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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 061 del 03/03/2003
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 061
 
  Dictamen : 061 del 03/03/2003   

C-061-2003
3 de marzo de 2003

 

M.Sc.
Javier Cascante Elizondo
Superintendente de
Superintendencia de Pensiones
S. O.

 

Estimado señor:
 
    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° SP-228- de 4 de febrero último, por medio del cual consulta a la Procuraduría General en relación con los alcances del artículo 36, párrafo final, de la Ley N° 7523, Ley sobre el Régimen Privado de Pensiones Complementarias. En concreto, consulta:
"1. ¿Puede la Superintendencia de Pensiones aplicar a la Dirección Nacional de Pensiones, en lo que corresponda, las sanciones que se establecen en los artículos 46 y 48 de la Ley N° 7523, Régimen Privado de Pensiones Complementarias?
2. ¿Puede la Superintendencia de Pensiones aplicar a los directivos, personeros o empleados de la Dirección Nacional de Pensiones la sanción establecida en el artículo 52, inciso b) de la Ley N° 7523, Régimen Privado de Pensiones Complementarias?
3. ¿Puede la Dirección Nacional de Pensiones ser regulada por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF)?".
    Adjunta Ud. el criterio jurídico de ese órgano de 24 de enero anterior. En dicho criterio se expresa que el artículo 46, incisos a) a k) de la Ley N° 7523 establece sanciones por infracciones muy graves a las entidades reguladas. Esas infracciones no resultan aplicables a la Dirección de Pensiones. Se excepciona lo dispuesto en el inciso j). El sujeto activo de este tipo sancionatorio lo constituye la persona física o jurídica que realice auditorías externas a la entidad fiscalizada con vicios o irregularidades sustanciales, o que incumpla con las normas dispuestas en el artículo 42, inciso q) de la Ley de Protección al Trabajador. Ello porque los auditores externos no se encuentran regulados ni supervisados por la SUPEN sino en cuanto ejerzan su actividad sobre las entidades reguladas y supervisadas. Las infracciones graves del artículo 48 se aplican a las entidades reguladas. Por lo que considera que la Dirección Nacional de Pensiones puede ser sujeto de sanción en cuanto cumpla con los elementos subjetivos y objetivos establecidos para las infracciones muy graves y las graves. Por lo que resultarían aplicables las sanciones establecidas en los artículos 47 y 49 de la Ley 7523. Agrega que los tipos indicados en los incisos c), d), e), f) g), h), i) y k) del artículo 46 y la totalidad de los incisos del artículo 48 no resultan aplicables para los regímenes de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, por las razones que se desprenden de su lectura. Por el contrario, considera que resultan de aplicación las infracciones establecidas en los incisos a), b) y j) del artículo 46 de la Ley 7523: obstaculización a las labores de supervisión que realice la SUPEN sobre la Dirección de Pensiones, la falta de remisión de información requerida por el supervisor dentro del plazo establecido, así como la remisión de información falsa. Los auditores externos quedan sujetos a las potestades de sanción de la SUPEN en los casos previstos en el inciso j). Añade que el artículo 52 de la Ley N. 7523 resulta de aplicación a la Dirección Nacional de Pensiones. En cuanto a la competencia del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) considera la Asesoría que en el tanto en que la Dirección Nacional de Pensiones es una entidad supervisada es una entidad regulada. El Superintendente de Pensiones podrá proponer al CONASSIF los reglamentos que sean necesarios para cumplir con las obligaciones que le imponga la SUPEN. Por lo que concluye que la Dirección Nacional de Pensiones puede ser sancionada por la SUPEN por la comisión de las infracciones establecidas en los incisos a), b) y j) del artículo 46 de la Ley N. 7523 y que dicho órgano está sujeto a la regulación del CONASSIF.
 
    Mediante oficio ADPb-137-2003 de 6 de febrero anterior, esta Procuraduría otorgó audiencia a la Dirección Nacional de Pensiones, para que se refiriera a la consulta presentada.
 
    En oficio N° DNP-139-2003 de 19 de febrero, recibido el 24 del mismo mes, la Dirección Nacional de Pensiones expresa su aceptación al control que ejerza la SUPEN "de los actos relativos a la legalidad y oportunidad ejecutados por la misma". Agrega que la Ley 7523 de cita regula entes jurídicos con una naturaleza jurídica diferente a la naturaleza de ente público "de esta Dirección". Agrega que esa Dirección está regulada por una relación jerárquica como parte integrante de la estructura del Ministerio de Trabajo y Seguridad, y posee fines diferentes a los de las personas físicas encargadas de la administración de fondos de pensión complementaria. El origen y las condiciones de los fondos que maneja son diferentes, "por su carácter de privados de las instituciones indicadas, además de la necesaria participación de otros entes del Estado en el manejo de los mismos, a saber el Ministerio de Hacienda. No conocemos de aspectos típicos de las Operadoras de Pensiones como inversiones, rentabilidad, proyecciones financieras". Añade que la competencia de la SUPEN sobre la Dirección de Pensiones no implica que ese órgano pueda incurrir en las mismas situaciones o faltas que se podrían generar en entes, ya que la Dirección no tiene participación en ese tipo de fondos y únicamente administra algunos de los regímenes a cargo del Presupuesto Nacional de la República, que se cancelan con fondos del Estado. Considera que el análisis de su situación debe enmarcarse en lo señalado por la Procuraduría General en el dictamen N° C-078-2002 de 21 de marzo de 2002, solicitado por la SUPEN en relación con el Régimen de Pensiones del Poder Judicial. Expresa que como el artículo 36 de la Ley N° 7523 establece el control de la Superintendencia sobre el control, legalidad y oportunidad, es oportuno que la Procuraduría lo analice a fin de "definir en forma definitiva los alcances del mismo y evitar de previo roces constitucionales o de competencia entre el órgano supervisor y el supervisado. Este control ejecutado pro al Superintendencia se ejecuta en regímenes por lo demás en su mayoría unificados (Ley 7302 de 15 de julio de 1992) y en curso de pago". En cuanto al régimen sancionatorio, estima que el régimen de responsabilidades de los funcionarios del Estado se encuentra regulado en la Ley General de la Administración Pública, el Estatuto y Reglamento del Servicio Civil y, en su caso, el Reglamento Interno del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Comparte el criterio de la Asesoría Jurídica de la SUPEN en orden a la inaplicabilidad de los incisos c), d), e), f), g), h), i) y k) del artículo 46 de dicha Ley a la Dirección de Pensiones, ya que las sanciones se dirigen a entes de naturaleza jurídica diferente. En cuanto al artículo 47 considera que hay infracciones muy graves que son típicas de las operadoras de pensiones y no de entes públicos, como es el inciso b) o el inciso e). Por lo que estima que no todas las disposiciones en orden a las infracciones y sanciones son aplicables a la Dirección. Esta "debe necesariamente adaptarse al régimen sancionatorio propio de la Administración Pública". Agrega que no parece lógico pensar en la aplicación de sanciones relativas a la obstaculización de la labor de la Superintendencia o la negativa de suministro de la información cuando bajo el régimen sancionatorio general correspondería a una gama amplia de responsabilidades y sanciones a los funcionarios públicos, propios de un régimen de empleo público y regulados necesariamente por las normas relativas al mismo. Concluye señalando que la Dirección y sus funcionarios no pueden ser sancionados con la normativa contenida en la Ley N. 7523, sino que les corresponde la aplicación de sanciones establecidas para los funcionarios públicos, todo dentro del marco del debido proceso. La Dirección se encuentra fiscalizada y supervisada en aspectos de legalidad y oportunidad por la SUPEN. Por lo que se solicita que la Procuraduría exponga su criterio sobre la "interpretación que debería de darse a esos términos".
 
    La consulta de la Superintendencia de Pensiones está referida fundamentalmente a la posibilidad de aplicar a la Dirección Nacional de Pensiones el régimen de sanciones previsto para las entidades supervisadas, así como la sumisión a las regulaciones que se emitan. Aspectos que están en relación con la naturaleza de la Dirección y las funciones que cumple. En ese sentido, el análisis realizado por la Dirección y la solicitud que expresamente realiza en torno al artículo 36 de la Ley 7532 obligan a referirse a la naturaleza jurídica de este órgano y al alcance de la fiscalización que sobre sus actos se establece. Partiendo de su relación con el Ministerio de Trabajo, solicita se analice el punto en orden al control de legalidad y oportunidad que puede ejercer la Superintendencia.
 
A.- LA DIRECCIÓN NACIONAL DE PENSIONES: UN ORGANO ADMINISTRATIVO DEL MINISTERIO DE TRABAJO
 
    En la respuesta a la audiencia que la Procuraduría le concedió, la Dirección de Pensiones enfatiza en que no le resulta aplicable el régimen sancionatorio establecido en la Ley N° 7523, debido a que dicho régimen fue previsto para entidades privadas, en tanto ella constituye un "ente público". Dadas esas afirmaciones, corresponde referirse brevemente a la diferenciación entre entes y órgano, como punto previo al análisis de los argumentos expuestos en orden a esa naturaleza.
 
1-. El ente es una persona jurídica
 
    La organización administrativa no se presenta en forma desordenada, sino que esta estructura responde a técnicas y principios jurídicos. Dentro de esta organización es importante diferenciar entre persona jurídica y órgano administrativo. Conceptos cuya diferenciación es importante en virtud de la desigualdad de situaciones y relaciones que se presentan en relación con uno y otro instrumento.
 
    Un ente es una persona jurídica. Esta es un centro autónomo de imputación de derechos y deberes. La personalidad jurídica es la aptitud genérica para ser titular de relaciones y situaciones jurídicas, para constituirlas, modificarlas o extinguirlas. Condición que debe ser expresamente atribuida por la ley. Solo es ente público la organización a la que se haya atribuido personalidad jurídica.
 
    La personalidad es un requisito fundamental para que exista un ente público. Pero, además, es el elemento fundamental de la descentralización. Otros elementos que nos permite establecer la existencia de un ente son: la descentralización de funciones, el fin público, la autonomía económica, la creación por ley. No puede afirmarse la existencia de una descentralización si no hay transferencia de competencias en favor de una persona jurídica distinta del Estado.
 
    Los entes, en razón de su personalidad, no están sometidos a una relación de jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de tutela, de confianza, incompatible, repetimos, con la dependencia jerárquica. Es la personalidad jurídica lo que permite, normalmente, que el ente no se integre a la organización ministerial y posea, al contrario, autonomía orgánica. En ese sentido, la personalidad garantiza una esfera funcional autónoma del ente frente al Estado. La atribución de la personalidad jurídica es, en efecto, un medio de garantizar al ente la totalidad de los poderes necesarios para el ejercicio de la competencia y de imputarse en forma última e independiente del Estado, los actos y situaciones jurídicas en que participa. Además, por su personalidad, el ente goza de un patrimonio propio, independientemente de cómo éste se constituya o se integre. La titularidad de un patrimonio implica una autonomía patrimonial y, por ende, la autonomía de gestión. Esa autonomía no es sino un corolario de la autonomía administrativa que posee el ente y que es de principio. Conforme con esa autonomía patrimonial, el ente podrá realizar todos los actos y contratos necesarios que impliquen gestión de dicho patrimonio.
 
    Ahora bien, esa tutela de la actuación del ente descentralizado la ejerce normalmente el Estado. No puede olvidarse que el ente público es creado por el Estado para la satisfacción de determinados fines públicos, que son también fines estatales.
 
    Por el contrario, en el órgano administrativo la imputación de la actividad se refiere a otro centro de acción. En efecto, a diferencia de la persona jurídica que es un centro autónomo de imputación jurídica, el órgano forma parte de una persona jurídica o de otro órgano. El órgano es una unidad funcional dotada de capacidad para actuar hacia el exterior la voluntad jurídica del ente en que se integra. Por ejemplo, cada uno de los Poderes es un órgano de órganos, igual sucede con los Ministerios. Pero también el término comprende una oficina concreta, como puede ser la Procuraduría General de la República, por ejemplo. En el dictamen N° C-072-2002 de 11 de marzo de 2002 dijimos sobre estos temas:
 
"Puesto que no puede afirmarse que una organización constituya un ente cuando no le ha sido atribuida la personalidad, se sigue como lógica consecuencia que el término no puede ser empleado para referirse a la organización interna de los Poderes del Estado. Estos son órganos de órganos y como tales no pueden ser considerados entes. Es por ello que resulta impropio referirse al Ministerio de Obras Públicas y Transporte como "un ente de adscripción", puesto que el Ministerio no es sino un órgano más del Poder Ejecutivo".
    Para poder considerar que tanto la Superintendencia de Pensiones como la Dirección Nacional de Pensiones constituyen "entes públicos", se requeriría que el legislador las haya creado como personas jurídicas. Empero, ese no es el caso: la Superintendencia de pensiones es un órgano desconcentrado, en grado máximo, del Banco Central de Costa Rica, al cual se le ha confiado una personalidad "instrumental", sea de alcance presupuestario, en tanto que la Dirección de Pensiones es un órgano del Ministerio de Trabajo. Por lo que se sigue que ni uno y otro constituyen "entes públicos" y, por ende, resulta equívoco utilizar este término para referirse a la Dirección de Pensiones.
 
2-. La Dirección: un órgano administrativo sujeto plenamente a jerarquía
 
    Señala la Dirección Nacional de Pensiones que se encuentra en una relación jerárquica como parte integrante de la estructura del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
 
    En efecto, la Dirección es un órgano del citado Ministerio. La Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social previó dentro de su estructura un departamento encargado de las pensiones y jubilaciones (artículo 69). Luego diversos reglamentos se encargaron de crear y organizar el Departamento de Pensiones, que luego se convirtió en Dirección (Decreto N° 21403-TSS-H-MIDEPLAN de 22 de junio de 1992). Con ese nombre se consolida en la Ley N° 7302, en la cual los artículos 26 y 27 disponen:
"ARTICULO 26.- Toda solicitud de pensión para cualquiera de los regímenes cubiertos por los capítulos I y IV de esta Ley, se tramitará ante el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El Reglamento de esta Ley establecerá los requisitos que esta habrá de contener".
 
"ARTICULO 27.- El Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social efectuará el estudio de cada expediente de solicitud de pensión o jubilación y, completado éste, rendirá un dictamen favorable o desfavorable al otorgamiento del beneficio. La resolución del Ministerio de Trabajo deberá darse dentro del plazo de noventa días naturales después de presentada formalmente la solicitud. Contra lo que el Departamento Nacional de Pensiones resuelva cabrá el recurso de reposición, dentro de los cinco días hábiles siguientes, ante el Ministerio de Trabajo, el cual deberá resolver dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de presentación del recurso; pasado este término se dará por agotada la vía administrativa". (Así reformado por el artículo 1 de la ley N°7359 del 20 de setiembre de 1993).
    La Ley crea el órgano al atribuirle competencia. Interesa resaltar que conforme el artículo 27 de la Ley, la Dirección de Pensiones estudia las solicitudes de pensión o jubilación y aunque se hace referencia a una resolución del Ministerio de Trabajo, se desprende del texto que la Dirección es la competente para pronunciarse, otorgando o no lo solicitado. No obstante la decisión agotando la vía administrativa corresponde al Ministro de Trabajo y Seguridad Social.
 
    El Reglamento que reestructura la Dirección, Decreto N. 30397 de 30 de abril de 2002, reconoce una competencia amplia del Ministro de Trabajo y Seguridad Social en materia de Pensiones. En ese sentido, el Ministro asume "la representación inmediata del Estado, en materia de pensiones" (artículo 4). Esa posición predominante del Ministro es reafirmada por el artículo 5 del Reglamento, al establecer:
"El (la) Director(a) Nacional de Pensiones es responsable técnica, administrativa y disciplinariamente ante el Ministro y Viceministro según corresponda".
    Puede afirmarse, entonces, que la Dirección está sometida a jerarquía incluso en el cumplimiento de las funciones que se le asignan. El objetivo de la jerarquía es mantener la unidad de dirección y orientación del accionar administrativo, en este caso en materia de pensiones. La jerarquía supone una relación de supremacía de los órganos superiores respecto de los interiores y una relación de subordinación de los inferiores respecto de los superiores. Aspecto que es reafirmado por la derogación de entre otros el Decreto N. 25908 de 24 de marzo de 1997, cuyo artículo 2 otorgaba a la Dirección el carácter de "órgano de máxima desconcentración"", a fin de que cumpliera sus tareas "con autonomía funcional y sujeción jerárquica únicamente en materia administrativa".
 
    Puede, entonces, afirmarse que la Dirección Nacional de Pensiones es un órgano administrativo del Ministerio de Trabajo y Seguridad, sujeto a la jerarquía del Ministro como jerarca superior del Ministerio. De esa pertenencia se sigue, por demás, que los funcionarios de la Dirección constituyen funcionarios del Poder Ejecutivo y como tales están sujetos, por principio, al Régimen del Servicio Civil.
 
    Por otra parte su función está referida a regímenes de pensión financiados por el Presupuesto Nacional. Del elenco de funciones que contiene el artículo 10 del Decreto de cita interesa lo dispuesto en el inciso d):
"d) Resolver las solicitudes de pensión y jubilación, de revisiones y reajustes, así como cualquier otra gestión posterior en relación con ellas, de los regímenes de Pensiones a cargo del Presupuesto Nacional de la República. Así mismo, en los dichos trámites, deberá resolver en aprobación final, cuando corresponda, lo relativo al Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional."
    Se trata de las resoluciones para otorgar, modificar o revalorizar las pensiones a cargo del Presupuesto Nacional. Conforme ese artículo, la Dirección administra los regímenes contributivos de Comunicaciones, Obras Públicas y Transportes, Ferrocarriles, Músicos de Bandas Militares, Hacienda y Régimen General de Pensiones. Así como los regímenes no contributivos de Gracia, Guerra, Beneméritos, Ex Presidentes de la República, Guardia Civil, Premio Magón y Autores de los Símbolos Nacionales.
 
    La estructura de estos regímenes y la forma de financiamiento determinan la particularidad del funcionamiento de la Dirección y marcan su diferencia respecto, incluso, de otros organismos públicos encargados de regímenes de pensión.
B.- UN CONTROL "SOBRE LA LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD DE LAS RESOLUCIONES"
 
    La Dirección de Pensiones solicita a la Procuraduría General que analice la competencia de la Superintendencia respecto del otorgamiento de pensiones, su legalidad y oportunidad, a fin de evitar roces constitucionales o de competencia. En orden al alcance de la potestad sancionadora de la SUPEN sobre la Dirección, la Asesoría Jurídica de la Superintendencia parte de las competencias generales de este órgano, por lo que interesa referirnos a dicho tema.
 
    El sistema de fiscalización en materia de pensiones fue originalmente ideado para ejercerse en relación con los regímenes privados de pensiones complementarias. Posteriormente, diversas leyes han ido ampliando la competencia, para extender la fiscalización a entidades públicas y a otros regímenes de pensiones. Proceso que culmina con el sometimiento de las resoluciones de la Dirección Nacional de Pensiones a la fiscalización de la SUPEN.
 
    En cuanto al contenido de la función fiscalizadora se muestra también una evolución. El objetivo de la fiscalización estaba referido originalmente a la evaluación de las inversiones, la solidez financiera de los fondos administrados con el fin de asegurar que las inversiones fueran rentables y de esa forma, asegurar la inversión que hacían los trabajadores. En el caso de la Dirección Nacional de Pensiones, como bien indica dicho órgano, no se trata de fiscalizar y regular inversiones, sino la legalidad y oportunidad de actos administrativos.
 
1-. Una competencia para mantener la solvencia y el equilibrio del Sistema de Pensiones
 
    La necesidad de un órgano que regule y fiscalice en materia de pensiones surge con la creación del Régimen de Pensiones Complementarias. Para ese efecto, en el artículo 33 de la Ley N. 7523 se crea un órgano de desconcentración máxima del Banco Central de Costa Rica. Las competencias de este órgano fueron luego modificadas por la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Modificación sustancial que resulta de la creación del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y de la reorganización de las funciones de las tres Superintendencias (Superintendencia General de Entidades Financieras, Superintendencia General de Valores y la de Pensiones) que se adscriben al Banco Central. Más recientemente, dicho artículo es modificado por la Ley de Protección al Trabajador. Debe tomarse en cuenta el interés de esta última Ley de establecer mecanismos de supervisión de todo organismo que participe en la recaudación y administración de los distintos programas de pensiones que, conforme la Ley, constituyen el Sistema Nacional de Pensiones (artículo 1). A partir de dicha Ley, el artículo 33 dispone:
"Regulación del régimen. El Régimen de Pensiones  será regulado y fiscalizado por una Superintendencia de Pensiones, como órgano de máxima desconcentración, con personalidad y capacidad jurídicas instrumentales, y adscrito al Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia de Pensiones autorizará, regulará, supervisará y  fiscalizará los planes, fondos y regímenes contemplados en esta ley, así como aquellos que le sean encomendados en virtud de otras leyes, y la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral y de las personas físicas o jurídicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las disposiciones de esta ley.
 
La Superintendencia de Pensiones contará con un Superintendente y un Intendente, nombrados por el Consejo, quienes se regirán por los artículos 172 y 173 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, de 17 de diciembre de 1997. Ambos deberán estar presentes en las sesiones donde el Consejo se reúna para tratar los asuntos de la Superintendencia de Pensiones".
    Las funciones de la Superintendencia están referidas a la autorización, regulación, supervisión y fiscalización de los planes, fondos y regímenes contemplados en la Ley N. 7523. Así como se prevé la posibilidad de que se ejerzan las potestades sobre otros regímenes en tanto el legislador así lo disponga. Tal es el caso de la propia Ley de Protección al Trabajador. Pero no se trata sólo de los planes, fondos y regímenes sino que también se ejerce fiscalización sobre la actividad de las operadoras de pensiones y de otros entes que intervienen en el sistema de pensiones, así como de las personas físicas o jurídicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las disposiciones de la Ley 7523. Puede entonces decirse que el ámbito material y subjetivo de competencia de la Superintendencia es amplio. Ello en el tanto pareciera que los distintos entes y órganos que intervienen en actuaciones relacionadas con los regímenes de pensiones a que se refiere la Ley están sujetos a la competencia de la SUPEN. Además, ésta puede ejercer su competencia sobre los distintos actos y actuaciones relacionadas con las pensiones que se regulan.
 
    Esa amplitud y generalidad de la competencia es reafirmada por el artículo 36 de la Ley, en cuanto autoriza el ejercicio de las competencias de la Superintendencia sobre las entidades públicas que administren regímenes de pensiones. Asimismo, se prevé la fiscalización sobre el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte (artículo 37). Interesa aquí el artículo 36 de mérito:
"Artículo 36.- Supervisión de los otros regímenes de carácter público. En materia de supervisión y resguardo de la solidez financiera de los regímenes de pensiones creados por ley o convenciones colectivas, la Superintendencia tendrá las siguientes facultades:
 
a) Velar por el equilibrio actuarial de los regímenes administrados y dictar las resoluciones correspondientes.
 
b) Supervisar la inversión de los recursos administrados y dictar políticas respecto de la composición y valoración de cartera de inversiones.
 
c) Comprobar la correcta y oportuna imputación de los aportes en las cuentas de los afiliados
 
d) Definir el contenido, la forma y la periodicidad de la información por suministrar a la Superintendencia sobre la situación financiera de los sistemas, las características y los costos de los servicios en materia de pensiones, todo con el fin de que exista información oportuna y confiable en cuanto a la situación de dichos sistemas.
 
e) Velar por la oportuna y correcta concesión de los beneficios a los que tienen derecho los afiliados y la calidad del servicio.
 
f) Recibir y resolver las denuncias de los afiliados.
 
g) Rendir anualmente un informe sobre la situación financiera de cada régimen de pensiones.
 
h) Supervisar el sistema de calificación de la invalidez de los distintos regímenes.
 
En cuanto al Sistema de Pensiones del Magisterio Nacional, las atribuciones de la Superintendencia serán las determinadas en la Ley No. 7531 y sus reformas. (Así reformado por el artículo 79 de la Ley de Protección al Trabajador, Ley N° 7983 de 16 de febrero del 2000).
 
Asimismo, la Superintendencia de Pensiones fiscalizará y supervisará la labor realizada por la Dirección General de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el otorgamiento de las pensiones con cargo al presupuesto nacional, en relación con la legalidad y oportunidad de las resoluciones. También, fiscalizará lo relativo a las modificaciones y revalorizaciones de las pensiones que son competencia de la mencionada Dirección". (Así adicionado su párrafo final por el artículo 71 de la ley N° 8343 de 27 de diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal).
   Interesa subrayar que las funciones se atribuyen para efectos de supervisión y en resguardo de la solidez financiera de los regímenes de pensiones creados por ley o convenciones colectivas. Podría considerarse que en el tanto en que los regímenes de pensiones administrados por la Dirección de Pensiones están creados por ley, se encontraban ya dentro de la competencia de la Superintendencia de Pensiones. No obstante, así no fue entendido por el legislador que, como se sabe, consideró necesario reformar el artículo para expresamente señalar la sujeción de la Dirección de Pensiones a las competencias de la SUPEN.
 
    Ahora bien, señala la Dirección de Pensiones que las competencias de la Superintendencia han sido atribuidas en relación con las entidades privadas que operan o administran sistemas de pensiones. Por lo que algunas de esas facultades no podrían ser ejercidas sin flexibilización respecto de la Dirección. Ciertamente aun cuando las competencias de la SUPEN se presenten como generales, salvo cuando el legislador expresamente indica que determinadas facultades se ejercerán respecto de X régimen o señala cómo deben ejercerse (caso del artículo 37 respecto al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS), es lo cierto que la mayoría de esas competencias están en función de los regímenes susceptibles de administración por entes privados y que, difícilmente, pueden ser aplicadas tratándose de los regímenes administrados por la Dirección de Pensiones. Esa misma situación se presenta con las competencias establecidas en el artículo 38 de la Ley. A pesar de que este artículo determina cuáles facultades tiene la SUPEN respecto de "regímenes de pensiones creados por ley o convenciones colectivas", debiendo entenderse que se trata de regímenes públicos a cargo de organismos públicos, es lo cierto que los incisos e), g), i), l), p), q), t), w), x y z) no resultan aplicables a algunos regímenes con cargo al Presupuesto Nacional.
 
    A pesar de esa limitación, interesa recalcar que del elenco de facultades y potestades que contiene el artículo 36 para los regímenes creados por ley o por convención colectiva y del numeral 38 de la Ley, se evidencia que la Superintendencia ha sido creada, regulada y estructurada para que ejerza funciones de supervisión y fiscalización. No ha sido estructurada para administrar u operar un sistema de pensiones y, de ese hecho, no ha sido autorizada para sustituirse a las entidades del Sistema en la adopción de las decisiones que a éstas competen. En ese orden de ideas, el papel de la Superintendencia es fiscalizar que los distintos componentes del sistema de pensiones adecuen su actuación a las leyes, reglamentos y a la normativa que en la materia existe y en su caso, velar porque las inversiones que se realicen sean rentables, permitan mantener el equilibrio del régimen y el Sistema satisfaga los derechos de los trabajadores y, en su caso, pensionados.
 
    El punto es si estos objetivos se modifican en tratándose de la Dirección Nacional de Pensiones.
 
2-. En su función fiscalizadora, la SUPEN no puede administrar los regímenes
 
    De las funciones asignadas por el legislador a la SUPEN se desprende claramente su carácter regulador y fiscalizador. No se determina en esas normas una facultad de la Superintendencia para participar activamente en la administración de los distintos regímenes de pensiones que regula.
 
    Una situación diferente podría presentarse con la supervisión a la Dirección Nacional de Pensiones. La Ley de Contingencia Fiscal dispone al efecto:
"71.—Supervisión de la Dirección General de Pensiones. Adiciónase al artículo 36 de la Ley N° 7523, de 7 de julio de 1995, y sus reformas, un párrafo final cuyo texto dirá:
"Artículo 36.—
 
[...]
 
Asimismo, la Superintendencia de Pensiones fiscalizará y supervisará la labor realizada por la Dirección General de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el otorgamiento de las pensiones con cargo al presupuesto nacional, en relación con la legalidad y oportunidad de las resoluciones. También, fiscalizará lo relativo a las modificaciones y revalorizaciones de las pensiones que son competencia de la mencionada Dirección".
    Se permite un control de legalidad y oportunidad sobre las resoluciones que emita la Dirección de Pensiones. El proyecto de Ley de Contingencia Fiscal prevía que la Superintendencia ejercería "fiscalización y supervisión" tanto sobre el "equilibrio financiero de los regímenes de pensión vigente, con cargo del presupuesto nacional como en la legalidad y oportunidad de las resoluciones para el otorgamiento, modificación y revaloración de las pensiones que son competencia de la mencionada Dirección".
 
    La Asamblea Legislativa no aceptó la propuesta de una fiscalización sobre el equilibrio financiero de los regímenes administrados por la Dirección, quizás por el hecho mismo de la forma de financiamiento y por las competencias de la Dirección. Empero, se mantuvo el control sobre el otorgamiento de las pensiones, la legalidad y oportunidad de las resoluciones, sin que del texto de la norma o de la discusión legislativa pueda precisarse cómo se ejerce la fiscalización autorizada.
 
    Al contestar la audiencia sobre el proyecto de ley, la Superintendencia de Pensiones manifestó;
"Estos regímenes especiales son precisamente con cargo al Presupuesto Nacional porque sus ingresos no son suficientes para financiar sus erogaciones. Por lo tanto, es absurdo pretender el equilibrio financiero.
 
Por otro lado, esta Superintendencia ha empezado a estructurar cuál sería el modelo de supervisión idóneo para este tipo de regímenes. En este sentido, los términos de "legalidad y oportunidad" son tan amplios que podrían pretender una intromisión del supervisor en la administración activa. Sería mejor detallar las atribuciones o responsabilidad de la SUPEN" (cf. Oficio SP-2035 de 25 de noviembre de 2002, folio 219 del Expediente legislativo).
    Por el contrario, el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, con base en el pronunciamiento de la asesoría jurídica de la Dirección de Pensiones, expresó su conformidad con la propuesta de ley en el entendido de que con ella se determinaba "específicamente el control que debe ejercer la SUPEN sobre las actuaciones de la Dirección Nacional de Pensiones" y se ampliaba el control tanto a los aspectos meramente operativos como a la oportunidad en la emisión de resoluciones, así como en aspectos de fondo relacionados con la legalidad de las resoluciones para los diferentes procesos que ejecuta: otorgamiento inicial, revisiones o modificaciones e incluso los procesos de revaloración (cf. Oficio N° DMT-1297-2002 de 2 de diciembre de 2002, folios 405-406 del Expediente legislativo).
 
    Mediante moción N° 35-44 presentada por varios diputados, se acoge parcialmente el criterio de la SUPEN, en tanto se elimina su competencia sobre el equilibrio financiero. Empero, no se regula cómo debe la SUPEN ejercer el control de "legalidad y oportunidad". La moción fue aprobada por la Asamblea y es, en razón de ella, que se prevé el control sobre el otorgamiento de las pensiones, la legalidad y oportunidad de las resoluciones.
 
    Se cuestiona el alcance de esa fiscalización sobre la "legalidad y oportunidad" de las resoluciones.
 
    Si examinamos las competencias generales de la Superintendencia de Pensiones podría decirse que la fiscalización obliga a dicho órgano a verificar la legalidad de la actuación de los distintos organismos del Sistema de Pensiones. En efecto, conforme el artículo 38 de la Ley 7523, la SUPEN debe, entre otras labores:
"m) Vigilar el cumplimiento estricto por parte de los entes supervisados, de los reglamentos, acuerdos y las resoluciones dictados por el Consejo Nacional".
    A lo cual se une lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley N° 7523, en cuanto compete a la SUPEN "velar por el cumplimiento de los reglamentos y las normas de carácter general emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión"
 
    Se trata de un control de legalidad, pero referido a la normativa emitida por el Consejo Nacional. No obstante, podría considerarse que a través de otras facultades, la SUPEN controla también el respeto a las disposiciones establecidas en la Ley de Protección al Trabajador y en la Ley N° 7523. Así, por ejemplo, para autorizar el funcionamiento de un determinado ente del Sistema, se debe verificar que cumple con las disposiciones legales y reglamentarias y no sólo con la normativa dictada por el Consejo Nacional. De esa forma, puede afirmarse que la fiscalización implica un control de legalidad. Es claro, sin embargo, que ese control es general. En principio, no se ha previsto que se concretice en un determinado tipo de actos ni podría estimarse que ese control conlleve un poder de anulación o modificación de lo actuado. Las violaciones a la legalidad constituyen una infracción y, en consecuencia, posibilitan el ejercicio del poder sancionatorio, cuando así ha sido expresamente previsto, como es el caso de los incisos c), d), e) y f) del artículo 46 de la ley, por ejemplo.
 
    Cabe recordar, no obstante, que contra toda resolución que emita la Dirección cabe recurso ante el Ministro de Trabajo y que una vez agotada la vía administrativa, el interesado puede acudir ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, solicitando la nulidad de lo actuado. Además, los interesados que consideren vulnerados sus derechos fundamentales por actuaciones de la Dirección de Pensiones o de sus funcionarios, pueden acudir ante la Sala Constitucional a través del Recurso de Amparo. Existen instrumentos jurídicos dirigidos a proteger a los administrados y que no se encuentran en tratándose de otros regímenes de pensión, particularmente en los administrados por entidades privadas.
 
    La Ley establece una fiscalización de la oportunidad de las resoluciones. En principio, el otorgamiento, modificación y revalorización de las pensiones son expresión de una potestad reglada. En el tanto en que el petente satisfaga los requisitos legalmente establecidos debe emitirse el acto correspondiente. Por el contrario, si las condiciones y requisitos legales no son cumplidos, la solicitud debe declararse sin lugar. Las múltiples resoluciones recogiendo Recursos de Amparo son consecuencia de la naturaleza de la potestad reglada en materia de pensiones. Escapa a la Dirección el valorar si es oportuno o inconveniente otorgar una pensión cuando han sido cumplidos los requisitos de ley. Desde ese punto de vista, cabría cuestionarse cómo la SUPEN podría fiscalizar la oportunidad de una resolución. Es claro, por demás, que si una resolución otorgando, modificando o revalorizando una pensión no es jurídica y técnicamente correcta, el problema es de legalidad (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) y no de oportunidad.
 
    Pero más allá de la naturaleza de las potestades, el problema es la distribución de funciones dentro del ordenamiento jurídico. Como bien señaló la SUPEN ante la Asamblea Legislativa, la fiscalización sobre la oportunidad de las resoluciones puede conllevar una intromisión del supervisor en la administración activa. La apreciación de la oportunidad de una decisión es por principio del resorte de la Administración activa. En la medida en que la Superintendencia participe apreciando la conveniencia o inconveniencia de una resolución emitida por la Dirección de Pensiones estaría no fiscalizando o supervisando, sino administrando y, por ende, se estaría sustituyendo a la Dirección en el ejercicio de sus competencias. Máxime si esa apreciación se hace respecto de una determinada resolución y, por ende, de un acto concreto.
 
    Por demás, si las competencias se ejercen una vez emitida la resolución, debe tomarse en consideración que ésta puede ser un acto declarativo de derechos. Por consiguiente, para ser revocada por motivos de oportunidad, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley General de la Administración Pública.
 
    Si bien el sistema costarricense diferencia entre la función de regulación propiamente dicha y la función de fiscalización, sin concentrar dichas funciones en una sola autoridad como es lo común en tratándose de otros sistemas de regulación, es lo cierto que el sistema creado tiene como objeto cumplir con uno de los principios de la regulación. Sea el separar el regulador del organismo regulado, éste no es sino el que opera en la actividad regulada, particularmente si está es una actividad económica. Por consiguiente, si la SUPEN es esencialmente autoridad de supervisión y fiscalización, sus actividades deben estar ancladas en las potestades correspondientes, sin inmiscuirse en la actuación administrativa del órgano regulado. Permítasenos la siguiente cita:
"Por esta razón, desde un primer momento, se insistirá en la necesidad de separar las figuras del regulador y el regulado, sin que una misma persona pudiera asumir ambos cometidos. Al establecer esta premisa, se desarrolla el concepto de actividad de regulación, como actividad que se diferencia de la actividad de actuar en el mercado de acuerdo con las reglas previamente establecidas.
 
(....).
 
Desde esta perspectiva, pues, el dato más relevante es la afirmación de que no pueden estar en las mismas manos la función de regular y el actuar sometido a esta regulación. ...J, TORNOS MAS: "La actividad de regulación", El Derecho Administrativo en el umbral del Siglo XXI, I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 1330-1331.
    De la misma forma que la Administración activa no puede asumir su propia regulación, el organismo de regulación no puede asumir la función de actuación activa, ya que se tergiversa la función de regulación y se impide el cumplimiento de los objetivos por los cuales se establece.
 
    El problema del control de oportunidad se agrava si consideramos que la Dirección de Pensiones es un órgano del Ministerio de Trabajo y, por ende, del Poder Ejecutivo, en tanto que la Superintendencia de Pensiones forma parte del Banco Central de Costa Rica. En la medida en que el control de oportunidad implica posibilidad de administrar, tendríamos que un órgano del Banco Central de Costa Rica se estaría sustituyendo en la administración que corresponde al Poder Ejecutivo. Podría originarse, entonces, no solo el conflicto de competencias, sino el roce constitucional a que hace referencia la Dirección de Pensiones.
 
    En consecuencia, estima la Procuraduría que un control de oportunidad no podría ser ejercido sobre las resoluciones que emita la Dirección Nacional de Pensiones. A lo sumo, dicho control podría ser ejercido sobre la actividad general de dicho órgano administrativo.
 
C.- LA SUMISIÓN A LAS POTESTADES SANCIONADORA Y REGULADORA
 
    Se cuestiona si las sanciones previstas en la Ley N° 7523 pueden ser aplicadas a la Dirección de Pensiones y a sus funcionarios. Tanto la Asesoría Jurídica de la SUPEN como la Dirección de Pensiones coinciden en cuanto a que determinadas infracciones no pueden ser cometidas por la Dirección Nacional de Pensiones y sus funcionarios. La discrepancia se centra en lo dispuesto en los incisos a, b y j) del artículo 46 de la Ley N° 7523 y la posibilidad de que los funcionarios de la Dirección sean sometidos a otro régimen de sanciones distinto al régimen de responsabilidad de los funcionarios públicos. Además, dado que el artículo 36 de cita no se refiere a la competencia del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero se cuestiona si la Dirección de Pensiones está sujeta a la función de regulación. Puesto que la potestad sancionadora se ejerce respecto de las entidades reguladas se impone, primero, determinar si la Dirección Nacional de Pensiones se encuentra en esa condición.
 
1-. La Dirección está sujeta a la regulación del CONASSIF
 
    Se consulta si la Dirección de Pensiones puede ser regulada por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Tanto la Asesoría Jurídica de la SUPEN como la Dirección de Pensiones concuerdan sobre este punto.
 
    A la actividad de "regulación" se le han atribuido diversos contenidos y alcances. Por el hecho mismo de que esa actividad se ha desarrollado estrechamente relacionada con el proceso de liberalización de la economía, se le ha visto como parte de la reforma del Estado, en cuanto que éste pasa de ser administrador a actuar como garante de un sistema y de unas reglas que permiten el ejercicio de la actividad de determinados agentes económicos dentro de un marco en que se respeta el interés general. El regulador en ese contexto actúa como un árbitro, que establece y vela por el cumplimiento de las reglas, pero no opera la actividad regulada. El regulador aparece como garante ya del mercado, ya de los intereses superiores, según la perspectiva ideológica en que se desenvuelve la regulación.
 
    Ahora bien, por la influencia estadounidense, ha existido una tendencia a utilizar el concepto de regulación en términos restringidos, casi identificándolo con la función de reglamentación. Una función que le permite al regulador incidir directamente sobre las situaciones jurídicas de los regulados, ya que a través de la reglamentación se determina sustancialmente el régimen jurídico de la actividad regulada. En ese sentido, se ha indicado que:
"Regulación económica es la actividad de naturaleza esencialmente reglamentaria que interfiere de modo regular y localizado sobre determinado sector del mercado mediante el establecimiento de reglas, directivas e incentivos, a los efectos de que orienten las decisiones de los actores hacia el interés público, procurando concretar por su intermedio el bien común, siendo sus características la subsidiariedad y transitoriedad, aunque el tiempo de su vigencia es ilimitado" -" D, NALLAR El Estado regulador y el nuevo mercado del servicio público, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 120
    Pero la regulación es algo más que reglamentación. Se trata de encuadrar el desarrollo de un sector de la vida social o económica para el mantenimiento de ciertos equilibrios. Por lo que se debe procurar que "la lógica del mercado no se substituya a aquella de los intereses superiores de la economía y de la sociedad. ". Lucien RAPP "Les nouvelles régulations économiques" AJDA, juin 2001, p.568. Por eso, los instrumentos de la regulación pueden ser varios, todo con el objeto de que la autoridad de regulación pueda ejercer un poder de supervisión y control sobre la acción global pero también concreta del regulado (cf. Jean Francois BRISSON: Les pouvoirs de sanction des autoritès de règulation et l’article 6&1 de la Convention européenne des droits de l’homme. AJDA, 20 novembre 1999, p.849). A la función de reglamentación se une, al menos, la facultad de autorizar, la función de supervisión, de control y el poder de sancionar. En ese sentido, se ha indicado:
"En definitiva, el concepto de regulación nos remite a un tipo de actuación administrativa caracterizado por su fin, la búsqueda del equilibrio, y por la importancia del caso concreto frente a la aplicación abstracta de la norma general. Actividad reguladora que puede llevarse a cabo a través de técnicas administrativas de diverso signo. El reglamento, la autorización y la sanción, pero también, y de forma principal, el informe, la propuesta, la mediación, el arbitraje, el convenio.
 
... Para regular se puede reglamentar, y sancionar, y dictar actos ejecutorios, pero también incitar, mediar, arbitrar. Regular comporta poder normar, ejecutar y ejercer funciones cuasi-jurisdiccionales....". J, TORNOS MAS, op. cit. pp. 1341-1342.
    La Superintendencia de Pensiones nace como la autoridad de regulación en el sentido indicado en materia de pensiones. Empero, a partir de la reforma operada por la Ley Reguladora del Mercado de Valores, N. 7732 de 17 de diciembre de 1997, varias de las funciones regulatorias (v. gr. la función reglamentaria que tenían las Superintendencias a través de su Consejo Directivo) pasan a ser asumidas por un nuevo órgano: el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Si bien la Superintendencia detenta las competencias que expresamente le atribuye la ley, es lo cierto que pasa a estar bajo la dirección inmediata de este nuevo órgano, tal como se desprende del artículo 169 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y viene a ser reafirmado por el artículo 35 de la Ley 7523 y pierde parte de su competencia. Disponen en lo conducente estas disposiciones:
"ARTÍCULO 169.- Integración
 
La Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones funcionarán bajo la dirección de un órgano denominado Consejo nacional de supervisión del sistema financiero, también llamado el Consejo nacional, el cual estará integrado en la siguiente forma:"
 
"Artículo 35.- El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. La Superintendencia de Pensiones funcionará    bajo la dirección del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, según la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No.7732, de 17 de diciembre de 1997.
 
Cuando el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero se reúna para conocer asuntos relacionados con la Superintendencia de Pensiones, el Ministro o Viceministro de Hacienda será sustituido por el Ministro de Trabajo o su representante. Además, se adicionará un miembro nombrado por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, con base en una terna propuesta por la Asamblea de Trabajadores del Banco Popular y de Desarrollo Comunal; a este miembro se le aplicarán los requisitos, impedimentos, incompatibilidades y las causas de cese, responsabilidad, prohibición y remuneración establecidos en los artículos 18 a 24 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica". (Así reformado por el artículo 79 de la Ley de Protección al Trabajador, Ley N° 7983 de 16 de febrero del 2000).
    Además, el artículo 171 de la Ley del Mercado de Valores contiene regulaciones que sujetan estrictamente el funcionamiento de la Superintendencia a disposiciones del CONASSIF. En ejercicio de esa competencia, el Consejo nombra y remueve al Superintendente de Pensiones y emite las normas bajo las cuales la Superintendencia ejercerá la competencia legalmente asignada.
 
    Asimismo, cabe recordar que al Consejo le corresponde conocer de los recursos de apelación contra decisiones tomadas por la Superintendencia. Lo cual resulta del inciso g) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Del mismo modo, en materia de sanciones, el artículo 59 de la Ley 7523 expresamente señala que contra las resoluciones que emita la Superintendencia (tanto dictando medidas precautorias como aplicando las sanciones graves o muy graves que le corresponde emitir (cuando no se trate de suspensión, intervención y revocación de la autorización de funcionamiento de un ente regulado) pueden ser apeladas ante el CONASSIF.
 
    Puesto que la SUPEN está sujeta a la dirección del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, se sigue necesariamente que cualquier entidad que esté sujeta a la competencia de la SUPEN, salvo disposición en contrario, deberá estar sujeta al CONASSIF. Ello por cuanto el sistema de supervisión establecido en materia de pensiones no puede ser ejercido haciendo abstracción del Consejo Nacional.
 
    Si ante la ausencia de una disposición expresa, se interpretara parcialmente el ordenamiento en el sentido de que el órgano está sujeto únicamente a fiscalización y supervisión pero no a regulación, se estarían dejando de lado los fines a los cuales tiende la regulación, de manera tal que la fiscalización y supervisión se estarían enmarcando en una óptica más cercana al ejercicio de los poderes de policía administrativa que a los fines que se buscan con el establecimiento de la regulación: sea la búsqueda del equilibrio, la estabilidad, la armonización del interés general con el interés particular a través de la ordenación de un sistema.
 
    Se une a lo anterior que, conforme lo dispuesto en el numeral 2 de la Ley de Protección al Trabajador, N° 7983 de 16 de febrero del 2000, las entidades supervisadas son también entidades reguladas con la excepción de la Caja Costarricense de Seguro Social en lo que se refiere a los seguros sociales. Esta excepción, como señala el dictamen N° C-223-2001 de 10 de agosto de 2001, se debe a que la regulación por el CONASSIF o por cualquier otro organismo sobre el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte contrariaría el artículo 73 de la Carta Política. Por el contrario, en tratándose de otros regímenes ese elemento de excepción no existe.
 
    Resulta claro, por demás, que no todas las funciones que el artículo 171 de la Ley del Mercado de Valores otorga al CONASSIF pueden ser ejercidas respecto de la Dirección de Pensiones. Tal es el caso, por ejemplo, de lo dispuesto en el inciso d), en cuanto el funcionamiento de la Dirección depende de la Ley y del Reglamento y no de una decisión del CONASSIF. Por el mismo motivo, tampoco resulta aplicable lo dispuesto en los incisos e) (regulación de la fusión o transformación de la entidad regulada), f) y n) en cuanto a los grupos de interés económico, entre otros.
 
    Asimismo, en el ejercicio de la función de normación que le es propia el CONASSIF debe tomar en consideración las leyes y reglamentos que regulan el accionar de la Dirección y la propia naturaleza de los regímenes de pensión que administra. En ese sentido, sí resulta atendible la solicitud de la Dirección de Pensiones en cuanto que la regulación debe ser ejercida en forma compatible con su naturaleza y el marco legal que lo regula. Por consiguiente, las disposiciones que emita el CONASSIF deben estar dirigidas a posibilitar el ejercicio de la competencia propia de la SUPEN, por ende a posibilitar las labores de fiscalización y supervisión, normas que, en todo caso, no pueden desconocer el marco legal y reglamentario en que se inserta la Dirección de Pensiones. Todo lo cual no es sino consecuencia del principio de legalidad y su corolario, el principio de jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico. Conforme ese principio, los reglamentos del CONASSIF están subordinados a los reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo (artículo 6, inciso f) de la Ley General de la Administración Pública).
 
    De ese modo los poderes del CONASSIF sobre la Dirección de Pensiones serán esencialmente de carácter reglamentario. Un poder que se estatuye en el artículo 171 de la Ley del Mercado de Valores, que en lo que aquí interesa dispone:
Artículo 171.- Funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Son funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero:
 
(....).
 
b) Aprobar las normas atinentes a la autorización, regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que, conforme a la ley, deben ejecutar la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones. No podrán fijarse requisitos que restrinjan indebidamente el acceso de los agentes económicos al mercado financiero, limiten la libre competencia ni incluyan condiciones discriminatorias.
 
ñ) Aprobar las disposiciones relativas a las normas contables y de auditoría, según los principios de contabilidad generalmente aceptados, así como la frecuencia y divulgación de las auditorías externas a que obligatoriamente deberán someterse los sujetos supervisados. En caso de conflicto, estas normas prevalecerán sobre las emitidas por el Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica.
 
o) Aprobar las normas referentes a la periodicidad, el alcance, los procedimientos y la publicación de los informes rendidos por las auditorías externas de las entidades fiscalizadas, con el fin de lograr la mayor confiabilidad de estas auditorías.
 
p) Aprobar las normas aplicables a las auditorías internas de los entes fiscalizados por las Superintendencias, para que estas (sic) ejecuten debidamente las funciones propias de su actividad y velen porque tales entes cumplan con las normas legales
 
(....)".
    Además, el CONASSIF podrá conocer de los recursos de apelación contra resoluciones emitidas por la SUPEF en relación con la Dirección de Pensiones, tal como se ha indicado.
 
2-. El ejercicio de la potestad sancionadora
 
    El artículo 36 de la Ley N. 7523 sujeta a la Dirección Nacional de Pensiones a la competencia de fiscalización y supervisión de la Superintendencia de Pensiones. Del hecho de que la ley no haya hecho referencia a las potestades de sanción, se cuestiona si dicha potestad puede ser ejercida sobre la Dirección.
 
    El capítulo VII de la Ley, referido a las sanciones, es aplicable a las entidades reguladas. Por esa circunstancia podría considerarse que en tanto un organismo pueda ser considerado como regulado, está sujeto a la potestad sancionadora, puede cometer las infracciones que se establecen y, en su caso, ser sancionado conforme lo establecido. Baste regular que el artículo 45 dispone que
" Las infracciones contra la presente ley en las que pueden incurrir los entes regulados se clasifican en leves, graves y muy graves.(Así reformado por el artículo 79 de la Ley de Protección al Trabajador, Ley N° 7983 de 16 de febrero del 2000). La cursiva no es del original.
    Debe recordarse, por otra parte, que la potestad de imponer sanciones es ejercida tanto por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero como por la Superintendencia de Pensiones. La competencia de uno y otro órgano depende del tipo de sanción que se deba imponer (artículo 59 de la Ley).
 
    En la medida en que efectivamente la Dirección Nacional de Pensiones es un organismo regulado, es susceptible de aplicación el referido Capítulo VII.
 
    Empero, para el ejercicio de la potestad es necesario además que el sujeto pasivo esté dentro de los supuestos contemplados por las normas jurídicas. Por consiguiente, que pueda realizar las acciones que determinan el ejercicio de la potestad sancionadora. Si bien es cierto las distintas reformas han extendido el ámbito de competencia de la SUPEN, a fin de abarcar las entidades públicas que administran sistemas de pensiones regulados por ley o por convención colectiva, es lo cierto que el capítulo VII que nos ocupa está redactado en relación con regímenes de pensiones diametralmente diferentes a los administrados por la Dirección de Pensiones. De ese hecho, la actuación de este órgano y sus personeros difícilmente puede enmarcarse en las acciones u omisiones tipificadas en la ley.
 
    Lo anterior se determina en el análisis tanto de las medidas precautorias como propiamente en las sancionadoras. Este es el caso en orden a las llamadas "infracciones graves". El artículo 48 de la Ley tipifica como tales actuaciones que requieren que la entidad regulada esté en posibilidad de realizar inversiones, administrar planes de ahorro, asumir riesgos, tener un capital con que hacer frente a las obligaciones que asume, deba llevar libros de contabilidad o de registros, cobrar comisiones por su actuación, todo lo cual no es posible en un órgano que se encarga de administrar regímenes de pensiones como los que prevé el artículo 10 del Reglamento de reestructuración de la Dirección de Pensiones. De ese hecho, pareciera que el artículo 48, que establece infracciones, no resulta aplicable a la Dirección y por consiguiente que ni el órgano ni su personal pueden incurrir en una de las conductas allí tipificadas. Por consiguiente, ni la Dirección ni sus funcionarios pueden ser objeto de las sanciones establecidas en el artículo 49 de la Ley.
 
    Una situación similar se presenta con una gran parte de las infracciones tipificadas en el artículo 46 de la Ley. Este es el caso de las conductas tipificadas en los incisos c) (destino de los recursos de un fondo a fines distintos de los legales, infracción que requiere la titularidad de un fondo), d) (inversión de los recursos de un fondo en contravención de la ley, lo que igualmente requiere tener un fondo), e) incumplimiento de las normas relativas a la custodia de títulos y valores f) el ejercicio de actividades ajenas al objeto legalmente autorizado, g) el no llevar la contabilidad o llevarla con irregularidades que impidan conocer la situación patrimonial o financiera h) la reducción del capital social mínimo, o la violación del artículo 45 de la Ley de Protección al Trabajador (inciso k).
 
    Por el contrario, estima la Procuraduría que la Dirección de Pensiones como organo regulado puede incurrir en las infracciones tipificadas en los incisos a) y b) del artículo 46 de la Ley. Disponen esos incisos:
Artículo 46.- Infracciones muy graves. Incurrirán en infracciones muy graves:
 
a) El ente regulado que impida u obstaculice la supervisión de la Superintendencia.
  1. El ente regulado que no suministre a la Superintendencia la información requerida por ella dentro del plazo otorgado al efecto, o suministre datos falsos".
    La naturaleza de órgano administrativo propio de la Dirección no resulta incompatible con la negativa de suministrar información a la entidad fiscalizadora. Incluso, la realidad en otros ámbitos de la regulación nos muestra que entidades públicas reguladas pueden tratar de impedir ese acceso a la información por parte del órgano fiscalizador, así como en alguna forma obstaculizar el ejercicio de las funciones propias del órgano de supervisión y fiscalización. De modo que la naturaleza de la Dirección y el carácter de los regímenes que administran no son factores que puedan llevar a considerar que esas infracciones no puedan ser cometidas por la Dirección. Y que, por ende, la Dirección resulta inimputable frente a tales infracciones.
 
    En cuanto al inciso j), que dispone:
"j) Las personas, físicas o jurídicas, que realicen auditorías externas con vicios o irregularidades sustanciales, a las entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia, o incumplan con las normas dispuestas en el inciso q) del artículo 42 de la Ley de protección al trabajador".
    Si en ejercicio de la facultad de contratar, el Ministerio de Trabajo decide contratar una auditoría externa para auditar el funcionamiento de la Dirección o de alguno de los regímenes que administra, en caso de que el cocontratante incurra en vicios o irregularidades sustanciales configuraría su conducta la infracción que se comenta, aún cuando se esté en el marco de una contratación administrativa. Debe indicarse que la comisión de ese hecho es independiente de que la conducta pueda ser sancionada por la Administración contratante, con base en sus potestades. Cabe recordar que conforme el segundo párrafo del artículo 59 de la Ley:
"El ejercicio de la potestad sancionadora de la Superintendencia es independiente de las demás acciones y responsabilidades, civiles o penales, que puedan derivarse de los actos sancionados".
    Ahora bien, para las infracciones muy graves el legislador previó determinadas sanciones, cuya imposición puede ser valorada por la Superintendencia o el Consejo según corresponda la competencia. Pero una vez más la redacción del artículo da mérito para afirmar que el sistema de sanciones está pensado en función de entidades privadas. En su caso, podría considerarse que resultaría aplicable a las entidades públicas distintas a la Dirección en tanto éstas manejen sistemas de pensiones que permitan la titularidad de fondos y la inversión de recursos. Es por ello que del texto del artículo 47 se determina que la multa del inciso a) no resulta aplicable a la Dirección porque se requiere que la infracción haya provocado un beneficio patrimonial. La multa del inciso b) tampoco podría ser impuesta porque la Dirección no es una sociedad. Dado que las competencias de ésta derivan de la ley y del reglamento, no procede ni la suspensión ni la revocación de una autorización para funcionar. En consecuencia, la sola posibilidad de sancionar a la Dirección está referida a la "multa hasta de doscientos salarios base" prevista en el inciso c) del numeral 47. La cual tendría que ser impuesta por la SUPEN.
 
    Al determinar la comisión de las infracciones por parte de las entidades reguladas, la Superintendencia puede señalar que personas físicas relacionadas con la entidad han, a su vez, incurrido en algunas de las infracciones a que se refiere el artículo 52 de la Ley. Se consulta respecto del inciso b) del referido artículo, en cuanto dispone:
"Sanciones adicionales. Independientemente de las reglas sancionadoras de esta ley, se aplicará también sanción en los siguientes casos:
 
b) Cuando se determine el dolo o la culpa de un directivo, personero o empleado de una entidad sujeta a la fiscalización de la Superintendencia, se le impondrá:
i) Suspensión hasta por un año en el ejercicio de su cargo, en el caso de infracciones graves.
 
ii) Separación del cargo e inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia, por un plazo hasta de cinco años, en caso de infracciones muy graves".
    Dos razones llevan a la Procuraduría a considerar que dicha disposición no resulta aplicable. En la medida en que los funcionarios o empleados de la Dirección de Pensiones estén sujetos al Régimen del Servicio Civil estima la Procuraduría que la imposición de esas sanciones resulta improcedente.
 
    La decisión de suspender o separar de un cargo a un funcionario del Poder Ejecutivo es de la competencia del Poder Ejecutivo, según resulta de lo dispuesto en el artículo 140, incisos 1) y 2):
"Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:
  1. Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados la Ley de Servicio Civil.
     
  2. Nombrar y remover, con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley de Servicio Civil, a los restantes servidores de su dependencia".
    Resulta claro que si un determinado funcionario no está cubierto por el régimen de Servicio Civil es porque su puesto es de confianza o se encuentra expresamente excluido por el referido Estatuto. Pero ya se trate de un nombramiento dentro del régimen o se esté fuera de éste, por ser de confianza o excluido, es lo cierto que mientras el puesto sea del Poder Ejecutivo, la remoción corresponde a este Poder.
 
    Dado el texto del artículo 140 y, por ende, la competencia exclusiva y excluyente que de allí se deriva, se sigue que cualquier interpretación que conduzca a establecer que un órgano distinto del allí establecido puede ordenar la separación del cargo de un funcionario del Poder Ejecutivo, es dudosamente constitucional. Y ese mismo criterio debe ser mantenido en relación con la posibilidad de decretar la suspensión del cargo, ya que se trata también de una sanción grave máxime si comporta el no pago de salarios. Sanción que debe corresponder al jerarca siguiendo los procedimientos legalmente establecidos.
 
    El operador jurídico debe interpretar el ordenamiento en consonancia con la Constitución Política. Y resulta una interpretación contraria a la Constitución el considerar que el artículo 52 inciso b) puede ser aplicable a los funcionarios de la Dirección de Pensiones, aún cuando estos hayan actuado con dolo o culpa para obstaculizar el ejercicio de las facultades de la Superintendencia o se hayan negado a suministrarle información.
 
    Si la Dirección de Pensiones incurre en una de las infracciones del artículo 46 a que se ha hecho referencia y de ese hecho se llega a determinar que X funcionario es responsable, lo procedente es que la SUPEN informe al Poder Ejecutivo para que éste inicie los procedimientos administrativos correspondientes y, si es del caso, imponga las sanciones previstas.
 
    Por otra parte, la inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en entidades sujetas está ligada a la separación del cargo. Si la SUPEN no puede imponer la separación del cargo de los funcionarios de la Dirección Nacional de Pensiones, se sigue necesariamente que tampoco puede aplicarles la sanción de inhabilitación hasta por un plazo de cinco años que el artículo 52, inciso b) prevé.
 
CONCLUSIÓN:
 
Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:
  1. La Dirección Nacional de Pensiones constituye un órgano administrativo sujeto a jerarquía del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
     
  2. En razón de lo dispuesto en el artículo 36 párrafo final de la Ley N. 7523 de 7 de julio de 1995, adicionado por el artículo 71 de la ley N° 8343 de 27 de diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal, la Superintendencia de Pensiones puede ejercer sus facultades de fiscalización y supervisión sobre la actividad general de la Dirección.
     
  3. Empero, la SUPEN está imposibilitada para ejercer un control de legalidad y oportunidad sobre cada una de las resoluciones que emita la Dirección, ya que ello implicaría sustituirse a la Administración activa, administradora de los regímenes de pensiones, según la ley.
     
  4. La Dirección Nacional de Pensiones está sujeta a la competencia del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. No obstante, la potestad de regulación sobre la Dirección debe tomar en cuenta las normas legales y reglamentarias que regulan a este órgano, que son de rango superior a las que el CONASSIF puede emitir.
     
  5. De las infracciones tipificadas en el artículo 46 de la Ley N 7523, la Dirección Nacional de Pensiones sólo puede incurrir en los supuestos de los incisos a) y b). No obstante, en razón de la naturaleza de las sanciones establecidas en el artículo 47 de esa Ley, sólo podría imponérsele la multa prevista en el inciso c).
     
  6. La Dirección Nacional de Pensiones, en razón de sus competencias, no puede cometer las infracciones graves previstas en el artículo 48 de la Ley 7523.
     
  7. Resulta contrario a la Constitución Política y en concreto a las potestades del Poder Ejecutivo como jerarca de los funcionarios de la Dirección Nacional de Pensiones la posibilidad de que la Superintendencia de Pensiones sancione a uno de dichos funcionarios con la suspensión o separación del cargo. Consecuentemente, tampoco puede imponer a esos funcionarios la inhabilitación para el desempeño de cargos de administración o de dirección de entidades sujetas a la fiscalización de la SUPEN.
    Del señor Superintendente, muy atentamente,
 
 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
 
 
Copia: Lic. Jeremías Vargas Chavarría
Director Nacional de Pensiones
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
 
MIRCH/mvc