar los servicios contratados con absoluta dedicación, intensidad y calidad, responsabilizándose de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios legales, morales y éticos.

d) Garantizar, a la administración municipal, su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo la naturaleza que sea, en aras de lograr el cumplimiento de los objetivos y la misión de la municipalidad."

"Artículo 148. Está prohibido a los servidores municipales (…):

c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horario a su contrato con la municipalidad

d) Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos."

    Las normas antes señalados dejan claro que entratándose del ejercicio de la función pública, en este caso del ejercicio de un puesto en un ente municipal, no es posible, al estar expresamente prohibido, ejercer actividades privadas que puedan interferir en el desempeño de las funciones propias del cargo que se ocupa.

    Debe recordarse que en el ejercicio de la función pública existen principios cuyo cumplimiento resulta indispensable, tales como el de imparcialidad e independencia, pilares fundamentales del régimen de incompatibilidades. Acerca de este tema, viene al caso mencionar lo expuesto por este órgano asesor en el Dictamen número C-079-2000 de 24 de abril del 2000, en el que se expresó lo siguiente:

" En este sentido, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

" (...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Sentencia Nº.° 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

En el dictamen número C-112-98de 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad.

El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996, cuando expresa:

"… al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad o independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio – deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usurarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados …"

Es importante señalar, que al impedir la incompatibilidad el acceso a cargos públicos, constituye una limitación a un derecho fundamental, por lo que siempre debe tener origen en una ley (reserva de ley). Empero, si en un caso concreto se da un conflicto de intereses, y no ha sido contemplado por ley como un supuesto de incompatibilidad, el funcionario deberá abstenerse, tal y como se deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública". ( Procuraduría General de la República. Oficio Nº C-062-2002 de 26 de febrero de 2002).

    De lo expuesto en líneas precedentes, se concluye que no es jurídicamente posible, ni ético, que el Ingeniero Municipal apruebe proyectos en que funja como Ingeniero Responsable y que por jurisdicción requieren de su aprobación, toda vez que, existe un evidente conflicto entre el interés público y el privado, razón por la cual, el Ingeniero Municipal no puede conocer los proyectos de los que sea responsable aún cuando esté habilitado para ejercer privadamente su profesión.

    Sobre este tema resultan de aplicación las causales de abstención y recusación establecidas en los artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

CONCLUSIONES

1. El Ingeniero Municipal es el asesor técnico del ente municipal en materia de construcciones, razón por la cual le corresponde la aprobación de licencias de construcción, salvo en aquéllos casos – por ejemplo materia de urbanismo- en que la competencia corresponde al Concejo Municipal.

2.-El Concejo Municipal es el órgano administrativo de mayor jerarquía dentro de la estrucura municipal; por ello, está facultado la para vigilar y ejercer control sobre los órganos inferiores, en el presente caso, sobre el Ingeniero Municipal,

3. El ejercicio de un cargo público impide el desempeño de actividades de carácter privado que genere un conflicto de intereses en el desempeño de la función pública; por ello, no es legalmente posible, ni ético, que el Ingeniero Municipal apruebe proyectos en los que funja como Ingeniero Responsable y que por jurisdicción requieren de su aprobación.

De usted, atentamente,

Lic. Germán Luis Romero Calderón                Licda. Sandra Sánchez Hernández

PROCURADOR DE RELACIONES                  ABOGADA DE PROCURADOR

SERVICIO SECCIÓN II

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