O.J.-077-2003

23 de mayo del 2003

 

 

Señor

Jorge Walter Bolaños Rojas

Ministro

MINISTERIO DE HACIENDA

S. D.

 

 

Estimado señor:

 

    Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio DM-899 de 21 de mayo de 2003, mediante el cual solicita a este Despacho el criterio técnico jurídico respecto de lo siguiente:

"1.-¿ Pueden incluirse en planillas de pago de pensionados, casos con las características citadas anteriormente, cuyo derecho jubilatorio lo otorga actualmente la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional por el Régimen de Reparto, lo deniega la Dirección Nacional de Pensiones por constar traslado de régimen, y lo concede en apelación el Tribunal Superior de Trabajo- actuando este último como Jerarca Impropio-, y considerando para el otorgamiento del derecho, las cuotas aportadas al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte y aplicando la interpretación del Convenio 102 vertida en la Resolución No. 6842-99 de la Sala Constitucional?"

 

"2.- De ser afirmativa la respuesta:

a.- Cómo se debe proceder para que este Ministerio no incurra en realizar un pago doble; el primero a la CCSS y a la Operadora de Pensiones (ya realizado); y el segundo, en planillas de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional? Y

b.- Cuál sería el procedimiento para recuperar las sumas giradas tanto al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la C.C.S.S. como a la Operadora de Pensiones?" (SIC)

I.- ANTECEDENTES DE LO PLANTEADO:

 

    Nos indica usted que, por la responsabilidad que el Ministerio de Hacienda tiene en materia de gasto público y por tratarse de pensiones y jubilaciones con cargo al Presupuesto Nacional, es que surgen dichas interrogantes, explicándonos que: "… la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional ha resuelto favorablemente solicitudes de jubilaciones por el régimen de Reparto establecido en la Ley No. 7531 del 13 de julio y sus reformas, Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, a personas que solicitaron previamente el traslado de dicho régimen al de Invalidez, Vejez y Muerte administrado por la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS) que contempla la misma Ley, y que permite el depósito del remanente por cotización, a favor de los interesados, en una operadora de pensiones de su elección. Dichas aprobaciones han sido denegadas en resolución final por la Dirección Nacional de Pensiones, pero aprobadas en apelación por el Tribunal Superior de Trabajo en su condición de jerarca impropio –condición esta última atribuida por la misma ley- ,con fundamento en la interpretación emitida en el Voto 6842-99 sobre el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)."

 

II.- DE PREVIO:

 

    Antes de referirnos a los aspectos planteados, hay que acotar que de conformidad con los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) este Órgano Consultor de la Administración Pública no puede emitir criterio vinculante sobre asuntos concretos que incumbe resolver a la Administración Pública, no sin antes contravenir con el principio de legalidad que le rige. En ese sentido, se ha indicado, reiteradamente:

"… es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa."

(Vid, Dictamen C-188-2002 de 23 de julio del 2002)

    De manera que, y en virtud de que su consulta se constriñe a asuntos concretos y pendientes de ejecutar por parte de ese Ministerio, esta Procuraduría se inhibe de externar un pronunciamiento del carácter indicado.

 

    No obstante y de forma general, emitirá una opinión jurídica simple, que no tiene la virtud de ser vinculante para la Administración, más que para coadyuvar a la decisión del tema en mención.

 

III.- FONDO DEL ASUNTO:

 

    En relación con la primera pregunta, debemos manifestar que, no obstante que existen razones suficientes y claras para reconsiderar los supuestos jurídicos y fácticos en que se han basado tanto la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional y el Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito del Poder Judicial– en carácter de órgano jerárquico impropio- para emitir las correspondientes resoluciones, es lo cierto que a través de ellas, se han declarado derechos subjetivos a favor de un grupo de personas, otorgándoseles el derecho a la pensión -bajo el Régimen de Reparto de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, a tenor de la Ley Número 7531 de 10 de julio de 1995 y sus reformas- por lo que, de conformidad con la "doctrina de los actos propios", a la Administración le está vedado suprimir, revocar o modificar por su propia acción aquellas actuaciones dadas al margen del ordenamiento jurídico, en donde han surgido derechos de la naturaleza mencionada.(Ver, entre otros, Voto Constitucional No. 5648-94 de las 17:00 horas del 28 de setiembre de 1994, Recurso de Amparo)

 

    Por esa razón, existe en nuestro ordenamiento jurídico procedimientos previos a enmendar cualquier situación como la apuntada. Así, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, estipula en lo conducente:

173.- 1 Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora Contenciosa Administrativa, previo dictamen favorable de la de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

    Tal procedimiento es requerido cuando el acto externado está viciado de nulidad de una manera evidente, manifiesta y absoluta, tal que la irregularidad resulta visible fácilmente.

 

    Si por el contrario, el acto contiene vicios que pueden producir la nulidad absoluta o relativa, la Administración debe declarar la lesividad del mismo, recurriendo al procedimiento estipulado en los artículos 10, inciso 4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En este sentido, esta Procuraduría ha señalado:

"… Pasamos ahora a referirnos al "Procedimiento jurídico correcto y oportuno para declarar la nulidad de ese régimen, en caso de ser necesario". Sobre el particular, y dados los términos en que el criterio legal analizó el caso del grupo sujeto a prohibición durante la vigencia del laudo, entendemos que a lo que se hace referencia en este punto es a la situación de los otros servidores; o sea de los contemplados en el Acuerdo de Junta Directiva contenido en el artículo 8º de la sesión Nº 4621-92 de 9 de diciembre de 1992. Con respecto a ellos, considera esta Procuraduría que dado que en opinión de la asesoría legal, según la transcripción hecha al analizar el punto anterior, la calificación o grado de la nulidad es absoluta, entonces los mecanismos para la declaratoria respectiva son los indicados también en dicho criterio legal. Nos referimos a la vía del contencioso de lesividad (artículos 10, inciso 4º y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) si se considerare que lo que existe es sólo una nulidad absoluta; o bien, la del mecanismo contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, si se llegare a estimar que tal nulidad, además de absoluta, es evidente y manifiesta. Por lo anterior, lo que procede en derecho es que la Junta Directiva de ese Banco defina, en su condición de órgano competente para tal efecto, si acoge el criterio legal, en cuanto concluye que existió una nulidad absoluta; luego, tendría que valorarse, también por la administración activa, si en ella concurren a la vez las características que la puedan convertir en evidente y manifiesta, en los términos establecidos por el citado artículo 173. De no ser así, la vía correspondiente para anular dicho acto sólo podría ser la del proceso contencioso de lesividad. No obstante, y tal y como se dispone en esa última norma, así como en reiterada jurisprudencia administrativa de este Despacho, la calificación de la nulidad absoluta como evidente y manifiesta, sólo puede hacerla la administración activa que emitió el acto declaratorio de derechos; pero, además, debe cumplirse de previo con la garantía del debido proceso para quienes favoreció el acto cuya nulidad se pretende declarar, lo cual también ha quedado claramente establecido. Para tal efecto, el procedimiento administrativo a seguir debe ser el ordinario, previsto en el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto resulta obvio que para poder calificar la nulidad como absoluta, en su grado de evidente y manifiesta, sólo una vez garantizada la defensa a los titulares del derecho declarado por el acto que se pretende anular, es que la administración involucrada puede contar con los elementos de juicio necesarios para definir su posición con respecto a la existencia de los vicios y de su gravedad. En ese sentido se han pronunciado tanto esta Procuraduría, como la propia Sala Constitucional. Así, se ha sostenido que: "...para determinar la existencia de tal vicio, la Administración Debe seguir el procedimiento regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley general de la Administración Pública..." (Dictamen C-152-90 de 10 de setiembre de 1990). Por su parte, la Sala ha dicho que: "En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental...es preciso que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente y, finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo, todo ello es constitutivo de lo que se engloba dentro del debido proceso, ..." (Sentencia Nº 1563-91 de 15 hrs. del 14 de agosto de 1991. Ver en el mismo sentido la Nº 2945-94 de 8:42 hrs. del 17 de junio de 1994). (Ver Dictamen No. C-038-99 de 15 de febrero de 1999)

    De modo que, aún cuando en el dictado de los mencionados actos se han transgredido normas como la estipulada en el artículo 30 de la referida Ley No. 7531 y artículo 29 del Decreto Número 26069-H-MTSS de 26 de mayo de 1997, estas actuaciones no pueden ser revertidas si no a través del procedimiento que para esos efectos existen en nuestra legislación administrativa.

 

    No está demás indicar que en relación con la exclusión del Régimen de Reparto, este Despacho en un caso similar al consultado y mediante el Dictamen C-172 de 17 de 17 de setiembre de 1997, ha señalado, en lo que interesa:

"I.- ¿Puede la Universidad efectuar los trámites para reintegrar en su régimen a los servidores de esta Institución que a partir del 10 de junio de 1995, ejercieron el derecho de opción y se afiliaron al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS ?. El Poder Ejecutivo, mediante DE-No. 26069-H-MTSS de 26 de mayo de 1997 -vigente a partir del viernes 30 de mayo de 1997- dictó el "Reglamento para el traslado de trabajadores y el traspaso de cuotas del Régimen de Reparto al Régimen de Capitalización del Sistema de Pensiones del Magisterio Nacional y del Sistema de Pensiones del Magisterio Nacional al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social", fundando este cuerpo normativo secundario en la Ley No. 7531 de 13 de julio de 1995 denominada "Reforma Integral del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional".

La existencia futura de este reglamento ya había sido considerada en el artículo 12 del DE-No. 25109-MP-H-MTSS publicado en La Gaceta No. 89 del viernes 10 de mayo de 1996, llamado "Reglamento a la Ley No. 7531 de 10 de julio de 1995 Reforma integral al Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional", cuyo texto dispone literalmente en lo que interesa :

"(...) Para efectos de reglamentar el traslado de funcionarios del Régimen Transitorio de Reparto al de Invalidez Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social el Poder Ejecutivo emitirá un reglamento especial". (El destacado no es del texto original).

Por el origen de esta normativa infralegal, este "reglamento especial" es, técnicamente, un reglamento ejecutivo, pues viene a desarrollar una parte del contenido de la Ley 7531, específicamente lo atinente al traslado de trabajadores y al traspaso de cuotas de un régimen de pensiones a otro.

Si el ente consultante estima que esta normativa reglamentaria, y específicamente su Transitorio II, se opone al artículo 31 de la Ley 7531, es una situación a dirimir en la vía jurisdiccional competente.

Como se indicará en el "Aparte II", la "opción de traspaso" al régimen jubilatorio de la Caja Costarricense de Seguro Social, debe entenderse en cuanto a su "perfección" o "no perfección", a partir de lo que establece el Transitorio II del DE-No. 26069-H-MTSS en cuanto al "derecho de oposición". Debe considerarse además, que el artículo 34 de la Constitución Política autoriza la aplicación retroactiva de las normas jurídicas, cuando éstas no 2 causan perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas". El derecho a la jubilación es un "derecho subjetivo constitucional". La Sala Constitucional, en el Voto 184-97, señala que :

"(...) sí existe un derecho constitucional y fundamental a la jubilación, a favor de todo trabajador, en general ; derecho que, como tal, pertenece y debe ser reconocido a todo ser humano, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna de conformidad con los artículos 33 y 73 de la Constitución".

En el Transitorio II de este cuerpo normativo reglamentario se reconoce el derecho subjetivo "de oposición" en beneficio de los trabajadores, siempre que éstos se encuentren en los supuestos contemplados en el contenido de esta normativa de vigencia temporal. Específicamente, el Transitorio II dispone textualmente :

"De conformidad con el artículo 11 de este Reglamento, los funcionarios que a la entrada en vigencia de este reglamento hubiesen solicitado su exclusión del sistema de pensiones del Magisterio Nacional y su inclusión en el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social contarán con dos meses para manifestar su oposición. Caso contrario, la opción de trasladado se tendrá por perfeccionada y sus efectos no podrán retrotraerse. Los interesados podrán enviar una nota al departamento de personal, renunciado a dicho plazo". (El destacado no es del texto original).

Para efectos de la consulta, es necesario considerar tres supuestos contenidos en el Transitorio II : A) Ambito de aplicación del transitorio. B) Plazo para oponerse al cambio de régimen de pensión. C) Perfección de la opción de traslado y sus efectos.

A) AMBITO DE APLICACIÓN DEL TRANSITORIO II.

Esta norma transitoria II contempla el caso de los funcionarios que "antes" de la entrada en vigencia del DE-26069-H-MTSS -el viernes 30 de mayo de 1997- ya habían solicitado "su exclusión" del sistema de pensiones del Magisterio Nacional y "su inclusión" en el sistema de Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social. Consecuentemente, todos los servidores que "antes" de la entrada en vigencia de este "reglamento especial" hubiesen solicitado su exclusión e inclusión en los términos señalados, benefician -si esa es y fue su voluntad- del derecho subjetivo de oposición que se les confería reglamentariamente.

B) PLAZO PARA OPONERSE AL CAMBIO DE RÉGIMEN DE PENSIÓN.

A partir del viernes 30 de mayo de 1997, fecha en que se inicia la vigencia del decreto reglamentario No. 26069-H-MTSS, todos los servidores indicados en el punto "B", tenían un plazo de hasta "dos meses" para manifestar su derecho de oposición. Es decir, todos los funcionarios que habían solicitado su inclusión en el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, tenían el derecho de "oponerse" a permanecer jurídicamente en ese régimen de la Caja. Este derecho de oposición lo estableció el Poder Ejecutivo para que el servidor del Magisterio Nacional pudiese retornar, con todos sus derechos, al régimen de pensiones propio del Magisterio Nacional.

C) PERFECCIÓN DE LA OPCIÓN DE TRASLADO Y SUS EFECTOS.

El Transitorio II establece que si el funcionario no expresa su derecho de oposición, la "opción de traslado" se tendría por "perfeccionada" con el transcurso de los "dos meses" y sus efectos no podrían retrotraerse. Conforme a esta norma, la inexistencia de oposición, generaba jurídicamente la perfección de la opción de traslado que se había realizado con anterioridad a la vigencia del DE-No.

26069-H-MTSS reglamentario. Y perfeccionado el "traslado", los efectos jurídicos de éste ya no podían retrotraerse, con lo que el servidor quedaba regido por el sistema de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.

Por el contrario, si el funcionario, expresaba "su oposición", la "opción de traslado" no alcanzaba su perfección, y el servidor adquiría el derecho subjetivo a retornar al régimen de pensiones del Magisterio Nacional del cual había salido.

Por todo lo anterior, y de conformidad con el Transitorio II del DE-No. 26069-H- MTSS, debe la Universidad Nacional efectuar los trámites para reintegrar, en el régimen de pensiones del Magisterio Nacional, a todos los servidores de esta Institución que, a partir del 10 de junio de 1995, ejercieron su derecho de opción y se afiliaron al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, y que posteriormente ejercieron su derecho de oposición para efectos de reincorporarse al Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.

II. ¿Puede la Universidad aplicar lo dispuesto por el artículo 11 y Transitorios I y II del Decreto 26069 H-MTSS, y otorgar dos meses a los trabajadores que ejercen el derecho de opción para que reconsideren su decisión o debe aplicar el artículo 32 de la ley 7531 ?. En el mismo sentido, ¿dichas normas se pueden aplicar legalmente a funcionarios que ya están adscritos al seguro de IVM por haber ejercido el derecho de opción con anterioridad a la vigencia de dicho derecho ?.

En este aparte II se formulan dos preguntas. La primera pregunta se refiere a si la Universidad Nacional, en aplicación del artículo 11 y Transitorios I y II del Decreto Ejecutivo No. 26069-H-MTSS, debe otorgar "dos meses" a los trabajadores para que ejerzan el "derecho de opción" a fin de que reconsideren su decisión o si debe aplicarse el artículo 32 de la Ley 7531. En esta primera pregunta se invoca expresamente el artículo 32 de la Ley 7531 ; sin embargo pareciera referirse el ente consultante, dentro del contexto, al numeral 31 de este cuerpo legal. En todo caso, para un mayor entendimiento, se hará alusión a ambas normas.

En el aparte I de este dictamen, se explicó que el Transitorio II se refería a los funcionarios que, oportunamente, "solicitaron" su inclusión en el régimen jubilatorio de la Caja Costarricense de Seguro Social. Se trata de situaciones acaecidas "antes" de la vigencia de este DE-No. 26069-H-MTSS. Estos servidores tuvieron un plazo de hasta "dos meses" para ejercer su derecho de oposición en los términos del Transitorio II.

Por tanto, no es procedente, conforme a la relación del artículo 11 y Transitorio II otorgarles hasta "dos meses" para que ejerzan su .derecho de opción" (que ya ejercieron pero que no había alcanzado su "perfección" por disposición del reglamento especial que se analiza). Todo, por cuanto lo que se autoriza reglamentariamente, respecto de este grupo de trabajadores, es el "derecho de oposición" al "derecho de opción" que ya habían utilizado. En virtud de lo anterior, y respecto de los servidores que ejercieron su "derecho de oposición" resulta improcedente la aplicación del artículo 32 de la Ley 7531 que regula el "trámite" que sigue la "solicitud de traspaso" del Régimen Jubilatorio del Magisterio Nacional" al Régimen de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social.

En cuanto a los funcionarios que se encuentran en el supuesto del Transitorio I del DE- No. 26069-H-MTSS, la situación jurídica es diferente. Se trata de aquel grupo de trabajadores que "antes" de la entrada en vigencia del DE. No. 26060-H-MTSS, ya habían solicitado su exclusión del Régimen Jubilatorio del Magisterio Nacional y su inclusión en el Régimen Jubilatorio de la Caja Costarricense de Seguro Social, pero que mantienen la voluntad de pertenecer el régimen de la Caja. En este supuesto, estos servidores, cuentan con un plazo de hasta .dos meses. para "completar" los requisitos a que se refiere el artículo 9 de este reglamento ("Requisitos de la solicitud de traslado"). Debe puntualizarse que, en los términos del artículo 8 del reglamento, "es voluntaria" la "opción de traslado" del Sistema de Pensiones del Magisterio Nacional al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social.

En los supuestos del Transitorio I, el trabajador mantiene voluntariamente su "derecho de opción" y beneficia de un plazo de hasta "dos meses" para completar requisitos. Respecto de este grupo de trabajadores es improcedente exigirle que exprese "su oposición en el plazo máximo de dos meses" en cuanto a la opción de traslado al régimen de la Caja Costarricense de Seguro Social. Y si la administración universitaria requirió a los trabajadores expresar su "oposición" a la opción de traslado, y éstos no respondieron dentro del plazo indicado, la opción de traslado se habría perfeccionado ; igual perfeccionamiento se lograría, conforme a los presupuestos reglamentarios, si los servidores expresaron su consentimiento de permanecer en el régimen jubilatorio de la Caja Costarricense de Seguro Social. Si por el contrario, los funcionarios expresaron su "derecho de oposición", se les aplicaría lo dispuesto en el Transitorio II según se explicó antes.

Debe entenderse que el artículo 11 del reglamento se aplica íntegramente a los servidores que -a partir de la vigencia del DE-No. 26069-H-MTSS- formulen su solicitud de "exclusión" del régimen jubilatorio del Magisterio Nacional y su "inclusión" en el régimen jubilatorio de la Caja Costarricense de Seguro Social, y no a quienes hubiesen hecho esta solicitud "exclusión-inclusión" "antes" de la vigencia de este reglamento ; pues en este último supuesto, se aplica, según el caso, los Transitorios I y II reglamentarios.

En cuanto a la aplicación del artículo 31 de la Ley 7531, debe, primeramente, transcribirse su texto, a fin de determinar su alcance :

"La opción de traspaso a la que se refiere el párrafo tercero del artículo anterior (traspaso a la CCSS), podrá ejercerse por una sola vez, de manera que no procederá incluir de nuevo en el Régimen del Magisterio a los funcionarios que hayan optado por traspasarse al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social". (Los escrito entre paréntesis y el destacado no es del texto original). Relacionando este artículo 31 con el Transitorio II del DE-No. 26069-H-MTSS, tenemos que el "traspaso" al régimen de la CCSS no está "perfeccionado" por lo dispuesto reglamentariamente. Por lo que el retorno al Régimen Jubilatorio del Magisterio Nacional, es jurídicamente procedente. No puede entonces, de modo independiente, aplicarse el artículo 31 de la Ley 7531, causando perjuicio a los trabajadores que reclaman legítimamente el derecho subjetivo de regresar al régimen jubilatorio del Magisterio Nacional.

En lo referente al artículo 32 de la Ley 7521, dispone éste que :

"Trámite" El interesado deberá dirigir la solicitud de traspaso al departamento de personal o de recursos humanos de la institución donde se encuentra laborando. Ese departamento lo excluirá a partir del primer día del mes siguiente al recibo de la solicitud. Del acto de exclusión, se enviará copia a la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional. El Estado procederá a la liquidación actuarial respectiva y enterará a la Caja Costarricense de Seguro Social, el aporte de cotizaciones correspondiente a quien solicite el traspaso". Esta norma regula el "trámite" que debe observarse en las solicitudes de traspaso del Régimen jubilatorio del Magisterio Nacional al de la Caja Costarricense de Seguro Social. Pero esta opción de traslado no se perfeccionó, conforme a lo autorizado por el Transitorio II del DE-No. 26069-H-MTSS, respecto de quienes ejercieron el derecho de oposición. Por tal razón, resulta inaplicable el artículo 32 -por sus efectos- a quienes ejercieron su derecho de oposición, dentro del plazo conferido por el Transitorio II.

En relación a la segunda pregunta del "aparte II" referente a si las normas - particularmente los Transitorios I y II- pueden aplicarse a los funcionarios que ya están adscritos al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social por haber ejercido el "derecho de opción" con "anterioridad" a la vigencia del DE-No. 26069-H- MTSS, la respuesta es afirmativa.

La finalidad de estos Transitorios es permitir que los servidores que ya habían jurídicamente optado por el régimen jubilatorio de la Caja Costarricense de Seguro Social, decidieran, voluntariamente, su regreso al régimen de pensiones del Magisterio Nacional.

El derecho de opción sólo se perfecciona si se cumple con los presupuestos reglamentarios que lo regulan. Y que en caso de oposición a la opción del traslado, el trabajador queda sometido al régimen jubilatorio del Magisterio Nacional, como se explicará en el "aparte III" siguiente.

III. ¿En qué momento debe considerarse perfeccionada la acción de traslado, para el caso de los servidores que están trasladados y cotizar (sic) al seguro de IVM de la CCSS desde el año de 1995 o después, pero con anterioridad a la vigencia del decreto 26069 H- MTSS ?.

La perfección de la "opción de traslado" debe analizarse conforme a la regulación contenida en los Transitorios I y II del DE-No. 26069-H-MTSS.

El Transitorio I señala que los funcionarios que "antes" de la vigencia de este reglamento hubiesen solicitado su "exclusión" del régimen jubilatorio del Magisterio Nacional y su "inclusión" en el régimen jubilatorio de la Caja Costarricense de Seguro Social, contarán con un plazo de hasta "dos meses", a partir de la vigencia del DE-26069-H-MTSS, para completar los requisitos a que se refiere el artículo 9 de este reglamento. Este ordinal 9 hace una enumeración de los requisitos que deben observarse por quienes deseen ejercer el derecho de traslado al sistema de pensiones y jubilaciones de la Caja Costarricense de Seguro Social. Cumplidos estos requisitos, dentro del plazo máximo de dos meses, la inclusión en el régimen de la Caja, según dispone el artículo 11 del reglamento, "será efectiva a partir del primer día del mes siguiente al perfeccionamiento de la solicitud de traslado, sea a partir del primer día del mes siguiente al vencimiento del plazo de dos meses señalado en el párrafo anterior o del recibo de la renuncia del plazo". Y el párrafo final de esta norma 11 aclara aún más la situación del trabajador trasladado al régimen de la CCSS cuando señala que : .A partir del momento de la inclusión y con independencia de que se haya realizado el traslado efectivo de cuotas, el funcionario trasladado gozará de todos los beneficios del régimen, siempre y cuando cumpla con las condiciones en él establecidas".

El transitorio II regula también el instituto de la perfección en lo atinente a la opción de traslado, de aquellas solicitadas formuladas e incluso efectivamente ejecutadas "antes" de la entrada en vigencia del reglamento que se analiza. Conforme a lo dispuesto en este reglamento, la perfección o no del traslado al régimen jubilatorio de la Caja Costarricense de Seguro Social, depende de la voluntad del trabajador.

Como principio general, el reglamento dispone que los traslados solicitados e incluso ejecutados, sólo se perfeccionan si transcurre un plazo de "dos meses", a partir de la vigencia del DE-26069-H-MTSS, sin que el trabajador haya externado su "derecho de oposición" durante ese tiempo. La invocación de este derecho de oposición impide jurídicamente la perfección del derecho de opción, y sitúa al reclamante del derecho subjetivo en el régimen jubilatorio del Magisterio Nacional."

    No se hace comentario del texto transcrito, ya que su contenido resulta claro a los efectos de lo que aquí atañe, más que indicar que en lo que respecta a la opción que ofrece la normativa legal de cita para cambiarse al Régimen de Pensiones que administra la Caja Costarricense del Seguro Social, sólo podrá ejercerse por una sola vez. En similar sentido, lo ha indicado el Tribunal Constitucional:

"Lo pretendido por los recurrentes es que mediante la vía constitucional, obtener la autorización para reincorporarse al régimen de pensiones del Magisterio Nacional, lo que a todas luces es improcedente. En efecto, de conformidad con lo establecido en la Ley N° 7531 de 13 de julio de 1995, se ofreció la posibilidad de trasladarse de cualquier régimen especial de jubilación, al régimen general, sea, que los aquí accionantes, en virtud de laborar en dos universidades estatales, estaban afiliados al régimen que administra la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, decidiendo de forma voluntaria y apegados a la posibilidad legal mencionada, trasladarse al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, para lo cual presentaron las solicitudes correspondientes, de las que no se aportan copias, pero que indican lo fue hace cinco años. La tramitación de sus solicitudes han seguido su curso normal, pero luego de estos años sin que se hubiera verificado aun el traslado efectivo de sus cuotas anteriores al nuevo régimen, alegan en el amparo que el acto de traspaso no se ha perfeccionado y por ello piden a la Sala se ordene el reintegro a su otrora régimen. Lo anterior no es posible desde el punto de vista legal, ya que el reglamento aplicable a estos casos, el Decreto Ejecutivo N° 26096-H-MTSS publicado en el diario oficial el 30 de mayo de 1997, establece en su artículo 31 un plazo límite para que los solicitantes de traslado puedan optar por su reintegro, ello dentro de los dos primeros meses desde la presentación de la solicitud respectiva, lo que no fue ejercido por alguno de los aquí recurrentes, según se ha informado bajo la fe de juramento. En ese sentido, en los informes rendidos con ocasión de este recurso de amparo, se ha indicado que la Procuraduría General de la República se pronunció sobre ese aspecto, reafirmando la imposibilidad legal de retrotraer las consecuencias de la tramitación de las solicitudes de traslado de régimen de pensiones, una vez transcurrido el plazo mencionado (dictamen C-172-97 de 17 de setiembre de 1997). Desde esa óptica, lo pretendido por los recurrentes es que la Sala interfiera en aspectos que deben ser sometidos a otras jurisdicciones ordinarias y que incluso, la situación ya ha sido resuelta con carácter vinculante.

Si bien ha existido algún tipo de atraso en la tramitación de las solicitudes de los aquí recurrentes, lo cierto es que sus situaciones no han quedado desamparadas como se pretende hacer ver en el libelo de este amparo, ya que en el informe rendido bajo la fe de juramento por parte del Ministro de Hacienda, se indica que desde que se inician los trámites, y sin importar el efectivo traslado de las cuotas anteriores, los petentes quedan por ley cubiertos por el nuevo régimen, sea el que administra la Caja Costarricense de Seguro Social. Así, según se indicó en el caso manifestado en el amparo por los recurrentes, no se trató de una desprotección, sino de una discrepancia por el monto reconocido, situación que es muy diferente. De todas formas, según se ha indicado en el informe rendido por el Ministro de Hacienda, los casos de los accionantes se encuentran en las dos últimas fases previas al traspaso efectivo hacía el nuevo régimen y el complementario, de las cuotas que ya se habían cubierto para el régimen del Magisterio, situación que parece ser la preocupación mayor de los accionantes.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser declarado sin lugar."

(Ver. Resolución No. 2001-07544 de 8:52 horas de 3 de agosto del 2001)

    Asimismo, es importante observar que tanto la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional como el mismo Órgano Jerárquico Impropio, han incurrido en error al invocar en sus resoluciones el Convenio 102 para argumentar el cumplimiento de un tiempo mínimo de pertencia al "régimen jubilatorio del Magisterio Nacional", y otorgar de esa manera, las pensiones a personas que anteriormente solicitaron trasladarse al Régimen de Pensiones de la Caja Costarricense del Seguro Social. En estos casos, ya esta Procuraduría, ha indicado:

"De conformidad con todo lo expuesto, procedemos a contestar puntualmente las interrogantes vertidas en su consulta, en los siguientes términos:

1.- De conformidad con el cambio operado en el criterio vertido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a través de la resolución Nº 2000-02091 de las 8:30 horas del 8 de marzo del 2000 –el cual ha sido sobradamente reconocido por la jurisprudencia más reciente de la Sala Segunda-, el concepto de "residencia" contenido en el artículo 29.1 inciso a) del Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) -aprobado por Ley de la República Nº 4636 de 29 de marzo de 1971- debe interpretarse bajo la acepción dada por el propio Convenio en su artículo 1.1 inciso; es decir, como un concepto con alcance estrictamente geográfico-territorial, cual es la residencia o domicilio habitual en el territorio del país miembro.

2.- Con el cambio operado en la jurisprudencia nacional, y especialmente por la enunciación expresa que hace el propio Convenio 102 de la O.I.T., en lo atinente a la definición del concepto de "residencia", no puede interpretarse que por el solo hecho de haber cotizado o laborado por más de 20 años al amparo de un determinado régimen de pensiones y jubilaciones, surja a favor de las personas un derecho a obtener la jubilación o la pensión acorde con los requisitos establecidos por la normativa originaria, sin que modificaciones o derogaciones posteriores puedan resultarle aplicables. Recuérdese que según ha referido la propia Sala Constitucional: "nadie tiene derecho a la inmutabilidad del ordenamiento, es decir, a que las reglas nunca cambien, por eso el principio de irretroactividad no impide que una vez nacida a la vida jurídica la regla que conecta el hecho con el efecto, no puede ser modificada, e incluso suprimida por una norma posterior". ( Resolución N° 6134-98 de 26 de agosto de 1998).

3.- La jurisprudencia, entendida como el conjunto de reglas generales que nacen de la reiteración de varias decisiones conformes de los más altos Tribunales Judiciales sobre una materia determinada, es un típico ejemplo de fuentes no escritas de nuestro ordenamiento jurídico (Artículo 7º de la Ley General de la Administración Pública), y como tal, en el ordenamiento costarricense no sólo se le reconoce expresamente la posibilidad de crear derecho, es decir, de elaborar normas de observancia obligatoria, sino que le confiere a esa fuente no escrita, el mismo rango de la norma que interpreta, integra o delimita.

Así las cosas, y partiendo del inexorable sometimiento que tiene la Administración Pública respecto de todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento (arts. 11, 13 y 158 de la Ley General citada), resulta imperativo que la Dirección Nacional de Pensiones, así como cualquier órgano u ente involucrado o encargado de resolver las gestiones relacionadas con el otorgamiento o modificación de los beneficios de distintos regímenes de pensiones o jubilaciones existentes, deba adaptar sus criterios a la jurisprudencia aludida en este dictamen, tanto de la Sala Constitucional, como de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que superaron sobradamente los criterios vertidos en la sentencia Nº 6842-99, y su voto aclaratorio número 2000-0673, sobre el concepto de "residencia".

(Ver, Dictamen No. C-114-2003 de 28 de abril del 2003)

    Finalmente, en cuanto a la interrogante "¿ Cómo se debe proceder para que este Ministerio no incurra en realizar un pago doble; el primero a la CCSS y a la Operadora de Pensiones (ya realizado); y el segundo, en planillas de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional?", cabe manifestar lo siguiente:

 

    Esta Procuraduría entiende que cuando allí se habla de "un pago doble", se hace referencia, por una parte, al pago correspondiente a lo que podría llamarse el reintegro de las cuotas -a la Caja Costarricense y a la Operadora de Pensiones- con motivo del cambio de régimen que solicitó la persona en su oportunidad; mientras que el otro pago debe entenderse referido a los fondos del Presupuesto Nacional destinados a cubrir el beneficio, una vez que nace el derecho a su disfrute. En otras palabras, no se estaría ante la presencia de un doble pago por el mismo concepto: por ejemplo, doble salario o doble pensión por la misma causa, que es lo que es lo que suele desautorizar el Ordenamiento Jurídico.

 

    Aclarado lo anterior, nuestro criterio al respecto es que mientras no se haya declarado la nulidad absoluta, evidente y manifiesta o, en su caso, la lesividad a los intereses públicos, el acto que reconoció el beneficio jubilatorio dentro del Régimen del Magisterio, surte plenos efectos. Por consiguiente, tanto la obligación de pago de cuotas, como la relacionada con el derecho a la pensión, ambas con cargo al Presupuesto Nacional, son ineludibles.

 

    Respecto de la otra parte de la interrogante que expresa: "¿Cuál sería el procedimiento para recuperar las sumas giradas tanto al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la C.C.S.S. como a la Operadora de Pensiones?" Si bien ello es un aspecto de índole administrativo contable (más que jurídico) esta Procuraduría considera que tal duda resulta prematura a estas alturas, en virtud de que el acto declaratorio del derecho pensionístico eventualmente podría ser anulado; o sea que no tendría sentido alguno recuperar las sumas giradas en su oportunidad a la Caja Costarricense del Seguro Social y a la Operadora de Pensiones, si jurídicamente es factible que la persona sea vea compelida a regresar a ese otro Régimen de Pensiones.

 

    Por consiguiente, sólo en el caso de que el beneficio en definitiva deba cubrirse con cargo a los fondos del Presupuesto Nacional, es que podría pensarse en la recuperación de las sumas correspondientes a la cotización. Mientras tanto, se mantiene latente la posibilidad de que esos fondos de pensiones sean los que deban sostener el beneficio de las personas que lograron obtener nuevamente el cambio del régimen. Por ello, repetimos, actualmente no tendría sentido intentar la respectiva devolución, lo cual hasta podría resultar contraproducente.

 

    De la forma expuesta quedan evacuadas sus interrogantes.

 

    Del Señor Ministro,

  

 

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

ÁREA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

 

 

CI: Lic.Ovidio Pacheco

            Ministro de Trabajo y Seguridad Social

            Licda. Astrid Fischel

            Ministra de Educación Pública