"… es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa."

(Vid, Dictamen C-188-2002 de 23 de julio del 2002)

"En el caso particular de los agentes de seguridad del Sistema Penitenciario Nacional, por la naturaleza misma de las funciones que deben cumplir, se encuentran indudablemente excluidos de los límites de la jornada de trabajo (art. 143 del Código de Trabajo). Por ello, y en atención a las necesidades y a la organización del servicio en los centros penitenciarios, en donde es necesario la prestación del servicio todos los días y a toda hora, el horario rotativo o roles de servicio ha sido la distribución de jornada que mejor se adapta a esas condiciones, en la medida que se garantiza al trabajador sus derechos y al ciudadano el cumplimiento oportuno del servicio."

"Como se desprende del propio libelo y de las disposiciones legales aplicables - artículos 8 y 12 de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública y 143 del Código de Trabajo- los servidores policiales califican dentro del régimen de excepción que contempla el artículo 58 transcrito, dadas las funciones que deben cumplir, por lo que no resulta aplicable a ellos la limitación de cuarenta y ocho horas semanales de trabajo específico -máxime que su función no se limita al tiempo de su servicio-. Igual régimen de excepción resulta aplicable en lo que al día de descanso y a las vacaciones se refiere, pues el propio artículo 59 de la Carta Magna dispone la posibilidad de que el legislador en casos muy calificados, como lo es el de los servidores de la fuerza pública, establezca "excepciones" a lo allí estipulado."

(No. 6846-93 de las 9:34 horas del 24 de diciembre de 1993, Recurso de Amparo interpuesto por R.R.C. contra el Director General de la Policía Supervisora)

II.- En ese sentido y para la correcta resolución de este asunto, en primera instancia cabe señalar que, en lo que interesa, el artículo 6 de la Ley Número 7410, "Ley General de Policía", publicada en el Alcance N° 16 a la Gaceta N° 103 del 30 de mayo de 1994, dispone:

"(…)"

Por otra parte, el inciso k) del artículo 10 de ese mismo cuerpo normativo señala que:

"(…)"

Por último señala el numeral 31 del citado cuerpo normativo, en lo que interesa, que:

"(…)"

Así las cosas, conforme se desprende de las normas transcritas parcialmente, se tiene que los Agentes de Seguridad que realicen sus labores en los diferentes centros de atención institucional del país, primero, se encuentran incluidos dentro de los cuerpos de policía que se establecen en la normativa referida. De ahí que, segundo, se encuentran regidos por la normativa atinente a las labores policiales y no por la correspondiente a funcionarios administrativos. Finalmente, en razón de su función policial, deben observar el deber de subordinación a las órdenes emanadas de sus superiores, acatándolas debidamente en el momento en que les sean comunicadas.

III.- Por otra parte, se tiene que esta Sala al conocer y resolver el expediente número 96-001545-007-CO, dictó la sentencia número 1591-96 de las quince horas con seis minutos del nueve de abril de mil novecientos noventa y seis, en la cual dictaminó sobre el horario de los miembros de la Fuerza Pública de la siguiente forma:

" Io.- El artículo 58 de la Constitución Política, en lo que interesa, establece:

"La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana...Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados que determine la ley".

Por su parte, de las disposiciones legales aplicables -artículos 8 y 12 de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública, en lo tocante a los servidores de la Policía que no hubiesen ingresado todavía al Estatuto Policial, e inciso c) del artículo 69, inciso c) del artículo 60 de la Ley General de Policía y 143 del Código de Trabajo- se concluye, que los servidores policiales califican dentro del régimen de excepción que contempla el artículo 58 transcrito, dadas las funciones que deben cumplir, por lo que no resulta aplicable a ellos, la limitación de cuarenta y ocho horas semanales de trabajo específico -máxime que su función no se limita al tiempo de su servicio-. Igual régimen de excepción resulta aplicable en lo que al día de descanso y a las vacaciones se refiere, pues el propio artículo 59 de la Carta Magna dispone la posibilidad de que el legislador en casos muy calificados, como lo es el de los servidores de la fuerza pública, establezca "excepciones" a lo allí estipulado. Por lo expuesto y al no haberse producido la violación acusada tanto al artículo 58 como 59 Constitucionales y en consecuencia tampoco al 33 -ya que esos servidores conforman, por la circunstancias apuntadas, una categoría distinta de trabajadores-, el recurso resulta improcedente y así debe declararse, con el voto salvado del Magistrado Piza, quien ordena darle trámite..."

IV.- Por último es menester señalar al recurrente que con el horario dispuesto para los Agentes de Seguridad que laboran en los diferentes centro penales del país, no se está dando una discriminación respecto del personal administrativo, ya que su situación no es la misma con respecto al parámetro de comparación con aquellos. La determinación de la jornada de trabajo obedece a la naturaleza de la función que desempeña como agente de seguridad, por ello no podría afirmarse que se encuentra en la misma condición que aquellos servidores que cita, ya que las labores que cada uno de esos grupos desarrollan son diferentes. Conforme a lo expuesto anteriormente, concluye la Sala que con los hechos impugnados, no se lesiona de forma alguna derecho fundamental en perjuicio del amparado, por lo que procede rechazar por el fondo el recurso."

"Artículo 143:

Quedarán excluídos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo.

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media."

"(…)"

En primer término, se puede colegir del texto transcrito que la disponibilidad es un concepto adicional a los deberes y obligaciones que derivan de una relación de servicio común y corriente, a fin de cubrir tareas excepcionales, fuera de la jornada de trabajo; y como tal sólo puede originarse a través de un convenio suscrito entre el funcionario y el patrono, sin el cual no podría existir ningún tipo de obligación, ni por parte de éste, ni del empleado o trabajador para la aplicación del régimen de la disponibilidad en cuestión, y menos al pago de ello, sin causa alguna. En este sentido, mediante el Dictamen C-144-98 de 23 de julio de 1998, este Despacho subrayó:

"Lo transcrito nos sirve para enfatizar, que en tratándose del carácter de esa especial modalidad en el derecho del trabajo, como lo ha calificado atinadamente la Sala Constitucional, la labor sin sujeción a jornada y horario, se constituye solamente a través de un convenio bilateral entre el trabajador y el patrono."

(Vid, Dictamen C-046-2003 de 19 de febrero del 2003)

c) "Un 25% a la base por concepto de disponibilidad."

(Así adicionado por el artículo 1 de la Ley Número 8096 de 15 de marz0 del 2001, Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista)

"Artículo 139.- El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.

No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria."

"La tendencia debe ser, pues, que el trabajo extraordinario sólo se justifique y autorice en casos en que razones indiscutibles de técnica, económicas, o de bien público y seguridad, obliguen a la prestación fuera de los límites generales."

(Ver, Deveali (MARIO), "Tratado de Derecho de Trabajo",Tomo II, Buenos Aires, 1983, 0.100)

"ARTICULO 31.- Cuando en los poderes del Estado, en las instituciones descentralizadas y en las empresas públicas se haya consolidado situaciones laborales, en que un solo individuo trabaja en forma permanente la jornada ordinaria y una jornada extraordinaria, su superior jerárquico inmediato, deberá tomar inmediatamente las medidas correspondientes para que cese tal situación, so pena de ser responsable directo ante el Estado del monto de las jornadas extraordinarias que así se pagaren. De inmediato, también, se tomarán medidas por parte del Poder, institución o empresa, para que las funciones que originaron la jornada extraordinaria permanente se asignen a un empleado o funcionario específicamente nombrado para desempeñarlas, cuando tales funciones fueren de carácter indispensable."

"Artículo 6°- Pago de la jornada extraordinaria. No podrán autorizarse jornadas extraordinarias a una misma persona en forma sucesiva durante más de tres meses, en virtud de que desnaturaliza el carácter extraordinario de este tipo de jornada. Salvo justificación expresa y conforme a dichos criterios, la autorización de los pagos de horas extras por parte de las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, deberá realizarse con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público."

"El artículo 58 de la Constitución Política impone el límite de horas por jornada ordinaria tanto diurna como nocturna, con las excepciones muy calificadas que determine la ley. En su orden, el Código de Trabajo establece las regulaciones correspondientes a las jornadas de trabajo, y en este sentido, dispone al igual que el texto constitucional, el máximo de horas que comprende cada jornada. Por su parte, el artículo 143 del citado código, excluye de la limitación de la jornada aquellos casos que el mismo menciona, o bien, a los que por su indudable naturaleza no pueden estar sometidos a jornadas de trabajo. Sin embargo, la propia norma en su párrafo final establece un límite a las excepciones que la misma contempla, al disponer que las personas exceptuadas de la limitación de la jornada, "no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo". Con fundamento en dicha disposición, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia estimó procedente el pago de horas extra a los servidores de la Fuerza Pública, excluidos de la jornada de trabajo, cuando se supere la jornada ordinaria para dichos servidores, la cual es de setenta y dos horas, según lo determinó dicho Tribunal, como resultado de multiplicar el límite de doce horas por seis que es el máximo de días de trabajo por semana. En esa ocasión, el citado Tribunal laboral dispuso lo siguiente:

"Es decir que, las doce horas diarias, deben multiplicarse por ese número de días, lo que da un total de setenta y dos horas, que corresponde a la jornada ordinaria semanal, a la que están sujetos los miembros de la fuerza pública. El tiempo que exceda ese límite será trabajo extraordinario y deberá ser remunerado como tal, al tenor de lo previsto en la disposición 58 de la Carta Política. ( Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 299, de las 9:05 hrs. del 11 de octubre de 1996).

"(…)"

Acerca de esta clase de jornadas y permanencia del trabajador en el centro de trabajo mientras cumple con sus horas de descanso, la Sala Constitucional ha considerado que no resulta violatorio de derechos constitucionales del trabajador, ni menoscabo alguno de sus derechos fundamentales. Así lo dispuso mediante sentencia Nº 4902-95 de las 15:12 hrs. del 5 de setiembre de 1995, referida a la acción de inconstitucionalidad contra el inciso c) del artículo 37 del Reglamento Autónomo de Servicio del Patronato Nacional de la Infancia, por disponer dicha norma una jornada de trabajo de veinticuatro horas de lunes a viernes. El citado Tribunal sobre ese particular expuso lo siguiente:

"De las normas citadas se desprende que el Constituyente y el Legislador plasmaron una limitación genérica a la jornada laboral para evitar que el exceso de trabajo pueda producir, dependiendo de cada organismo en particular, lesiones o trastornos que conducirían al deterioro físico o mental, parcial o total, transitorio o permanente del trabajador. Sin embargo, la Constitución y el Código de Trabajo autorizan excepciones calificadas a esas reglas. En el caso de las "tías sustitutas", la índole misma del trabajo hace absolutamente indispensable el establecimiento de un régimen excepcional, pues se trata, como se dijo, de personas que sustituyen a los padres de los niños, y ser padre o madre es un oficio de todas las horas y de todos los días, lo cual no quiere decir que se trata de trabajo efectivo en términos de jornada. Como ya se dijo, es necesario, para el buen desenvolvimiento del menor, que las encargadas, prácticamente, de su crianza, permanezcan diariamente y sin límite de tiempo atentas a ellos, pero no mediante una jornada laboral de veinticuatro horas como reza absolutamente la norma impugnada, abiertamente inconstitucional e, incluso, materialmente imposible de cumplir, sino mediante contratos laborales con jornadas de doce horas pero que reconozcan su disponibilidad y permanencia en el hogar, con un plus salarial por esa disponibilidad. Téngase en cuenta que, a pesar de que las promoventes permanecen efectivamente en su "lugar de trabajo" el día completo, la jornada es discontinua, no sujeta a fiscalización superior inmediata y en una función que no puede calificarse de insalubre o peligrosa. En conclusión, no es violatorio de los derechos constitucionales de las recurrentes el que deban permanecer en los centros donde cumplen su función, sin que ello implique menoscabo de sus derechos fundamentales, en el tanto se consideren funcionarias de confianza, en jornada normal de trabajo efectivo no exceda de las doce horas dichas y el que puedan tener que realizar fuera de ella o sea sólo en casos excepcionales y de urgencia y justamente remunerado como tiempo de disponibilidad". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Nº 4902 de las 15:12 hrs. del 5 de setiembre de 1995).

(Lo resaltado no es del texto original)

"Igual régimen de excepción resulta aplicable en lo que al día de descanso y a las vacaciones se refiere, pues el propio artículo 59 de la Carta Magna dispone la posibilidad de que el legislador en casos muy calificados , como lo es el de los servidores de la fuerza pública, establezca "excepciones" a lo allí estipulado."

(Precitado Voto No. 6846-93)

"Así las cosas, con fundamento en los criterios jurisprudenciales antes citados, puede afirmarse que en aquellos casos en los cuales se recibe pago por el plus salarial por disponibilidad, el trabajo excepcional y de urgencia que se realice fuera de la jornada ordinaria de doce horas, queda debidamente remunerado con el citado sobresueldo, rubro que en nuestro ordenamiento jurídico tiene sustento legal (Ley Nº 7410-Ley General de Policía) y reglamentario (Decreto Ejecutivo Nº 26393-MP-Reglamento para el reconocimiento de disponibilidad a los funcionarios del Poder Ejecutivo), y se define como " … aquella obligación en que están ciertos servidores de permanecer espectantes y de atender fuera de la jornada ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación, sin que cuente para ello la hora ni el día, todo conforme a sus funciones y las necesidades reales, complejas e impostergables que demanda el buen servicio público". (Artículo 1º del citado decreto).

(Ibidem)

"Queda así claramente establecido, que aunque se esté excluido de la limitación de la jornada ordinaria, existe también un límite al cual deben sujetarse estos servidores en la prestación diaria de sus servicios, y que consiste, reiteramos, en la no-obligación de permanecer más de doce horas diarias en su trabajo. El tiempo que supere ese límite constituye entonces jornada extraordinaria.

Consecuentemente, el punto de las horas extra a los agentes de seguridad del Sistema Penitenciario Nacional, debe considerarse necesariamente dentro de la modalidad de los turnos rotativos, en cuyo caso, tal y como se expuso en líneas precedentes, únicamente el trabajo que supere el límite de doce horas diarias debe estimarse como jornada extraordinaria. La permanencia del servidor en el centro de trabajo mientras cumple con sus horas de descanso, no resulta tiempo extraordinario, ya que el sistema de turnos permite un descanso más prolongado, desde luego remunerado, del servidor cuando éste se retira por siete días consecutivos, fuera del centro de labores."

(Ver, Dictamen citado. Lo subrayado no es del texto original)

"Cabe tener en consideración, en primer lugar que, como es sabido, la prestación del servicio se da en una relación de continuidad; pero ésta no se puede concebir como inmutable, pues por diversas circunstancias, algunas de las cuales son impredecibles, se puede suspender.

Así, tenemos que la relación puede suspenderse, entre otras razones, por la muerte de un pariente del trabajador, por el disfrute de licencias, permisos, vacaciones o por incapacidad para el trabajo. Tales circunstancias afectan, alterándola, la referida continuidad en la prestación del servicio.

Ahora bien, tal y como fue expresado en la consulta original, en algunos Centros Penitenciarios se presta el servicio en condiciones muy particulares, motivadas por las necesidades propias del sistema carcelario. En este caso el patrono ha tenido que ajustar la prestación del servicio, de tal manera que se laboran ocho días y se descansan ocho días, en un sistema de roles por escuadras de vigilantes quienes tienen la misma jornada de servicio y el mismo período de descanso. Conforme hemos dicho, la prestación del servicio puede sufrir suspensiones que vienen, lógicamente, a alterar y variar el rol de trabajo y de descanso para el respectivo servidor.

Ahora bien, tal y como lo expusimos con anterioridad, las incapacidades del servidor (derivadas de enfermedad o riesgo profesional) tienen la virtud de suspender la prestación del servicio.

Durante ese período de incapacidad, el patrono sólo está obligado al pago de la correspondiente proporción del subsidio. De manera que, si uno de los vigilantes del sistema penitenciario que presta su servicio en la modalidad de rol de "ocho por ocho" por escuadra, se encuentra en disfrute de sus ocho días de descanso (posteriores a ocho días laborados), y a la fecha en que debe volver a laborar sufre de una afección en su salud, que lo incapacita e imposibilita para presentarse a cumplir su rol ordinario de trabajo, resulta obvio que la prestación del servicio se suspende. Luego, al concluir el período de incapacidad, que correspondía a los días en que debía prestar sus servicios, lo correcto es que se incorpore efectivamente a cumplir su rol ordinario de trabajo. La razón de esto radica en el hecho de que no es posible concebir que se descanse, si no se ha cumplido previamente la respectiva jornada. O sea, que sólo se puede obtener dereho al descanso si de previo se ha prestado efectivamente un servicio que ha ocasionado un cansancio físico o mental."

(Ver, Dictamen No. C-151-91 de 17 de setiembre de 1991)"

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)