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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 120
 
  Dictamen : 120 del 02/05/2003   

02 de mayo del 2003

C-120-2003


02 de mayo del 2003


 


 


Ingeniero


Carlos Cruz Chang


Gerente General


Consejo Nacional de Producción


Presente


 


 


Distinguido señor:


 


    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n. GG #345-2003 del 18 de marzo del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si el Ministerio de Salud está desconociendo o no la normativa vigente, al no verificar el otorgamiento por parte de la Fábrica Nacional de Licores de la respectiva concesión a los particulares, para la elaboración y comercialización de bebidas alcohólicas, como requisito legal previo para otorgar registros de ventas que facultan a esos particulares a comercializar en el país bebidas alcohólicas.


 


I.- ANTECEDENTES.


 


A.- Criterio del Departamento Legal del ente consultante.


 


    Mediante oficio n.° AL n.° 93-03 del 12 de marzo del año que corre, suscrito por el Lic. Francisco Jiménez Villegas, asesor legal, se concluye lo siguiente:


"Es criterio de ésta Asesoría legal con fundamento en disposiciones constitucionales y legales contenidas en el artículo 443 del Código Fiscal, así como dictámenes de la Procuraduría General de la República, el Estado Costarricense a través de la Fábrica Nacional de Licores ostenta un monopolio para la producción de alcohol y rones crudos para la Industria licorera e industrial, siendo que los particulares no son libres para elaborar licores, pues el ejercicio de tal actividad requiere necesariamente del otorgamiento de una habilitación legal que lo constituye la concesión otorgada por la Fábrica Nacional de Licores.


 


La elaboración de los licores por parte de los arrendantes deberá realizarse exclusivamente con los licores o alcoholes etílicos que la Fábrica suministre, considerándose como actividades ilícitas sancionables por las autoridades públicas la elaboración de bebidas alcohólicas por quiénes no cuenten con una concesión que constituye una habilitación legal para tales efectos.


 


De igual forma se deben considerar como ilícitas la elaboración de bebidas alcohólicas que realicen los concesionarios a partir de alcoholes o rones importados, resultado ilícita además la comercialización de los alcoholes o licores fabricados o elaborados por la FANAL que hagan terceros sin una habilitación expresa por parte de la Fábrica Nacional de Licores.


 


En atención al principio de legalidad, entratándose de Registro para la elaboración y comercialización de bebidas alcohólicas en el país, la Dirección General de Registros y Controles del Ministerio de Salud se encuentra en la obligación legal de verificar además de los requisitos establecidos en el Reglamento para el Registro y Comercialización de Alimentos, que el solicitante cuente con la respectiva Concesión por parte de la Fábrica Nacional de Licores, tanto en los casos en que el producto sea elaborado y comercializados en el país en aquellos casos en que el producto sea importado como materia prima para ser envasado o sufra un proceso de transformación en el país.


 


En aquellos casos en que hubieren sido otorgados registros para lea elaboración y comercialización de bebidas alcohólicas sin que el solicitante cuente con la respectiva concesión, existe en nuestro criterio la existencia de un vicio del acto, por lo que se debería proceder a iniciar los procedimientos administrativos a efectos de revocar la aprobación de dichos registros al existir un vicio de nulidad absoluta por violación de disposiciones legales.


 


Asimismo la inobservancia del requisito legal de verificación de la Concesión como requisito previo para autorizar un registro para la elaboración y comercialización de bebidas alcohólicas, podría generar la eventual responsabilidad de los funcionarios que han incumplido la verificación de disposiciones legales."


B.- Criterio del Ministerio de Salud.


 


    Mediante oficio n.° ADPb-457-2003 de 27 de marzo del año en curso, este despacho dio audiencia de esta consulta a la ministra de Salud, Dr. María del Rocío Sáenz Madrigal. En su oficio n.° DM-571-1-02 de 2 de los corrientes, se indica lo siguiente:


"Partiendo de la competencia que en razón de la jurisdicción por la materia corresponde tutelar a este Ministerio, que deriva de las disposiciones contenidas en los artículos 206, 207 siguientes y concordantes de la Ley General de Salud se promulgó el Reglamento para el Registro y Comercialización de Alimentos, según Decreto Ejecutivo No. 26725-S de 17 de febrero de 1998 publicado en La Gaceta No. 62 de marzo de 1998, el cual viene a regular las facultades que tienen las autoridades de salud en este campo.


 


Dentro de la normativa contenida en el Reglamento para el Registro y Comercialización de Alimentos, y de la definición de Alimentos de Bajo Riesgo se entiende como tal a ‘Todo alimento que, por su naturaleza, las condiciones de elaboración, transporte, manufactura o conocimiento científico no conlleva un mayor riesgo para la salud humana’.


 


Conforme al artículo 4 inciso 2 del Reglamento para el Registro y Comercialización de Alimentos de Bajo Riesgo, para efectos de registro deberán cumplir previo pago del arancel los siguientes requisitos:


 


‘Declaración jurada de un profesional facultado y autorizado por el Colegio Profesional correspondiente de que el producto cumple con las características generales, organolépticas, físicas, químicas, microbiológicas establecidas por las normas sanitarias y de calidad en materia de inocuidad de alimentos que el producto proviene de un establecimiento autorizado y en operación aprobado por el Ministerio, debiendo especificarse el número de Permiso Sanitario y de Funcionamiento vigente, cuando se trate de alimentos importados, que su venta, uso y consumo son libres en el país de origen y que su rotulación cumple con la normativa vigente…’


 


Como se desprende de la lectura anterior, no se menciona que el Ministerio de Salud tenga la obligación legal de verificar, además de los requisitos establecidos en el Reglamento para el Registro y Comercialización de Alimentos que el solicitante cuente con la respectiva concesión por parte de la Fábrica Nacional de Licores.


 


Con fundamento en lo anteriormente expuesto, corresponde al Ministerio de Salud, velar por la salud de la población, en consecuencia al registrar productos alimenticios, como las bebidas alcohólicas, carecemos de fundamento legal para exigir al interesado la concesión autorizada por FANAL, ya que la producción licorera en nuestro país es un monopolio de FANAL y aparte de ello ésta, es el ente que otorga las concesiones para la producción de licores y ejerce los controles correspondientes.


 


Así las cosas este Ministerio es del criterio que conforme a la Ley General de Salud y el Reglamento para el Registro y Comercialización de Alimentos, no corresponde a esta Institución, solicitar a los administradores interesados en el registro de productos alcohólicos, la concesión autorizada por FANAL, quedando demostrado de esa manera que la Administración ha actuado acorde con el principio de legalidad…"


C.- Criterios de la Procuraduría General de la República.


 


    Tal y como lo señala la Asesoría Legal del C.N.P., la Procuraduría General de la República, en varias ocasiones, se ha referido a temas afines al que se nos consulta. Por tal razón, cuando las necesidades de la exposición así de lo exijan, estaremos recurriendo a esos antecedentes para fundamentar nuestra postura en este asunto.


 


 


 


II.- SOBRE EL FONDO.


 


    Tanto de la lectura de su consulta, como de la respuesta de la señora ministra de Salud, se deduce que no existe ninguna discrepancia sobre el monopolio que ejerce el Estado, por medio de la FANAL, sobre la producción licorera en nuestro país. En vista de lo anterior, es un tema no discutible, que no presenta mayores problemas en este estudio.


 


    Así las cosas, el meollo de la cuestión se reduce a lo siguiente: está o no el Ministerio de Salud en el deber jurídico de solicitar al justiciable la concesión otorgada por la FANAL, como requisito previo y necesario para registrar las bebidas alcohólicas en el Registro de Comercialización Alimentos que lleva ese órgano?


 


    Antes de entrar al análisis puntual de asunto consultado, es importante no perder de vista de que la Administración Pública está sometida al principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.


 


    Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."


 


    En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:


"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."


    La Ley General de Salud, Ley n.° 5395 de 30 de octubre de 1973, en lo que interesa, señala lo siguiente:


 


"ARTICULO 206.- Toda persona física o jurídica que se ocupe de la importación, elaboración o comercio de alimentos de nombre determinado y bajo marca de fábrica deberá solicitar, previamente, el permiso del Ministerio y la inclusión del producto alimenticio en el correspondiente registro sujetándose a las disposiciones reglamentarias pertinentes, en especial, a aquellas que digan relación con el análisis previo del producto, el pago del arancel correspondiente, el tipo de envase que se utilizará y el contenido obligatorio de la rotulación que lo acompaña."


 


"ARTICULO 207.- El Registro de los productos alimenticios citados en el artículo anterior, sólo podrá ser practicado cuando los análisis previos, que realice el laboratorio oficial, tenga resultado favorable y se haya acreditado debidamente por el interesado que el producto proviene de establecimientos autorizados y en operación aprobada por el Ministerio o que ha obtenido el correspondiente certificado consular costarricense de que el producto tiene venta, uso y consumo permitidos en el país de origen, si fuere importado."


 


"ARTICULO 209.- El registro de alimentos tendrá validez por cinco años, salvo que los titulares hayan cometido infracciones que ameriten la cancelación anticipada de la inscripción o que el alimento registrado constituya peligro para la salud del público."


 


"ARTICULO 210.- Toda persona natural o jurídica que importe alimentos, o materias primas para su elaboración, deberá obtener el correspondiente permiso del Ministerio y registrar tales bienes, cuando fuere procedente, reglamentariamente."


    Por su parte, el Poder Ejecutivo, en uso de la potestad reglamentaria, emite el decreto ejecutivo n.° 26725-S de 17 de febrero de 1998, Reglamento para el Registro y Comercialización de Alimentos, donde se indican las razones o motivos para su promulgación:


 


"1º- Que es función esencial del Estado, velar por la protección de la salud de la población.


 


2º- Que el Estado tiene también la responsabilidad de garantizar el bienestar de los ciudadanos, sin que por ello se obstaculicen innecesariamente las condiciones de competitividad para el desenvolvimiento de la actividad económica del país.


 


3°- Que para garantizar a la población la ingestión de alimentos de buena calidad y en condiciones sanitarias óptimas, se hace imprescindible regular formalmente el registro de alimentos, de conformidad con aquellos que así lo requieran según los riesgos que impliquen para la salud de las personas, sin que dicho registro signifique demoras indebidas y sin discriminar entre productos nacionales e importados.


 


4°- Que la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, establece la obligación de la Administración Publica de revisar, analizar y simplificar los trámites, sin dejar de cumplir con las exigencias necesarias para proteger la salud humana.


 


5°- Que la Ley de Ejecución de los Acuerdos de la Ronda de Uruguay en su artículo 7, establece la competencia que tiene este Ministerio para ejecutar el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (AMSF).


 


6°- Que la obligación de este Ministerio de proteger la Salud Pública, -y en este caso específico en materia de alimentos-, se ve concretada mediante una adecuada vigilancia de la calidad sanitaria en el mercado y de la verificación de condiciones adecuadas de manufactura, manipulación y preparación de alimentos, acordes con los procedimientos de control, inspección y aprobación del AMSF."


    Como puede observarse, estamos en presencia de una libertad o derecho fundamental (de empresa o de comercio) que se somete a un régimen preventivo, en aras de garantizar un derecho fundamental superior (el de la salud de los habitantes de la República). Como es bien, el "… sistema preventivo subordina el ejercicio de la libertad a una intervención previa de la Administración, que impone obligaciones al administrado para impedir que este abuse de su libertad. Sólo está permitido lo que está autorizado de manera expresa o tácita. La decisión administrativa parte de la compatibilidad o no de la libertad con las necesidades del orden. Existen diversos procedimientos de actuación administrativa en el régimen preventivo, pero los más usuales son la autorización previa y la prohibición. La primera caracteriza al régimen preventivo: la libertad no puede ser ejercida sino a partir de una autorización administrativa…" ROJAS (Magda Inés). El Poder Ejecutivo en Costa Rica, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 2° edición, 2000, página 500. En este caso el permiso y el registro son requeridos, no tanto por el temor de que exista un abuso de la libertad, sino para proteger otro derecho fundamental, como lo es el derecho a la salud.


 


    Así las cosas, toda persona que se ocupa de la importación, elaboración y comercialización de productos alimentarios debe obtener el permiso del Ministerio de Salud y registro del producto. En este aspecto, la normativa legal y reglamentaria es clara, precisa y, por consiguiente, no amerita mayores comentarios el punto.


 


    Ahora bien, en el caso de las bebidas alcohólicas tenemos que existen dos competencias exclusivas en cabeza de un ente y un órgano. La primera, tiene como sujeto al Consejo Nacional de Producción, toda vez que a través de la Fábrica Nacional de Licores, le compete otorgar las concesiones para la elaboración de licores que cumplan con los requisitos y condiciones que establece el Reglamento respectivo. La segunda, tiene como sujeto al Ministerio de Salud, ya que le compete otorgar el permiso y realizar el respectivo registro para que una persona pueda elaborar o comercializar este tipo de productos. Como puede observarse de lo que llevamos dicho, para que una persona pueda elaborar bebidas alcohólicas requiere, primero, de la concesión otorgada por FANAL, segundo, del permiso y respectivo registro del producto de parte del Ministerio de Salud.


 


    Desde esta perspectiva, resulta lógico y conforme al principio de legalidad que el Ministerio de Salud exija la comprobación al justiciable de que cuenta con la respectiva concesión, cuando pretende el registro de productos alcohólicos. En primer lugar, porque sería contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales la Sala Constitucional ha señalado, en su reiterada jurisprudencia, que tienen rango constitucional, el no exigir este requisito, por la elemental razón, de que no tendría sentido alguno el registrar un producto, cuando la persona no está habitada para producirlo. Dicho en forma positiva, el permiso y el registro sólo tiene razón de ser, en el tanto y cuanto la persona pueda elaborar el producto. En esta misma dirección, no podemos perder de vista, que el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública prohíbe dictar actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica y conveniencia.


 


    En segundo término, la postura que estamos siguiendo no vulnera el principio de legalidad, por la sencilla razón de que el ordenamiento jurídico debe interpretarse en todo su conjunto, y no en forma aislada. Evidentemente, si el operador jurídico se afinca exclusivamente en el numeral 4 del Reglamento para el Registro y Comercialización de Alimentos, evidentemente habría que concluir que no se debe exigir para el registro de bebidas alcohólicas la concesión de parte de FANAL al administrado. Empero, si se hace una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico donde, además de la norma reglamentaria indicada, se incluya otras legales y reglamentarias, dada la particularidad de que tiene la actividad (monopolio del Estado), es dable pensar de que el Ministerio de Salud debe exigir que el interesado demuestre que cuenta con la concesión de FANAL.


 


    En tercer término, frente a quienes interpretar en ordenamiento jurídico en forma casuística, debemos traer a colación la técnica de las potestades implícitas (GARCIA DE ENTERRÍA Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas S.A. reimpresión a la tercera edición, 1980, página 377), la que nos dice que con base en la doctrina de los poderes inherentes o implícitos pueden inferirse por interpretación de las normas más que sobre su texto directo. Ahora bien, "…este proceso deductivo no legitima por sí mismo ninguna interpretación extensiva, y ni siquiera analógica, de la legalidad como atributiva de poderes a la Administración; tal interpretación extensiva o la aplicación de la analogía están aquí más bien excluidas de principio. Se trata, simplemente, de hacer coherente el sistema legal, que ha de suponerse, que responde a un orden de razón y no a un casuismo ciego, lo cual, por otra parte, está claro desde la doctrina general del ordenamiento que más atrás se ha expuesto y que impide identificar a éste con la Ley escrita. En este difícil filo entre una prohibición de extenciones analógicas y una exigencia de coherencia legal se mueve la doctrina de los poderes inherentes o implícitos, que son, en definitiva, poderes efectivamente atribuidos por el ordenamiento, aunque no por el componente escrito del mismo" ( GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, op. cit., página 378). Esta tesis ha sido avala por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto n.° 3136-95, manifestó lo siguiente:


"II. Específicamente, el artículo 7 de la Ley de Creación del Depósito Libre de Golfito faculta al Ministerio de Hacienda para establecer limitaciones cuantitativas para el almacenamiento y expendio de determinados artículos cuando determine que su venta incide negativamente en el desarrollo de las industrias nacionales, en la balanza de pagos, o en las recaudaciones fiscales. En otras palabras, la posibilidad de declarar la caducidad de la concesión por incumplimiento de las obligaciones del concesionario, queda implícitamente involucrada en las potestades de fiscalización y de control que tienen las autoridades que administran el Depósito, por lo cual, la norma impugnada no tendría sentido punitivo, sino de autoprotección de un servicio que fuera establecido en beneficio del interés público." (Las negritas no corresponden al original).


    Por otra parte, si concede el permiso y se otorga el registro sin verificar que el justiciable tenga la respectiva concesión para elaborar bebidas alcohólicas, por esa vía, eventualmente, se podría estar autorizando un acto contrario al ordenamiento jurídico. En otras palabras, a través del permiso y del registro se podría estar autorizando una actividad a un privado que está prohibida por ley, acto que, desde la óptica de la Procuraduría General de la República, sería sumamente serio, ya que estaría desconociendo lo que se dispone mediante ley. Es decir, podría hacer nugatoria la voluntad del legislador a través de un acto administrativo, lo que vulneraría el principio de fuerza o eficacia de la ley, así como el principio de jerarquía normativa, contemplado positivamente en el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública.


 


    En quinto término, tampoco debe desconocer el operador jurídico el hecho de que el requisito de la concesión, para la elaboración de bebidas alcohólicas en nuestro país, está establecido mediante ley; así se desprende del numeral 444 del Código Fiscal, por lo que su exigibilidad a la hora de registrar el producto ante el Ministerio de Salud es acorde con el bloque de legalidad.


 


    Por último, en este estudio se debe tener presente de que estamos frente a una actividad en la cual el Estado ejerce un monopolio, a través de la FANAL. Consecuentemente, esta actividad está fuera del comercio de los hombres y, por ende, no se aplica el numeral 28 constitucional que recoge el principio de libertad. Desde esta perspectiva, el particular no podría alegar que se le estarían vulnerando sus derechos y libertades fundamentales, en especial la de comercio o de empresa, por el hecho de que estamos en presencia de una actividad vedada a los particulares. En esta dirección, en la O.J.-005-2000 de 21 de enero del 2000, expresamos que en razón del monopolio, "…deben reputarse como actividades ilícitas, sancionables por las autoridades públicas tanto la fabricación de licores por terceras personas, como la elaboración por quiénes no son jurídicamente arrendatarias de la actividad, pero también la elaboración que los arrendantes hagan a partir de la importación de alcoholes o rones crudos. En igual forma resulta ilícita la comercialización de los alcoholes o licores fabricados o elaborados por la FANAL, que hagan terceros sin una habilitación expresa de la Fábrica." Frente al tal panorama, lo mínimo que puede y debe hacer el Ministerio de Salud, previo a registrar el producto, en estos casos, es cerciorarse de que el administrado cuenta con la respectiva concesión. Ahora bien, si estuviéramos en presencia de una actividad lícita, la cual está dentro del comercio de los hombres, donde el principio de libertad, y sus dos componentes esenciales, el principio de la autonomía de la voluntad y la igualdad de las partes contratantes, se despliega en toda su extensión, la tesis que estamos siguiendo sería insostenible. Empero, al estar frente a un caso como el descrito, existe el deber legal del Ministerio de Salud de velar para que una persona, que no cuenta con la respectiva concesión, ejerza una actividad prohibida por ley.


 


    Antes de finalizar debemos hacer una aclaración, y es que el deber impuesto a cargo del Ministerio del Salud, sólo debe ejercerlo cuando se trata de productos elaborados en Costa Rica, no así de aquellos que son importados, por la sencilla razón de que el monopolio sólo se da en el primer supuesto, y no en el segundo. En esta dirección, en el dictamen C-110-1999 de 31 de mayo de 1999, expresamos lo siguiente:


"A-. UN MONOPOLIO CREADO POR LEY


El monopolio estatal en la producción y destilación de alcoholes y algunos de sus derivados es uno de los más antiguos que tiene el Estado costarricense. Su regulación data del Código Fiscal, cuyo artículo 443 dispone en lo que interesa:


‘Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:


a) La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente. b) (...)’.


Las bebidas alcohólicas y, en general, el alcohol etílico son monopolio del Estado y su fabricación corresponde a la Fábrica Nacional de Licores. Se exceptúa lo dispuesto en el inciso d) y en el primer párrafo del artículo antes transcrito. De allí que la Procuraduría General, en su dictamen N. C76-96 de 15 de mayo de 1996, haya indicado:


‘De las normas transcritas se desprende claramente que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva. Las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero lo son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación. Los productos estancados y reservados con carácter monopólico en favor del Estado a través de la Fábrica Nacional de Licores son el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias’.


A pesar del monopolio se permite, como ha indicado la Procuraduría, que determinadas empresas privadas participen en la elaboración de bebidas alcohólicas a partir del alcohol que suministra la Fábrica. Participación que encontraba su fundamento en el numeral 444 del Código Fiscal:


El monopolio de estos artículos se explotará por el Gobierno, con arreglo a las disposiciones de este título pero el Ejecutivo podrá arrendar a particulares la explotación del monopolio, o simplemente la elaboración de licores".


Disposición que fue derogada tácitamente por la Ley Orgánica del Consejo, al condicionar el otorgamiento de nuevas concesiones a la emisión de una Ley relativa al monopolio de licores. Lo importante es que la facultad concedida por el artículo 444 antes transcrito fue utilizada para permitir que los particulares pudieran elaborar o envasar licores a partir del alcohol o de los rones que fabrica FANAL. Participación que no implica una apertura absoluta del mercado de producción: ello por cuanto la elaboración de licores por parte de los particulares no es posible si no es con base en una concesión estatal. Así, podría decirse que la producción de licores se mantiene como monopolio. Un monopolio determinado por ley y que en razón de su origen es constitucional -encuentra fundamento en el artículo 46 constitucional- y legal. Ese monopolio forma parte del orden público económico costarricense, ya que expresamente están permitidos por la Constitución los monopolios públicos, a condición de que sean creados conforme lo dispone el Texto Fundamental.


Como no se trata del establecimiento de condiciones monopólicas dentro de un mercado abierto, sino de una creación legal, el monopolio legal tiene un carácter de estabilidad: está llamado a permanecer hasta tanto la Ley que lo crea no sea derogada. Anotamos, así, el carácter permanente del monopolio de FANAL. Estima la Procuraduría que este aspecto no debe ser desconocido, puesto que no sólo implica ausencia de concurrencia en la fabricación, elaboración y comercialización de los productos estancados, sino también que la concurrencia no puede operar en la fijación de los precios de los citados productos."


 


III.- CONCLUSIÓN.


 


    El Ministerio de Salud tiene el deber de exigir al administrado la concesión otorgada por la FANAL, como requisito previo y necesario, para registrar las bebidas alcohólicas elaborados en el país en el Registro de Comercialización Alimentos que lleva ese órgano.


 


    De usted, con toda consideración y estima,


 


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


PROCURADOR CONSTITUCIONAL


 


Copia: Dra. María del Rocío Sáenz Madrigal,


Ministra de Salud.


 


FCV/mvc