C-004-2003

16 de enero de 2003

 

 

 

Msc.

Renán Murillo Pizarro

Gerente General

Banco Popular y de

Desarrollo Comunal

S.D

 

 

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio GG-288-2001 de 23 de febrero de 2001, dirigido al suscrito, en donde se solicita adición y aclaración del dictamen C-030-2001 de 12 de febrero de 2001, relacionado con la exclusión de un grupo de funcionarios de los beneficios de la convención colectiva de trabajo vigente en ese Banco. Tal oficio fue adicionado posteriormente por los números GG-1365-2001 de 23 de setiembre y GG-1708-2001 de 18 de diciembre, ambos de 2001, dirigidos ya al señor Procurador General Adjunto.

    En el primer oficio, en lo que interesa, se expresa que: "…deseamos solicitarle, aclarar y adicionar ese dictamen de 12 de febrero del 2001, por cuanto, no obstante se realiza un análisis general, a la luz de las normas convencionales, sobre el tema de los derechos de la serie gerencial nos ha parecido que omite pronunciarse respecto a algunos puntos concretos de nuestra consulta…".

    Seguidamente se detallan los puntos objeto de la nueva gestión, a los cuales se hará referencia de seguido, de acuerdo con el orden en que se plantean. Sí cabe advertir desde ya, que no se podrá acceder a todo lo pedido -vía adición y/o aclaración- dado que en algunos puntos se pretende que se analicen aspectos ajenos a los comprendidos en la consulta original.

    Se expresa en esta nueva gestión que en la página 6 de la consulta se preguntó:

"2.- Puede unilateralmente la Administración del Banco, excluir otros puestos de la aplicación de las normas convencionales, además de los que expresamente establece el artículo 2 de la Convención Colectiva, considerando para esos efectos la resolución N° 4453-2000 de la Sala Constitucional? En tal supuesto, qué criterios deben emplearse?".

    Y luego de sostenerse que el dictamen de interés "omite referirse al particular", piden "aclarar o adicionar" dos puntos concretos, a saber: "1. Los parámetros razonables a tomar en cuenta por la Administración a la hora de excluir determinados puestos de la cobertura de la Convención Colectiva"; y "2. Si el listado de funcionarios que se enumera en la página 3 de la consulta GG-1908-2000, responde a esos parámetros, es decir, si se justifica su exclusión de la aplicación de la Convención Colectiva".

    Al respecto, ha de manifestarse que extraña sobremanera la insistencia en este punto, cuando ya esta Procuraduría en el dictamen que se pide adicionar y/o aclarar, concretamente en el párrafo final de la página 4, hizo referencia a la clara posición de la Sala Constitucional sobre el tema en varios de sus fallos, incluidos dos relativos a la exclusión que hace la convención colectiva de ese Banco, y que, por ende, son de sobra conocidos allí. Incluso, en uno de ellos (2531-94) que resolvió una acción de inconstitucionalidad, esta Procuraduría, al contestar la audiencia de ley, externó su posición al respecto (en ese sentido, aparte del extracto que se consigna en esa sentencia, en el expediente judicial consta completo nuestro criterio, por si consideraren necesario consultarlo). Y en su fallo la Sala también expuso elementos fundamentales para encontrar solución a los dos anteriores interrogantes.

    A mayor abundamiento, cabe advertir que esta Procuraduría, por vía de dictamen, no podría entrar a analizar la situación concreta de ese Banco en lo que se refiere a tales exclusiones, ya que esa Institución, en su condición de patrono, es la única que cuenta con la información requerida para tal efecto; o sea, que para definir dicha exclusión, tendría que considerarse todo lo relacionado con las atribuciones, funciones, responsabilidades, requisitos, nombramiento y remoción de los titulares, así como las demás características de los puestos de ese nivel. Para tal determinación, aparte de lo que establezca la normativa que los rige, tendría que entrar a analizarse, entre otros elementos de juicio, lo dispuesto por el respectivo Manual Descriptivo de Puestos, así como la información complementaria que pudiere existir (v. gr. estudios técnicos de clasificación de puestos).

    Se hace referencia seguidamente a otra de las preguntas contenidas en la consulta, en cuanto expresaba que:

    Se expresa igualmente en esa parte de su gestión que: "…en la consulta les indicamos que la nueva reglamentación podría serle perjudicial a esos nuevos empleados, pues aunque el salario es mayor, no estarían cubiertos por los beneficios convencionales como pago de antigüedad y mérito, mayor número de vacaciones, bono vacacional, rompimiento del tope de la cesantía, estabilidad laboral, reinstalación etc. aspecto este que nos traslada al tema de los derechos adquiridos de buena fe."; y finalmente se expresa que: "En consecuencia, amablemente le solicitamos nos aclare o adicione la pregunta número 3 visible a folio 6 de nuestra consulta, supra transcrita. Le ruego nos indique si el traslado de régimen debe ser voluntario o puede la Administración unilateralmente acordar el cambio para toda la clase gerencial. ¿Debe seguirse el debido proceso? Con qué opciones cuenta la Administración en el caso de funcionarios que se encuentren en un puesto gerencial y no deseen voluntariamente pasar a ser regulados por el nuevo reglamento?

    Al respecto cabe indicar que antes del pronunciamiento de la Sala Constitucional, tampoco debió aplicarse la Convención Colectiva a esos funcionarios. Ello debido a que en virtud del principio de la "plenitud del ordenamiento jurídico", no podía argumentarse la indicada "ausencia de regulación especial" en cuanto a las condiciones de empleo de aquéllos. En ese sentido, debe tenerse en consideración que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los puestos de los funcionarios de los niveles superiores se rigen por las normas y principios de derecho público y no por el derecho del trabajo -incluidas las convenciones colectivas-. Lo anterior lo ha establecido claramente la Sala Constitucional, entre cuyos fallos se encuentra el N° 244-2001 de14:46 hrs. del 10 de enero de 2001. Allí, al referirse a la situación de los funcionarios del nivel superior que excluía la convención colectiva de trabajo del INS sostuvo que: "…los empleados de esta institución no pueden ser considerados como funcionarios públicos, salvo el caso de los puestos gerenciales y de fiscalización superior -a quienes sí se les aplica el régimen de empleo público- con lo cual, se les excluye de las normas laborales de orden común, lo que incluye las convenciones colectivas-." (el subrayado es nuestro).

    Y tal posición también se siguió en la sentencia N° 12953-2001 de 16:25 hrs del 18 de diciembre de 2001, en cuanto se sostuvo, en su Considerando V in fine, que: "…resulta de rigor presumir que estos servidores realizan funciones de "Gestión Pública" que, como señala la Procuraduría, entrañan "un poder de decisión y fiscalización, en su caso, superiores" (folio 34) y que, por ende, configuran un régimen de empleo que se encuentra regulado íntegramente por el derecho público." (el subrayado no es del original)

    Por consiguiente, las condiciones de empleo de tales funcionarios resultan incompatibles con una normativa de naturaleza convencional, la que, además, se ha emitido como producto de la negociación entre las partes sindical y patronal.

    Luego, en lo tocante al cambio de régimen relacionado con la supresión de los beneficios convencionales y la protección de derechos adquiridos, en el citado fallo constitucional N° 244-2001, la Sala, ante una situación prácticamente igual que se presentaba en RECOPE (con el reglamento que regulaba las condiciones de empleo de sus funcionarios de niveles superiores), sostuvo que no había derechos adquiridos que proteger en estos casos. Lo anterior según los términos del "Considerando" XII, al expresarse allí en forma categórica que: "…lo que procede es declarar con lugar la acción y anular dichas disposiciones; todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe; es decir, que los efectos de esas cláusulas (entiéndase de la normativa reglamentaria) deben cesar a partir de la notificación de esta sentencia a las partes del proceso". (El subrayado y lo escrito entre paréntesis no son del original). Y lo anterior fue reiterado en el "Por tanto", de dicho fallo, al expresarse que: "De conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se dimensionan los efectos de la sentencia en el tiempo, para señalar que los efectos de las normas que se anulan, cesan a partir de la notificación de esta sentencia a todas las partes del proceso".

    Por consiguiente, no existe ninguna razón válida que justifique mantener la aplicación del instrumento colectivo a ese grupo de funcionarios del Banco, como erróneamente se venía haciendo (como reza el conocido adagio jurídico, "el error no crea derecho"). Por el contrario, la Administración se encuentra obligada a ajustar a derecho esa situación, mediante la exclusión de los beneficios convencionales para el caso de tales funcionarios y la aplicación a ellos de la normativa de derecho público existente.

    Ahora bien, dada la ausencia de normativa de esa naturaleza que regule la generalidad de los beneficios económico-laborales para esos puestos (indemnizaciones laborales, vacaciones, subsidios por enfermedad, etc.), la solución para llenar ese vacío se encuentra en el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto dispone en su aparte 3° que: "…en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios". Por consiguiente, lo que corresponde en esos casos es aplicar los respectivos institutos contemplados en la legislación laboral común. Lo anterior con la salvedad de lo relativo a los salarios, dado que el mecanismo de fijación de éstos (los mínimos) contemplado en dicha legislación, no resulta compatible con los cargos de interés, lo que obliga a recurrir a otros métodos para tal determinación.

    Y sobre ese tema, existen criterios de la Sala Constitucional que resultan de valiosa utilidad para dar solución al punto, pues allí se establecen los factores a considerar para la debida fijación salarial en esos casos, entre los que destacan la sujeción a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. A ello se refieren sus sentencias N° 7596-94 de 11:12 hrs. del 23 de diciembre de 1994, y últimamente, la N° 12953-2001 antes mencionada. En dichos fallos la Sala fue categórica en el sentido de que los funcionarios ubicados en los puestos de los niveles superiores, no tienen derecho a percibir los salarios fijados para la generalidad de los servidores de una institución A tales criterios se hace referencia por aparte en el dictamen que da respuesta a la otra consulta formulada por ese Banco (oficio GG-753-2001 de 28 de mayo de 2001), relacionada con el reglamento especial por el que se pretende regular las condiciones de empleo de aquellos funcionarios. Por consiguiente, lo que corresponde respecto a ese tema salarial, es atenerse a la respuesta que se está dando por esta Procuraduría a esa otra consulta.

    Y ya refiriéndonos a los otros aspectos de interés contemplados en este punto, de acuerdo con lo expuesto, tampoco tendría la Administración que seguir el debido proceso "con el fin de dar oportunidad de defensa" (como se expresa en la pregunta en análisis), a los funcionarios involucrados. Ello por cuanto -se repite- de lo que se trata es de ajustar a derecho esa situación, en donde indebidamente se han venido reconociendo los beneficios contemplados en el clausulado convencional a funcionarios que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional -vinculante para ese Banco- no les correspondían. No se trata entonces de suprimir un acto declaratorio de derechos, que es el supuesto en donde, en cumplimiento del debido proceso, debe seguirse un procedimiento administrativo al servidor afectado.

    Con relación a este tema, en la nueva gestión se expresa que en la página 6 de la consulta original se incluyó la siguiente interrogante:

    En relación con este punto, cabe reiterar que en el dictamen de interés esta Procuraduría compartió plenamente la tesis de la Contraloría General de la República, en el sentido de que con respecto al auxilio de cesantía, no existían derechos adquiridos que debieran mantenerse por ese Banco a favor de los funcionarios que, a pesar de estar excluidos, se les venía aplicando la Convención Colectiva. Además, recuérdese que tal criterio del Órgano Contralor incluso se fundamentó en dictámenes nuestros relativos al tema de los derechos adquiridos que pudieran derivarse de Convenciones Colectivas, y ante situaciones muy parecidas.

    Y como un nuevo elemento de trascendental importancia en cuanto a este punto, ha de agregarse en esta oportunidad que en lo que toca a los puestos de Gerente General, Subgerentes, Auditor y Subauditor, éstos constituyen casos típicos de los llamados funcionarios de período. Lo anterior por cuanto de acuerdo con los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica de ese Banco (N° 4351 de 11 de julio de 1969 y sus reformas), los primeros son nombrados por un plazo de seis años, mientras que los últimos dos por uno de cinco. Por lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, así como de la laboral emanada de la Sala Segunda de la Corte, su vínculo se equipara a la figura del contrato a plazo fijo, regulado por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo. Lo anterior significa que la relación de tales funcionarios termina sin responsabilidad alguna para el Banco al finalizar el período legal de nombramiento. Ello por resultar claramente aplicable en la especie lo dispuesto por el numeral 86, inciso a) del Código de Trabajo, en cuanto dispone que el contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes, "Por el advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo…". Ha de agregarse que la anterior posición la mantuvo esta Procuraduría en el dictamen C-082-98 de 6 de mayo de 1998 (allí se sostuvo categóricamente que en esos casos la relación "…termina sin responsabilidad patronal alguna cuando ocurre el advenimiento del plazo"); y fue reiterada en el C-262-2002 de 7 de octubre de 2002.

    Sobre el tema de la naturaleza a plazo fijo de ese tipo de nombramientos, la jurisprudencia en mención comenzó a hilvanarse a partir del fallo constitucional N° 1119-90 y, precisamente, fue en esa resolución que se basaron las posteriores -tanto de la Sala Constitucional como de la Segunda- que han seguido esa posición. Con respecto a tal fallo, cobra relevancia lo sostenido por esta Procuraduría en el citado dictamen C-262-2002, al expresarse allí que: "…en dicha sentencia la Sala lo que hizo fue establecer que el legislador, por ley especial y posterior al Código de Trabajo, estaba constitucionalmente facultado para fijar un plazo al nombramiento de determinados funcionarios públicos; ello aunque se tratara de casos en que "es permanente la naturaleza de los trabajos", lo cual difiere o contraría la doctrina de los artículos 26 y 27 del Código Laboral. La Sala dejó establecido, para lo que interesa al presente estudio, que al vencimiento de los cuatro años, los entonces ejecutivos municipales no tenían derecho a que se les mantuviera en su puesto (…) igualmente, de dicho fallo se puede inferir que, con motivo del advenimiento del plazo, tampoco se adquiere derecho a ser indemnizado.".

    Luego, entre otros fallos de interés, ya dictados en materia laboral, que siguieron o se inspiraron en el constitucional, puede citarse el N° 027-96 de 8:30 hrs. del 26 de enero de 1996. Allí se denegó el pago del auxilio de cesantía al actor, quien también ocupaba el puesto de ejecutivo municipal. En lo que interesa, la Sala Segunda sostuvo en su Considerando XI que: "En concordancia con lo expuesto, la conclusión del Tribunal Superior de san Carlos, de que el despido de que fue objeto el actor es injustificado, se considera acertada, como acertada también lo es la denegatoria de los extremos de preaviso y auxilio de cesantía; pues ello armoniza con su otra conclusión adoptada en el expresado fundamento, no impugnado con algún argumento, de que la relación que ligó al señor…con la Municipalidad demandada, lo fue por tiempo definido." (el subrayado no es del original). Y la anterior posición se reafirmó al reconocerse allí mismo al actor las indemnización contemplada en el numeral 31 del Código de Trabajo, o sea, la establecida para los contratos a plazo fijo.

    Luego, esa misma posición la siguió el fallo de casación N° 285-98 de 10:40 hrs. del 25 de noviembre de 1998, donde se expresó que: "Resulta ineludible acudir al artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, que dispone: "La jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma" . Lo anterior en razón de que ya, la Sala Constitucional, se manifestó en forma expresa, en cuanto al primero de los puntos, desde su voto 1119-90, de las 14 horas del 18 de setiembre de 1990, en el cual estableció de manera clara que el contrato que une a un Ejecutivo Municipal con su Corporación, es un contrato por tiempo determinado o definido..".

    Además, tal criterio fue seguido con posterioridad en la sentencia N° 260-2001 de 10:20 hrs. del 16 de mayo de 2001, relativa también a un actor que había ocupado el puesto de ejecutivo municipal. Allí igualmente se sostuvo que: "Así las cosas, en vista de que la Sala Constitucional determinó que el contrato que une a un Ejecutivo Municipal con su Municipalidad, es de plazo fijo y no por tiempo indefinido; en esa forma ha de entenderse el punto jurídico…".

    Posteriormente, dicha jurisprudencia se aplicó a casos ya ajenos a los entonces ejecutivos municipales. Entre ellos cabe citar la sentencia N° 515-2001 de diez horas diez minutos del 29 de agosto de 2001, relacionada con un puesto ejecutivo a cuyo titular la ley le fija un nombramiento por cinco años. Incluso, ese caso presentaba la particularidad de que el actor había sido reelecto y, sin embargo, tal fallo sostuvo en forma categórica la tesis de que la administración no debía indemnizar al vencer el segundo período. En lo que interesa, se expresó allí que: "La Sala Constitucional, cuyas resoluciones son vinculantes erga omnes, según lo regulado en el artículo 13 de la ley reguladora de esa jurisdicción, ha dejado establecida la posibilidad de que, en el sector Público, se pacten válidamente contratos por tiempo determinado. Ha señalado que, aquella premisa, planteada en el sentido de que cuando la naturaleza de las funciones sea permanente, porque subsisten las causas que le dieron origen, así como la materia del trabajo, puede jurídicamente verse desplazada, tratándose de relaciones de naturaleza pública, cuando la fijación de un determinado plazo derive de la ley; pues no pueden estimarse proscritos los contratos por tiempo determinado, en el sector público:…"; y agregó que: "…tal y como se expuso en el Considerando anterior, con independencia de la naturaleza de las funciones ejecutadas por el accionante, el cargo por él ocupado debe considerarse como uno por tiempo determinado, por expresa disposición legal; pues precisamente, la Ley de creación del "CONICIT", estableció un plazo concreto y determinado de nombramiento para dicho cargo; aunque prorrogable. Por consiguiente, las indemnizaciones naturales o propias de un contrato por tiempo indefinido, no le pueden ser legalmente concedidas al accionante; pues su puesto como Secretario Ejecutivo, fue un cargo por tiempo determinado por disposición normativa expresa…" (el subrayado es nuestro).

    Y finalmente, cabe hacer referencia a un reciente fallo de casación, emitido en el caso de quien ocupara el cargo de magistrado suplente del T.S.E. y que cesó en sus funciones al ocurrir el advenimiento del plazo de año y medio que fija la Constitución. Se trata de la sentencia N° 266-2002 de 9:30 hrs. del 5 de junio de 2002. Allí, en lo que interesa, luego de hacer referencia a los citados fallos números 1119-90 de la Sala Constitucional y 285-98 y 260-2001 de la Sala Segunda , se expresó que: "…el actor, en el último período en que prestó sus servicios en el Tribunal Supremo de elecciones, lo hizo al amparo de un mandato con rango superior a la ley ordinaria; esto es, por disposición constitucional, por lo cual la relación no podría tildarse, en forma alguna, como una por tiempo indefinido; sino a plazo fijo…" (el subrayado no es del original).

    Igualmente, y como consecuencia de la naturaleza temporal de tal vínculo, los funcionarios de ese Banco ubicados en los puestos gerenciales y de fiscalización superior, sólo podrían adquirir derecho a ser indemnizados cuando ocurra una terminación de la relación como producto de la voluntad patronal; pero ya no con el pago del auxilio de cesantía -previsto para el contrato a plazo indefinido- sino con la indemnización especial contemplada en el numeral 31 del Código de trabajo, que es muy distinta. Incluso, si se quiere ir más allá, tal remoción unilateral no estaría jurídicamente autorizada, dado que dichos funcionarios, según se expusiera en el citado dictamen C-262-2002 (donde -se repite- también se sostiene que los liga un vínculo a plazo fijo) gozan de estabilidad en su puesto durante el período de nombramiento. De ahí que resultaría muy cuestionable un cese de ese tipo (con responsabilidad patronal), dado que se estaría ante una erogación injustificada de fondos. En todo caso, de llegar a darse tal cese, el funcionario afectado podría exigir su reinstalación en el cargo, con el pago de salarios dejados de percibir, lo cual, salvo que suceda algo extraordinario, tendría que ocurrir ante una acción judicial que llegara a entablarse.

    De lo expuesto en cuanto a este nuevo elemento relacionado con la citada jurisprudencia, cabe concluir sobre este punto que en lo relativo a los funcionarios que han venido ocupando los llamados puestos gerenciales o de fiscalización superior, la aplicación o no de la Convención Colectiva en lo que respecta al auxilio de cesantía, carece absolutamente de relevancia o interés. Ello por la simple razón de que -se repite- si alguna indemnización pudiese corresponderles, nunca podría ser aquella prevista para vínculos a plazo indefinido (que incluso es la única regulada por la convención colectiva vigente en ese Banco). Por consiguiente, no sólo les resulta inaplicable el auxilio de cesantía más ventajoso reconocido por dicha convención colectiva, sino que ni siquiera tienen derecho al contemplado en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo. Y por tales motivos, tampoco tiene sentido alguno cuestionarse aquí si existen derechos adquiridos, relacionados propiamente con la cesantía, que deban ser mantenidos con motivo de haberse dejado de aplicar a esos puestos aquel instrumento convencional.

    Sí cabe hacer la observación de que en lo relativo a los puestos de fiscalización superior (auditor y subauditor), existe una nueva legislación que les cambia su naturaleza como a plazo indefinido (artículo 31 de la ley N° 8292 de 31 de julio de 2002). Sin embargo, en dicha ley se incluyó un transitorio II que mantiene el plazo fijo para quienes estén ocupando esos puestos; lo anterior hasta que venza el respectivo período, pues sólo a partir de allí quienes resulten designados pasan a ocupar el puesto "por tiempo indefinido", como reza dicha norma.

    Finalmente, con respecto a los otros funcionarios excluidos del instrumento convencional (los que no ocupan puestos de los llamados gerenciales o de fiscalización superior), de acuerdo con los argumentos jurídicos contenidos en el dictamen que se pide adicionar y/o aclarar, así como con lo expuesto en esta oportunidad, ese otro grupo pasa a ser regido por el Código de Trabajo. En ese caso, por los artículos 28 y 29, que son los que contemplan las indemnizaciones previstas para el contrato a plazo indefinido. Lo anterior por la indicada aplicación del derecho privado y sus principios, dispuesta por el numeral 9 de la Ley General de la Administración Pública, a que se hiciera referencia en su oportunidad.

Queda en los anteriores términos contestada su nueva gestión y sin otro particular suscribo, atentamente,

 

 

Lic. Ricardo Vargas Vásquez

PROCURADOR ASESOR

 

Vch.

C-004-2003 BANCO POPULAR

C.I. Contraloría General de la República

Junta Directiva Nacional Banco Popular y de Desarrollo Comuna