OJ-036-2003

25 de febrero de 2003

Doctora

Joyce Zurcher Blen

Diputada

Asamblea Legislativa

S.D.

Estimada señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio N° DJZ-79-03 de fecha 3 de febrero último, recibido por este Despacho el día 4 siguiente, por el cual solicita el criterio de esta Procuraduría, de si el traslado de dineros a organizaciones privadas (no gubernamentales), con los cuales se han comprado bienes muebles e inmuebles por ellas y "que equivalen a donaciones de estos por el ente estatal según indica", se encuentra dentro del marco de legalidad, concretamente bienes comprados por sujetos privados específicos según listado que adjunta, con fondos de la Junta de Protección Social de San José, desde 1998.

    Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:

    Por tratarse la consulta del manejo de fondos públicos, de conformidad con los artículos 1, 4 in fine, 8, 9, 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, es a este órgano en uso de su facultad de fiscalización superior de la Hacienda Pública, a quien compete pronunciarse de modo vinculante y excluyente; de manera que la opinión que aquí se emitirá no tiene carácter vinculante por lo que deberá sujetarse a lo que el Organo Contralor disponga con cometido prevalente sobre este órgano técnico-consultivo.

    La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dispone:

    "Artículo 4.- Ambito de su competencia

    La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública.

    La Contraloría General de la República tendrá competencia facultativa sobre:

    (…). b) los sujetos privados, que sean custodios o administradores, por cualquier título, de los fondos y actividades públicos que indica esta ley".

    "Artículo 5: Todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, y toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, en favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley, de conformidad con los principios constitucionales. y con fundamento en la presente Ley estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República. Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido".

    "Artículo 6: En materia de su competencia constitucional y legal, el control sobre fondos y actividades privados, a que se refiere esta Ley, será de legalidad, contable y técnico y en especial velará por el cumplimiento del destino legal, asignado al beneficio patrimonial o a la liberación de obligaciones. La Contraloría General de la República podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos. Dentro del marco y la observancia de estas reglas elementales, tanto la Contraloría General de la República como la entidad pública concedente del beneficio respetarán la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario, en la elección y empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado."

    "Artículo 9.- Fondos Públicos.- Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos."

    Esta Procuraduría ha señalado (OJ-042-2001) en cuanto al traslado de fondos públicos en favor de sujetos privados lo que sigue:

    "Es con fundamento en una autorización legal expresa que los entes y órganos que conforman la Hacienda Pública se encuentran autorizados para girar ... los recursos ... encuentra su origen en la ley, tal como lo exige el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República: todo otorgamiento de beneficios patrimoniales en favor de un sujeto privado deberá darse por ley o de acuerdo con una ley... Es evidente, entonces, que el traslado de los dineros del sector público al sector privado se fundamenta en la ley y que los referidos dineros deben utilizarse para el fin o destino dispuesto por el ordenamiento jurídico... Una vez que los recursos públicos son trasladados a entidades privadas e ingresan en su patrimonio, los mismos dejan de ser públicos para ser considerados fondos privados de origen público y, como tales estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República (artículo 5 de su Ley Orgánica). El propietario de esos fondos pasa a ser el beneficiario de ellos... El sistema de fiscalización de la Hacienda Pública es un todo coherente sustentado en la Constitución Política y desarrollado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley No. 7428 del 7 de setiembre de 1994, que al tener en mira el adecuado manejo de los recursos públicos conlleva, necesariamente, la garantía de que su utilización se ajuste a las disposiciones de la ley... El origen público de los fondos o su "publicidad", califican el ámbito de acción del Organo Contralor. Así, el artículo 4 de la Ley otorga competencia facultativa a la Contraloría General de la República incluso sobre los sujetos privados que administren o custodien fondos y actividades públicas... Se puede afirmar, en este caso, que el origen público de los fondos impregna su utilización futura aun y cuando los recursos hayan sido trasladados a sujetos de derecho privado y pasen a formar parte del patrimonio de la entidad privada, razón por la cual calificarían como recursos privados de origen público... es claro que tanto los fondos públicos como los fondos y actividades privados que sean de origen público se encuentran bajo la competencia facultativa de la Contraloría General de la República. El Organo Contralor puede, entonces, ejercer los controles que considere convenientes para verificar que el destino de los dineros se adecue a las disposiciones de la ley, así como adoptar las medidas necesarias para garantizar la adecuada utilización de los recursos".

    De igual modo, esta Procuraduría ha sostenido que para la enajenación (que incluye la compraventa, donación) de los bienes públicos, se requiere autorización legislativa, así como para su desafectación (ver artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa N° 7494 en relación con el artículo 70.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa N° 25038). Lo anterior guarda relación con lo expresado en dictamen de esta Procuraduría C-208-96 (en relación con C-016-97), que en lo que interesa señaló:

    "Ahora bien, al INCOFER, al igual que a las demás instituciones públicas, le está vedada, en principio, la posibilidad de donar sus bienes. De conformidad con el principio de legalidad, que informa toda la actuación administrativa, la donación de los bienes de las entidades públicas deben ser autorizada por la ley. Y es que no puede olvidarse que se está en presencia de bienes públicos, cuya salida del patrimonio público es excepcional, particularmente si son bienes de "dominio público". Revisada la Ley Orgánica del INCOFER no se encuentra norma alguna que le permita donar los bienes que integran su patrimonio, sean éstos demaniales o patrimoniales. De manera que una donación, de ser procedente, debería ser autorizada por una norma legal específica. Pero no basta con que la Asamblea Legislativa emita una autorización para que el INCOFER done un bien inmueble. Se requiere, además, que la Asamblea tome en cuenta la naturaleza del bien inmueble de que se trate. Ello por cuanto en tratándose de un bien inmueble afecto a un fin público, la donación no procede si previamente no se desafecta el bien. Lo cual es una consecuencia del principio sentado en el artículo 262 del Código Civil...": "... Por enajenación se entiende cualquier acto de transmisión del dominio sobre la cosa o de la titularidad del derecho de propiedad en favor de otra persona, lo que puede comprender tanto la venta que se regula en los numerales 68 y 69 de la Ley de la Contratación Administrativa y 70 de su Reglamento, como la donación. Por consiguiente, debe entenderse que la norma constitucional prohibe no sólo la venta de esos bienes sino, a fortiori, la donación...". "... Por el contrario, el INCOFER podría, en principio, enajenar los bienes inmuebles de su propiedad que no integren el ferrocarril siguiendo los procedimientos legalmente establecidos para la venta de dichos bienes, o bien donándolos si fuere autorizado por la ley para hacerlo". (El resaltado en negrilla no es del original).

    De lo anterior se colige, que se da una clara diferencia entre la transferencia gratuita de fondos públicos a un sujeto privado para la adquisición de bienes y el traspaso o enajenación de bienes públicos, de modo que no se puede establecer una equivalencia entre una y otra situación.

    Conforme los pronunciamientos referidos para uno y el otro caso, se requiere de una Ley expresa que así lo autorice (principio de legalidad). En la situación de que los recursos hayan sido trasladados a sujetos de derecho privado, estos pasan a formar parte del patrimonio de la entidad privada, para destinarlos a la adquisición de los bienes muebles o inmuebles en adecuación de la ley que autoriza, con lo cual tendría la calidad de propietario el sujeto privado que los adquiera en virtud de compraventa u otro contrato traslativo de dominio. Entonces no se trataría de donación del ente en favor del sujeto privado del bien mueble o inmueble específico. Se requeriría de una ley que la autorice, con desafectación del fin público que ostente la propiedad. Lo que se transfiere gratuitamente son los recursos no bienes propiamente tales. Por ello consideramos, que no tendría razón de ser que la norma faculte el traslado de recursos si el bien permaneciera bajo el dominio estatal y no del sujeto privado. Este lo que vendría a tener es quizá tan solo un derecho de uso sobre el bien, sin formar parte de su patrimonio que es lo que no prevé la ley.

    Es entonces a la Contraloría General de la República a quien corresponde la fiscalización facultativa de los indicados recursos para el fin específico al que fueren destinados. Es al órgano contralor a quien le compete verificar la legalidad del destino que se le dé a los fondos o recursos públicos, ello es si existe norma legal expresa que faculte el traslado de los mismos en favor de determinado sujeto privado para la compra de determinados bienes.

CASOS CONCRETOS SEGUN LISTADO QUE SE ADJUNTO A LA CONSULTA, DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES COMPRADOS CON FONDOS DE LA JUNTA DE PROTECCION SOCIAL DE SAN JOSE, DESDE 1998.

    En el listado que se adjunta a la consulta, se citan como beneficiarias de recursos a Asociaciones de discapacidad, de alcohólicos, infancia, ancianos, etc. y Fundaciones, Casas, Centros, etc.

    En cuanto a la distribución de recursos por la Junta de producto de premios prescritos y no vendidos, el artículo 23 de la Ley de Loterías, N°7395 de 3 de mayo de 1994, señala en el inciso ch): "Un sesenta y dos por ciento (62%) para hogares, asilos y albergues de ancianos, sin fines de lucro" y f): "Un dos por ciento (2%) para la Cruzada Nacional de Protección al Anciano". De igual modo la "Ley de Distribución de la Lotería Nacional" establece la distribución del producto o utilidad neta de la lotería nacional entre instituciones cuya lista se especifica en el artículo 1°. Asimismo esta ley en su artículo 2° establece que: "El 7% de la utilidad neta de la Lotería Nacional será distribuido entre las instituciones citadas en el artículo anterior, las Juntas de Protección Social que tengan a su cuidado servicios de Asistencia Médico-Social y aquellas otras organizaciones que ejerzan iguales funciones, todo a juicio del Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social". Por otra parte el artículo 3° dispone: "Entre las Instituciones beneficiadas con la distribución a que se refiere la presente ley, podrán incluirse en el futuro otras de la misma índole, a juicio del Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social". Asimismo el artículo 1° de la Ley N° 7997 dispone que: "Autorízase a la Junta de Protección Social de San José, para que done recursos de su superávit a las asociaciones y fundaciones pro hospitales de la Caja Costarricense de Seguro Social, constituidas conforme a derecho. Estos recursos únicamente se destinarán a la compra de equipo médico y a proyectos de infraestructura".

    Lo anterior denota que del listado remitido, específicamente en las leyes referidas, no se nombran expresamente, en su gran mayoría, los sujetos privados que se señalan en el mismo. Entonces podría preguntarse si implícitamente se encuentran contemplados en los artículos o normas anteriormente referidos y para los fines que se establecen.

    Según ya se dijo, es la Contraloría General de la República (artículo 6° de su Ley Orgánica ya transcrito), quien controla la legalidad, además de lo contable, técnico y destino legal de los recursos o fondos privados (fiscalización facultativa). Siendo ello así no compete a esta Procuraduría pronunciarse si en la hipótesis planteada por la ley de "otras organizaciones" u "otras de la misma índole", se encuentren inmersas las organizaciones especificadas en el listado, porque conforme se dijo ello compete a la Contraloría por su potestad de fiscalizadora superior de la Hacienda Pública, con carácter vinculante y excluyente de otro criterio técnico jurídico, como sería el caso de esta Dependencia.

    Por tal razón de manera respetuosa le sugerimos canalizar su consulta ante el precitado Organo Contralor, para que este resuelva lo que corresponde en su cometido o función prevalente.

    Atentamente,

Lic. Fernando Casafont Odor

NOTARIO DEL ESTADO

FCO/na

Ci: Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República