C-342-2002

18 de diciembre de 2002.

 

 

Señor

Guillermo Alvarado Herrera

Gerente

Instituto Costarricense de Turismo.

S.O.

 

 

 

Estimado señor:

 

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su atento oficio G-1912-2002, de fecha 26 de setiembre del año en curso, adicionado mediante oficio número G-2184-2002, de 31 de octubre de 2002, recibido en este Despacho el día 4 de noviembre pasado, de la siguiente manera:

 

 

1. PROBLEMA PLANTEADO:

 

    Se solicita el criterio de este Órgano Asesor, respecto a la procedencia jurídica de indemnizar, en los términos del artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, a los funcionarios del Instituto Costarricense de Turismo, que laboran en el Departamento de Pensionados y Rentistas, y que no desean seguir trabajando para la Dirección de Migración y Extranjería, a partir del 31 de octubre del año en curso. Lo anterior, en virtud de que por disposición de la Ley número 7033, de 4 de agosto de 1986, "Ley General de Migración y Extranjería", se traslada la competencia de la materia de residentes, pensionados y rentistas, que ostentaba la Institución consultante a la Dirección General de Migración y Extranjería.

 

    Al efecto, y cumpliendo con la disposición contenida en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjunta oficio número DL-1009-02, de fecha 23 de setiembre del presente año, que contiene la opinión legal de la Institución, concluyéndose, con respecto al tema de interés, que:

    " No obstante, considera esta Dirección que por las circunstancias especiales del traslado del Departamento de Pensionados a Migración, siendo una situación de fuerza mayor que afecta a los servidores que ahí laboran; no estaríamos frente a un simple despido en el que procedería pagar las prestaciones normales, sino reconocer la indemnización en los términos del citado artículo 37 inc f), por violentar la garantía constitucional según la cual se protege la estabilidad del cargo del funcionario público que la ha adquirido por idoneidad comprobada.

 

    Debe tenerse en cuenta, que dicho traslado puede verse como una reestructuración de servicios cuyas funciones han sido asumidas por Migración y Extranjería para dar así cumplimiento a la Ley General de Migración y Extranjería, N° 7033 del cuatro de agosto de mil novecientos ochenta y seis(...)".

 

 

II. PREÁMBULO:

 

    La consulta planteada tiene como objeto precisar, si desde el punto de vista legal, es posible aplicar el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, al personal del Instituto Costarricense de Turismo que no desea seguir laborando en la Dirección General de Migración y Extranjería. De previo a examinar el fondo del asunto planteado, consideramos oportuno referirnos a algunos aspectos iniciales, que nos ayudarán a dilucidar el tema consultado.

 

    En primer término, es importante tener en consideración que de acuerdo a lo argumentado en el último oficio presentado por la Institución consultante, el día 4 de noviembre del año en curso (oficio G-2184-2002), el reconocimiento de la indemnización establecida en el numeral 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, podría considerarse, para el caso que nos ocupa, sobre la base de que en esa Institución ha operado un proceso de reestructuración, el cual justifica la aplicación del numeral en mención. Por ello, consideramos de suma importancia analizar la figura de la "reestructuración", y en qué casos nos encontramos frente a la misma.

 

    Al respecto, traemos a colación los conceptos de reestructuración y reorganización, esbozados por la Dirección General de Servicio Civil, en el documento denominado "La Reorganización en las Dependencias Públicas", entendiéndose por tales lo que a continuación se detalla:

 

 

" Reestructuración Administrativa:

 

    Enfoque de gestión de cambio, con rediseños en los procesos de trabajo, en procura de mejoras significativas en los indicadores de desempeño (rendimiento, calidad, eficiencia y eficacia en el servicio)."

 

 

Reorganización:

 

    Adecuación a las estructuras organizacionales y ocupacionales, con base en los principios de la administración organizacional, en unidades funcionales de tipo convencional, con procesos de trabajo fragmentados en tareas y operaciones.

 

    Aún y cuando la doctrina no considera reestructuración y reorganización como sinónimos, en la práctica administrativa ambos conceptos suelen usarse indistintamente". (Dirección General de Servicio Civil, La Reorganización en las Dependencias Públicas, 1997, pp.9.)

 

    De las anteriores transcripciones se infiere que, aunque existan diferencias conceptuales, ambos términos se refieren a procesos tendientes a modernizar la Administración Pública, con el fin de aumentar su eficiencia, logrando mejorar los servicios que ésta presta, amén de la consecuente reducción del gasto público. Al respecto, es importante anotar que el fundamento para que una organización pueda reestructurarse, se encuentra en el artículo 192 de la Constitución Política, que textualmente expresa:

 

    " Artículo 192.- Con las excepciones que esta Constitución y el Estatuto de Servicio Civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos." (lo destacado no pertenece al original).

 

    En concordancia con lo estipulado en nuestra Carta Magna, el Estatuto de Servicio Civil establece, en su numeral 47, que:

 

    " No obstante lo dispuesto en el artículo 43, el Ministro podrá dar por concluidos los contratos de trabajo de los servidores, previo pago de las prestaciones que pudieran corresponderles conforme al 37 inciso f) de esta ley, siempre que el Tribunal de Servicio Civil, al resolver la consulta que por anticipado le hará estimare que el caso está comprendido en alguna de las siguientes excepciones, muy calificadas: reducción forzosa de servicios o por falta absoluta de fondos; y reducción forzosa de servicios para conseguir una más eficaz y económica reorganización que afecte al sesenta por ciento de los empleados de la respectiva dependencia...." (El resaltado es nuestro).

 

    En congruencia con la normativa transcrita, es importante tener presente que el artículo 105 inciso c) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil (Decreto Ejecutivo número 21 de 14 de diciembre de 1954), define la figura de la reestructuración de la siguiente manera:

 

    "Artículo 105º.- (…)

    c) Reestructuración: Cambio que afecta a puestos o clases al variarse la estructura ocupacional de una serie, o la conformación de una clase y que tienen los mismos efectos de una reasignación, excepto en lo que corresponda al inciso a) del artículo 111 de este Reglamento. (…)"

 

    Teniendo claro el concepto transcrito, es importante hacer referencia a los presupuestos necesarios para que se efectúe una reestructuración, mismos que han sido delimitados en el documento elaborado por la Dirección General de Servicio Civil, que citamos supra. Al respecto se indica que:

 

    "... el procedimiento comienza a lo interno de cada dependencia pública cuando el jerarca toma la decisión de dar inicio a una reorganización, lo cual usualmente se hace constaren una acta - tomando la forma de acuerdo cuando se trata de una Junta Directiva - o bien en un oficio suscrito por él en que comunica su determinación, ante lo cual realizará algunas acciones como: formar un equipo de profesionales responsables del proceso, contratar una firma asesora externa para el diagnóstico y propuesta, solicitar colaboración a MIDEPLAN y a la Dirección General Servicio Civil, convocar a distintas reuniones de estudio y sensibilización al personal, etc.)." (Dirección General de Servicio Civil, op.cit. pp. 32)

 

|    En este mismo sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha definido con precisión que:

 

    " (…) en el caso concreto, se alega que el despido efectuado al recurrente se hizo con fundamento en una reorganización administrativa. Al respecto, partiendo de la prueba aportada a los autos así como del informe rendido a esta Sala, se tiene que esa reorganización cumplió con los requisitos que reiteradamente ha indicado esta Sala son precisos para que la misma sea plenamente aceptada en los términos del artículo 194 Constitucional, cuales son el haberse elaborado un estudio técnico, el contar con una recomendación en tal sentido, la aprobación de la misma por parte del órgano competente y la disponibilidad presupuestaria para hacerle frente a la erogación económica que implica." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto número 0426-95, de las 9:42 hrs. del 20 de enero de 1995).

 

    Valga añadir que los estudios de reorganización requieren contar con una propuesta sobre la nueva estructura orgánico-funcional, la cual es efectuada con base en un diagnóstico de la situación institucional, el marco legal de la Institución, la definición o redefinición de su misión, sus objetivos, los procesos de trabajo, los usuarios, los servicios y sus productos; y la misma debe ser conocida y aprobada por el jerarca respectivo para que adquiera el carácter de propuesta oficial de la Institución.

 

    Luego de la aprobación por parte del jerarca, la propuesta es remitida al Ministro de Planificación Nacional y Política Económica, quien a su vez la remite a la Unidad de Eficiencia Administrativa, para que realice el estudio respectivo, con base en los presupuestos contenidos en la Ley Nº 5525, de 2 de mayo de 1974, "Ley de Planificación Nacional", y en su respectivo Reglamento (Decreto Ejecutivo No. 23323-PLAN del 17 de mayo de 1994), mismo que en su numeral 13 dispone:

 

    "Artículo 13.- Se entenderá por reorganización administrativa la creación o supresión de unidades administrativas, así como la transformación de las mismas. La Contraloría General de la República, la Autoridad Presupuestaria, la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda no tramitarán presupuestos ni modificaciones de aquellos entes públicos que lleven a cabo reorganizaciones estructurales no autorizadas por MIDEPLAN. Las instituciones públicas quedan obligadas a remitir trimestralmente el reporte de avance sobre el procedimiento de implementación de las recomendaciones organizativas o estructurales emitidas por MIDEPLAN".

 

    Una vez cumplidos con los requisitos, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica otorga la respectiva aprobación, o brinda las recomendaciones del caso a la propuesta de reestructuración presentada por la respectiva Institución Pública, de conformidad con las políticas gubernamentales contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo y otros documentos relacionados con el tema. Posteriormente, el jerarca de la Institución debe proceder a gestionar ante el Tribunal de Servicio Civil la autorización definitiva de la misma.

 

    Así las cosas, de acuerdo con lo analizado, el proceso de reestructuración es un proceso técnico, de iniciativa unilateral (la institución pública es quien lo promueve), que busca replantear el quehacer institucional de manera integral, con el fin de ordenar la administración y la prestación de servicios, buscando la optimización de los mismos.

 

    En cuanto a la indemnización que corresponde reconocer en casos de reestructuración, el numeral 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil establece las siguientes reglas:

 

    "Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta Ley gozarán de los siguientes derechos:

 

    a) b) c) d) e) (…)

 

    f) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados. Tal indemnización se satisfará por mensualidades consecutivas, del monto del sueldo devengado, a partir de la supresión del empleo y hasta completar el límite del derecho respectivo. Es entendido que si en razón del derecho preferente que concede el artículo 47, en su penúltimo párrafo, el empleado cesante volviere a ocupar un puesto en la Administración, antes de haber recibido la totalidad de las mensualidades a que tenga derecho por concepto de indemnización de despido, cesará de inmediato el pago de las mismas. En caso de nuevo despido por supresión de empleo, para determinar la indemnización a que tenga derecho, se sumará, al tiempo servido en el nuevo cargo, el monto de las mensualidades no pagadas y con causa en el primer despido por supresión de empleo de que hubiere sido objeto.

 

    Para el pago de las mensualidades a que se refiere este inciso, se usarán los fondos del Presupuesto Ordinario que corresponden a la plaza suprimida, y para tal fin se mantendrá la partida hasta que se cancele totalmente la obligación;

 

    "(…)"

 

    Es evidente, de la sola lectura de la señalada norma, que el numeral recién transcrito contempla una forma de indemnizar diferente a la que establece el artículo 29 del Código de Trabajo, para los casos de despido por causa justificada, en el ámbito de las relaciones laborales privadas.

 

    En este sentido, téngase presente que el sistema jurídico de empleo que priva para los servidores del Estado y sus Instituciones es de naturaleza pública, y se fundamenta en lo dispuesto por los numerales 191 y 192 de la Constitución Política.

 

    A este respecto, ha delimitado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia que:   

 

    "XI.- En opinión de esta Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate de la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos, obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que haya una regulación (racional) que remita a un régimen privado diferente de empleo, la solución debe ser diferente..." (Ver Considerando VIII, del Voto No. 3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994) (El resaltado no corresponde al texto original).

 

 

III. SOBRE EL FONDO:

 

    Realizadas las consideraciones preliminares, nos abocaremos al estudio del punto medular de la consulta que nos ocupa, referente a la procedencia legal de indemnizar, en los términos del artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, a los funcionarios que trabajan en el Departamento de Residentes y Pensionados Rentistas y no desean continuar laborando para la Dirección de Migración y Extranjería, a partir del 31 de octubre del año en curso.

 

    Valga señalar, que según lo examinado en el acápite anterior, la reestructuración es un proceso que se origina en una necesidad institucional de ordenar la administración y la prestación de servicios de forma integral, con el fin de aumentar la eficiencia y reducir el gasto público; es decir es un proceso que involucra a toda la Institución.

 

    Según el oficio que nos fuera adicionado a la consulta inicialmente planteada, sea el número D.M.110-01, de fecha 3 de octubre del 2001, el Instituto Costarricense de Turismo, sufrió una serie de cambios, dentro de los que traemos a colación el señalado en el punto 2, que textualmente indica:

 

    "2. Se traslada la Unidad de Pensionados a la Dirección General de Migración y Extranjería acatando lo dispuesto en los pronunciamientos dictados por la Procuraduría General de la República, según dictámenes C-167-98 del 14 de agosto de 1998 y C-120-2000 del 25 de mayo del 2000"

 

    De acuerdo a lo señalado en el recién transcrito punto 2, el cambio operado es producto del acatamiento a lo dispuesto en los dictámenes de este Órgano Asesor, números C-167-98 y C-120-2000. Por lo tanto es importante examinar el contenido de lo dispuesto en ambos pronunciamientos. A este respecto, indica el primero de estos dictámenes:

 

    "1- en cuanto a la competencia para resolver lo relacionado con la condición migratoria de los residentes pensionados y rentistas, la misma se encuentra compartida entre el Instituto Costarricense de Turismo y la Dirección General de Migración y Extranjería, en los términos del presente dictamen.

 

    Una vez que se establezcan las condiciones necesarias determinadas en el Transitorio III del Decreto Ejecutivo Nº 21.975, la competencia será exclusiva de la Dirección antes mencionada." (Dictamen C-167-98, de 14 de agosto de 1998).

 

    En el mismo sentido, el dictamen C-120-2000, concluye lo siguiente:

 

    "Con base en los principios de legalidad y de razonabilidad, así con fundamento en el criterio de eficiencia, se debe establecer un plazo perentorio e improrrogable para que el I.C.T. traspase la información y demás documentos relativos a los pensionados rentistas y residentes rentistas a la Dirección General de Migración y Extranjería, asumiendo y ejerciendo, de esa forma, ese órgano de la Administración Pública Central las competencias que legalmente le corresponden. "

 

    De acuerdo a lo consignado en los dictámenes de cita, el Instituto Costarricense de Turismo debe proceder a realizar el traslado de la información y los documentos relacionados con la condición migratoria de los residentes pensionados y rentistas, toda vez que, la competencia sobre esa materia ha sido asignada a la Dirección General de Migración y Extranjería. Tal traslado ha operado en virtud de la promulgación de diferente normativa, la cual pasaremos a examinar a continuación:

 

    Mediante la Ley número 4812, de 15 de julio de 1971, se autorizó el ingreso a las personas, bajo la categoría de residentes pensionados y residentes rentistas, disponiéndose al efecto, en su numeral 12 que:

 

    "El Instituto Costarricense de Turismo será el organismo encargado de conocer y de resolver las solicitudes para acogerse a los beneficios de esta ley".

 

    Posteriormente, con la promulgación de la Ley número 7033, de 4 de agosto de 1986 ( Ley General de Migración y Extranjería), se traslada la competencia relativa al otorgamiento y renovación de la cédulas que corresponden a los extranjeros que residen como permanentes o radicados en nuestro país, a la Dirección General de Migración y Extranjería, definiéndose al respecto que:

 

    " ARTICULO 7º.- La Dirección General tendrá las siguientes funciones:

 

    (...)

 

Además, la Dirección General deberá conocer y resolver cuando se trate de los siguientes casos:

    (...)

 

8) Cambio del status migratorio del pensionado o residente rentista y sus dependientes."

 

    En acatamiento a las disposiciones contenidas en el Cuerpo Legal recién citado, el Decreto Ejecutivo número 21975-G-TUR, de fecha 15 de febrero de 1993, dispuso, en cuanto al traslado efectivo de esas competencias, que:

 

    "Transitorio III.- En un plazo no mayor de tres meses, a partir de este Decreto Ejecutivo, el Instituto Costarricense de Turismo deberá efectuar el traslado de toda la información atinente a las condiciones migratorias otorgadas y solicitudes de trámite, así como aquellos instrumentos documentales que la Dirección requiera para poner en funcionamiento esta nueva dependencia de la Dirección General de Migración y Extranjería. Asimismo para el traslado que aquí se dispone, el Instituto Costarricense de Turismo deberá designar el presupuesto que fuere necesario a fin de apoyar, tanto con recursos humanos como económicos, el traslado del indicado Departamento."

 

    Con fundamento en lo anterior, el día 14 de enero de 1997, el Instituto Costarricense de Turismo y el Ministerio de Gobernación, suscribieron un convenio de traslado del Departamento de Residentes, Pensionados y Rentistas, el cual fue refrendado por la Contraloría General de la República con fecha 17 de enero de 1997. En dicho Convenio, ambas partes se comprometían a trasladar la información y los documentos relativos a esa materia en el plazo de tres meses, contados a partir de su firma. No obstante, según nos informa el ente consultante, por problemas presupuestarios y administrativos, el traslado no se logró hacer efectivo.

 

    En virtud de lo reseñado, se suscribió un nuevo convenio entre las instituciones involucradas, con fecha 26 de noviembre del 2001, mismo que fue refrendado por la Contraloría General de la República el día 15 de abril del presente año. En éste se dejó sin efecto el Convenio anterior, y en la cláusula 4º se convino lo siguiente:

 

    " CLAUSULA CUARTA: El ICT se compromete a trasladar a los funcionarios del Departamento de Residentes Pensionados y Rentistas a la Dirección General de Migración y Extranjería a partir de la notificación a ambas Instituciones del refrendo del presente convenio por parte de la Contraloría General de la República, mientras que el MINISTERIO a que lo anterior se lleve a cabo, de acuerdo al presente convenio. Los funcionarios del citado departamento y dependientes del ICT laborarán en la Dirección General de Migración y Extranjería en la Uruca, desde la fecha del traslado efectivo hasta el 31 de octubre del 2002, sin embargo estarán protegidos por el régimen del ICT en cuanto a los beneficios y obligaciones. Las plazas a trasladar serán de dos técnicos 3 y de un operador de cómputo 1." (El resaltado es nuestro)

 

    De acuerdo a lo analizado, es evidente que en el caso que nos ocupa, estamos en presencia de un traslado de competencias por disposición expresa de Ley. Por ello, no es dable justificar ese cambio, y el consecuente traslado de las plazas, como parte de un proceso de reestructuración operado en la Institución consultante, pues aún y cuando en ésta se realizó un estudio de reestructuración de esa dependencia (año 2001), las disposiciones legales examinadas supra, son las causantes del mismo.

 

    Así las cosas, no existe base jurídica alguna para considerar que en este caso estemos frente a la figura de la "supresión de empleo", que se convierte precisamente en el presupuesto básico para que proceda el reconocimiento de la indemnización establecida en el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, pues, de modo alguno puede entenderse que a los servidores involucrados se les esté privando de su puesto, siendo más que, tal y como lo hemos venido reiterando, lo que en realidad ocurre es el traslado de las plazas que éstos ocupan, a un nuevo ente, por mandato expreso de Ley.

 

    En consecuencia, el hecho de que estos trabajadores "no desean continuar trabajando para la Dirección General de Migración y Extranjería a partir del 31 de octubre del año en curso", evidencia que no estamos en presencia de un despido forzoso para éstos, y mucho menos de la supresión de sus puestos, sino ante el supuesto de que tales funcionarios, por su propia voluntad, manifiestan su disconformidad al traslado en cuestión, todo lo cual inhibe de cumplir con los presupuestos necesarios para indemnizar conforme al artículo 37 inciso f) en mención.

 

    A mayor abundamiento, y sobre este mismo tópico, ha señalado este Órgano Asesor:

 

    " ...no es dable el pago, cuando un servidor renuncia al cargo, en tanto no existe ninguna disposición legal que así lo autorice; antes bien, constituye esa decisión unilateral, en una voluntad propia y querida por el empleado, la cual no tiene más obligación que dar aviso al patrono sobre tal eventualidad y, dentro de los términos del numeral 28 del citado cuerpo normativo, a fin de que éste último tome las previsiones del caso. Así, los Altos Tribunales han subrayado con buen tino, que: "…si la renuncia es una manifestación de voluntad consciente y unilateral, que no necesita el concurso de otra voluntad, para producir el resultado buscado; y, por la cual, el trabajador, puede disolver el vínculo laboral – o de servicio -, sin más obligación que la de otorgar el preaviso a favor del empleador; el que, incluso, puede no otorgarse, pagándole al patrono la indemnización correspondiente; por sus importantes efectos, no debe quedar duda alguna sobre la intención final y real del trabajador, de proceder a ponerle fin voluntariamente a su relación de trabajo…(Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 558-99 de las 10:50 horas del 23 de diciembre de 1999)." (Dictamen C-196-2000 de fecha 29 de agosto de 2000). (El resaltado corresponde al texto original)

 

    En virtud de lo analizado, estando de por medio el traslado de la competencia atinente a la condición migratoria de los residentes pensionados y rentistas, por imperativo legal, y consecuentemente el traslado de las plazas en análisis, no existe el debido cumplimiento de los presupuestos necesarios para reconocer la indemnización establecida en el numeral 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil.

 

 

IV. CONCLUSIONES:

 

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1. La competencia para conocer sobre la materia de residentes, pensionados y rentistas, que ostentaba el Instituto Costarricense de Turismo, se traslada, por disposición expresa de Ley, a la Dirección General de Migración y Extranjería.

 

2. Los servidores que no desean trasladarse a laborar a la nueva Dependencia, no pueden ser indemnizados conforme a lo establecido en el numeral 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, pues no existe base jurídica alguna para considerar que en este caso estemos frente a la figura de la "supresión de empleo", que se convierte precisamente en el presupuesto básico para que proceda el reconocimiento de la indemnización establecida en el citado numeral, sino más bien ante el traslado horizontal de sus plazas, por mandato legal.

 

    Del señor Gerente General del Instituto Costarricense de Turismo, se suscriben, con toda consideración,

 

 

 

 

Licda. Irene González Campos

PROCURADORA ADJUNTA

 

 

 

Licda. Ana Fonseca Umaña

ABOGADA DE PROCURADURIA.

 

IGC/rg