C-183-2003

19 de junio del 2003

 

 

Licenciado

Ovidio Pacheco S.

Ministro

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

S. O.

 

 

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a la solicitud planteada mediante oficio de su Despacho NºDMT-259-2003, del 12 de marzo del 2003, recibido en la Procuraduría General de la República el 13 de ese mismo mes y año.

I. OBJETO DEL DICTAMEN

Mediante el oficio señalado se remiten a este Despacho los expedientes con los cuales se tramitó la solicitud de "Pensión de Guerra", según los imperativos de la Ley Nº1922 del 5 de agosto de 1955, de los señores XXX, XXX, XXX y XXX, conocido como XXX

También se remite el expediente administrativo mediante el cual se instruyó, en forma conjunta, la investigación sobre las presuntas nulidades absolutas, evidentes y manifiestas de los actos antes relacionados. Se envían dos conjuntos de piezas administrativas foliadas en forma independiente, que corresponden, aparentemente, una a un procedimiento anulado y la otra al nuevo procedimiento, así como los expedientes mediante los cuales se emitieron los actos que ahora se pretenden anular.

Se manifiesta en el oficio antes señalado:

"...

Que procediendo esta institución, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y los Dictámenes C-145 –98 de 24 de julio de 1998 y el Dictamen C-328-3001de 28 de noviembre de 2001 ambos de la Procuraduría General de la República, mismos que establecen, en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad, que ésta debe referirse a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible y manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza, y evidencia palpable de los vicios, en el que se manifiesta, y siendo que el suscrito jerarca considera que nos encontramos son lugar a dudas frente a una nulidad evidente y manifiesta en los casos citados, me permito remitir a usted , los legajos de investigación adjuntos, a fin de que la Procuraduría General de la República, rinda su dictamen respecto a la declaratoria de nulidad de los actos declarativos de derechos de los señores supracitados.

..." (El énfasis con el subrayado es nuestro).

Emitimos este dictamen en relación con el caso del señor XXX.

II. ACTUACIONES Y RESOLUCIONES SEGÚN EL EXPEDIENTE REMITIDO

Según consta en los expedientes remitidos a este Despacho:

PRIMERO. Con fecha 29 de enero de 1999, el señor XXX presentó una solicitud para que se le otorgara la "Pensión de Guerra" (folios 1 a 15 del expediente con el cual se tramitó).

SEGUNDO. Mediante resolución NºJPIG-600-99, de las 8:00 horas del 30 de agosto de 1999, la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra dispuso:

"...

Declarar con lugar la solicitud del señor XXX de calidades antes dichas. En consecuencia se otorga una INDEMNIZACION DE GUERRA POR LA SUMA DE VEINTISIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO COLONES (¢27.764.60) mensuales a partir del 29 de enero 1999 folio 10, fecha en que presentó el total de los documentos probatorios que acreditan su derecho, lo anterior en aplicación analógica del artículo 28 de la Ley Nº7302 del 15 de julio de 1992..." (el énfasis con el subrayado es nuestro. Folios 16 a 19 del expediente con el cual se tramitó esta pensión. No consta en el expediente con el cual se instruyó este procedimiento).

TERCERO. Según la resolución Nº559-PG, de las 10:00 horas del 25 de octubre de 1999, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social aprobó la resolución con la cual se otorgó la pensión indicada (folio 21 del expediente con el cual se tramitó esta pensión).

CUARTO. Mediante oficio NºDTS-009-2000, de 7 de marzo del 2000, dirigido al Lic. German Eduardo Cascante Castillo, la Licda. Sarita Rodríguez Quesada, en condición de Jefe del Departamento de Trabajo Social pidió:

"...de acuerdo con la situación planteada, le solicito revisar el expediente y los hechos planteados, a efectos de establecer si el señor XXX tiene derecho a el disfrute o no de la Pensión de Guerra y resolver de acuerdo con lo que corresponda.

..." (Folios 32 y 33 del expediente con el cual se tramitó esta pensión y 3 y 4 del expediente correspondiente al procedimiento ordinario, presuntamente al primero).

QUINTO. Mediante oficio NºDAJ-AI-329-00, de 12 de junio del 2000, los licenciados Rogelio Vargas Baldares (Asesor del Departamento de Asesoría Interna y Resoluciones) y German Cascante Castillo (Director de Asuntos Jurídicos), y la Licda. Patricia Steiner Batres (Jefe del Departamento de Asesoría interna y Resoluciones) se refieren a los actos que se pretenden anular y manifiestan, entre otros comentarios:

"...para citar algunos, nos hemos encontrado con errores como los siguientes:

a) En general se confunden los términos "pensión" e "indemnización"

...

d) Se tiene una confusión respecto al impuesto sobre la renta, al creerse que éste deriva de las propiedades que tenga el solicitante, y se comprueba con una certificación municipal, cuando la ley es clara que debe ser una certificación emitida por la Dirección General de Tributación Directa.

..." (Folios 9 a 12 del primer expediente administrativo)

SEXTO. Mediante resolución Nº274-2000, dictada a las 10:30 horas del 14 de junio del 2000, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social consideró y dispuso:

"...

CONSIDERANDO: Que la Dirección de Asuntos Jurídicos estima que existieron errores en la tramitación de los cuatro casos supra mencionados, los cuales podrían ser calificados como nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, de conformidad con el artículo 173, y

214 y siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, SE PROVEE: Nómbrase Organo Director del Proceso, a la Dirección Nacional de Pensiones, para que realice los procedimientos ordinarios, a fin de investigar y determinar las eventuales clases de nulidades de los trámites y actos declaratorios de derechos a los señores XXX... XXX... XXX...y XXX..." (El énfasis con el uso de negrita y el subrayado es nuestro. Folios 13 a 16 del expediente del primer procedimiento y 15 y 16 del expediente "Nº2").

SEPTIMO. No obstante, con resolución NºDNP-OD-001-2001, dictada a las 8:00 horas del 14 de mayo del 2001, la Dirección Nacional de Pensiones, consideró y dispuso:

"...

Vista la resolución número 274-2000 de las diez horas treinta minutos del catorce de junio de dos mil, del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, en la que se ordena a esta Dirección nombrar órgano director del proceso a fin de que se ejecute proceso ordinario a fin de determinar la existencia de nulidades en los actos declaratorios de derechos jubilatorios del Régimen de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra de los señores indicados, a fin de investigar los hechos denunciados... SE RESUELVE: Nombrar como integrantes del Organo Director, a las funcionarias del Area de Otorgamiento de Derechos de esta Dirección: LICENCIADA Andrea Serrano Rodríguez, cédula de identidad número 1-891-478, y la Licenciada Sara Rodríguez Quesada, cédula de identidad número 1-441-074, para que en forma conjunta o por separado, realicen todos los actos necesarios y que en derecho correspondan, a fin de investigar los hechos y determinar las eventuales nulidades de los trámites y actos declaratorios de derechos de los señores XXX... XXXX... XXX...Y XXX..." (folios 21 y 22)."

OCTAVO. El órgano antes indicado siguió un procedimiento el cual, de conformidad con el dictamen NºC-276-2001, de 4 de octubre del 2001, emitido por la Procuraduría General de la República, presentaba vicios que lo hacían insuficiente para garantizar el debido proceso, lo que impidió dictaminar en ese momento sobre la existencia de las presuntas nulidades absolutas, evidentes y manifiestas.

NOVENO. Dado lo anterior, mediante NºDNP-OD-002-2002, dictada a las 8:00 horas del 11 de marzo del 2002, la Dirección Nacional de Pensiones, tuvo como "resultando", consideró y dispuso, en lo que más interesa:

"...

RESULTANDO

1.-Que por resolución número 274-2000 de las diez horas treinta minutos del catorce de junio de dos mil, del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social nombra a esta Dirección Organo Director del procedimiento a fin de que se ejecute proceso ordinario a fin de determinar las eventuales clases de nulidades de los trámites y actos declaratorios de derechos de los señores XXX, XXX, XXX Y XXX...

2.-Que por resolución DNP-OD-001-2001 de las ocho horas del 14 de mayo de 2001, esta Dirección nombra integrantes del Organo Director del procedimiento a las Licenciadas Andrea Serrano Rodríguez y Sara Rodríguez Quesada.

...

CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que de conformidad con el oficio C-276-2001 de la Procuraduría General de la República se indica que en el proceso administrativo que al efecto llevó esta Dirección contra los señores indicados se establecen una serie de vicios que provocan la nulidad de todo lo actuado por el órgano director.

SEGUNDO.- Que los vicios indicados por la Procuraduría General de la República causan nulidad de lo actuado según lo establece el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública.

TERCERO.- Que la Ley General de la Administración Pública establece la posibilidad de revocar sus actos por conveniencia, oportunidad o mérito. Establece expresamente los artículos 152 y 153 de la mencionada ley:

CUARTO. - Que por todo lo anterior procede es revocar las resoluciones NºDNP-OD-001-2001 de las ocho horas del 14 de mayo de 2001, en el que esta Dirección nombra integrantes del Organo Director del Procedimiento a las licenciadas Andrea Serrano Rodríguez y Sara Rodríguez Quesada y la NºOD-IF-203-01 de las 12:24 horas del 26 de julio de 2001, que informe final del proceso ordinario, y todo lo actuado dentro del mismo, por encontrarse ilegalidades que implican nulidad de los actos ejecutados por el Organo Director y todo lo actuado dentro el proceso administrativo y realizar un nuevo procedimiento administrativo como en derecho corresponde...

QUINTO.- Que en atención a lo indicado en el considerando anterior, se nombra con ORGANO DIRECTOD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO en atención a la resolución No 274-2000 de las 10:30 horas del 14 de julio del año 2000 del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social , y a fin de INVESTIGAR Y DETERMINAR LA PRESECENSIA DE ENVENTUALES CLASES DE NULIDADES DE LOS TRAMITES Y ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS A LOS SEÑORES XXX, XXX....XXX Y XXX...

POR TANTO

LA DIRECCION NACIONAL DE PENSIONES

RESUELVE:

Con fundamento en... revóquese las resoluciones de esta Dirección NºDNP-OD-001-2001 de las ocho horas del 14 de mayo de 2001, en el que esta Dirección nombra integrantes del órgano Director del Procedimiento.... y la resolución NºOD—IF-203-01 de las 12:24 horas del 26 de julio de 2001, que es informe final del proceso ordinario , y todo lo actuado dentro del proceso administrativo instaurado bajo las mismas...y todo lo actuado dentro del proceso administrativo de conformidad con el oficio C-276-2001...Nómbrase ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO en atención a la resolución No 274-2000 de las 10:30 horas del 14 de julio del año 2000del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social a fin de INVESTIGAR Y DETERMINAR LA PRESENCIA DE ENVENTUALES CLASES DE NULIDADES DE LOS TRAMITES Y ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS A LOS SEÑORES XXX, XXX...XXX Y XXX...a la licenciada Andrea Serrano Rodríguez...y a la funcionaria Francela García Romero..." (folios 4 a 8 del expediente administrativo "Nº2").

DECIMO. Mediante resolución NºR-DNP-OD-NEJA-1575-2003, dictada a las 11:24 horas del 18 de marzo del 2002, el Organo Director del Procedimiento citó al señor XXX

DECIMO PRIMERO. En la resolución NºR-DNP-OD-NEJA-1575-2003 se tienen como elementos constitutivos del expediente administrativo las resoluciones ya revocadas y las actuaciones anuladas por la Dirección Nacional de Pensiones, según la resolución NºDNP-OD-002-2002, dictada a las 8:00 horas del 11 de marzo del 2002.

DECIMO SEGUNDO. Entre los elementos que en forma expresa se tienen como componentes del expediente administrativo, no se encuentran las piezas correspondientes al acto que se pretende anular (otorgamiento de la Pensión de Guerra), así como tampoco las que corresponden al acto con el cual se otorgó la Pensión de Hacienda.

DECIMO TERCERO. De conformidad con la anterior resolución se señalan como fechas para la comparecencia, según se consigna en el primer párrafo de los considerandos: las "DIEZ HORAS DEL DIA DOS DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DOS" y, según la parte dispositiva: "DIEZ HORAS DEL DIA DE MARZO DEL AÑO DOS MIL DOS" (folios 30 a 34 fte. Y 35 vto., del nuevo expediente).

DECIMO CUARTO. Esta resolución fue notificada el 23 de abril del 2002. (Folio 34 vuelto del expediente Nº2).

DECIMO QUINTO. Según acta levantada por el Organo Director, a las 11:25 horas del 2 de mayo del 2002:

"...

Al ser las 11:25 horas del 2 de mayo del 2002, una hora y veinte después de la hora señalada y en la fecha señalada para la celebración de la audiencia oral en el proceso administrativo iniciado para declarar la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del otorgamiento de indemnización del Régimen de Guerra y Gracia. Se da inicio la audiencia una hora y veinticinco minutos después de la hora señalada, encontrándose presentes como miembros del Organo Director la Licda. Andrea Serrano Rodríguez...y la Licda. Francela García Romero. Seguidamente se procede a dar por concluida la audiencia en virtud de que transcurrido un período de una hora y veinticinco minutos después de la hora fijada para la celebración de la audiencia oral y privada el señor XXX no se presentó a la audiencia. Sin más que agregar se da por concluida la comparecencia al ser las once horas con veintiocho minutos del dos de mayo del dos mil dos..." (folio 45).

DECIMO SEXTO. Consta en el nuevo expediente administrativo (expediente "Nº2") un impreso titulado "HISTORICO PAGOS PERSONALES", con fecha 31 de mayo del 2002, donde aparece, bajo el rubro "SALARIO DEVENGADO" (que presuntamente debe entenderse como monto percibido como "Pensión de Hacienda"), la suma de ¢298.015.00 (doscientos noventa y ocho mil quince colones). (Folio 49 del expediente "Nº2").

DECIMO SEPTIMO. Mediante resolución NºOD-IF-DAL-3639-02, dictada a las 15:24 horas del 1º de julio del 2002, el Organo Director se pronunció sobre la situación investigada (folios 63 a 74 del expediente "Nº2").

DECIMO OCTAVO. Entre los elementos que expresamente se tienen como componentes del expediente administrativo, según la resolución NºOD-IF-DAL-3639-02 (antes identificada), tampoco se encuentran las piezas correspondientes al acto que se pretende anular (otorgamiento de la Pensión de Guerra) ni las que corresponden al acto con el cual se otorgó la Pensión de Hacienda.

III. IMPROCEDENCIA DEL DICTAMEN FAVORABLE

A. El carácter excepcional de la potestad administrativa de anular actos declaratorios de derechos subjetivos

La Administración no puede volver sobre sus propios actos lesionando derechos subjetivos. Ello, como reiteradamente lo ha expuesto este órgano, violentaría las raíces mismas de nuestro sistema político.

Por ello, la potestad administrativa de anulación de actos declaratorios de derechos subjetivos es excepcional y (por la misma naturaleza de los derechos, eventualmente afectados con la eventual anulación) se requiere el cumplimiento previo del Debido Proceso, de manera efectiva.

La Administración Pública no puede soslayar las dimensiones taxativamente limitadas de esta potestad. Si lo hiciera, ello implicaría la inobservancia de Principios de Orden Público y, consecuentemente, la imputación de eventuales responsabilidades de órdenes diversos a los funcionarios y al Estado.

El legislador estableció y autorizó el ejercicio de esta potestad para el supuesto que él mismo definió como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". La utilización de esta expresión no expresa un mero capricho sino una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración. Esta garantía constituye sin duda una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.

Este carácter excepcional se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico; en forma específica, mediante el mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con el que se dispone:

"...

1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.

8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7871 de 21 de abril de 1999) (TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No.7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención).

..."  (Texto y observaciones que constan en el Sistema Nacional de Legislación Vigente).

 De tal manera, es claro que: 

La potestad de la anulación de los propios actos, por parte de la misma Administración, en tratándose actos declaratorios de derechos, es limitada.

• La potestad administrativa de anulación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.
• Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en un caso concreto, el ejercicio de la misma  constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.

Lógicamente, estos aspectos de la realidad normativa llevan, además, a la exigencia de un presupuesto esencial: la necesidad de cumplir con el Debido Proceso, de previo a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

B. El requerimiento del debido proceso. Vicios en el caso concreto

Del mismo contenido de esta potestad, ahora incorporado en el contenido normativo del artículo 173, se desprende claramente que no se puede dictaminar sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta si previamente no se ha realizado un procedimiento administrativo ordinario, fundamentalmente de conformidad con los artículos 214, siguientes y concordantes y 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

El carácter excepcional de la potestad de anulación y la exigencia del Debido constituyen principios que también se han consolidado con abundante jurisprudencia de este órgano consultivo.

1. Vicios en relación con el Debido Proceso Substantivo

De previo, es preciso reiterar que el cumplimiento del Debido Proceso es de interés público; que los imperativos constitucionales y legales no se pueden soslayar y que el Organo Director del Procedimiento puede satisfacer fácilmente esa exigencia, si ejerce las potestades y los deberes que el mismo Ordenamiento le asigna y si respeta las prohibiciones de las cuales es destinatario.

a. Organo competente para el nombramiento del Organo Director

Ya este órgano ha establecido, con abundante jurisprudencia, que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es también el competente para ordenar la apertura del procedimiento ordinario y hacer el nombramiento del Organo Director, y que este órgano también debe ser el que ordena la remisión del expediente a la Procuraduría General de la República.

La titularidad de la competencia para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se precisó con la última reforma del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuyo contenido vigente, en lo que interesa se lee así:

"...

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

..."

Igualmente, con oportunidad de esta reforma, la Procuraduría General de la República emitió la circular NºGR-1207-2000, de 16 de agosto del 2000, advirtiendo, en lo que más interesa:

"...

Por último, en relación con el jerarca administrativo de los otros entes públicos o Poderes del Estado, el órgano asesor interpreta que el órgano competente para declarar la nulidad, en principio, es el máximo jerarca de la institución. No otra cosa puede interpretarse de la frase "contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición." No obstante lo anterior, es necesario, dada la cantidad y diversidad de normas especiales que existen en nuestro ordenamiento jurídico, investigar en cada ley especial con el fin de precisar, en cada caso, a quien el legislador le ha asignado la posición de jerarca administrativo. Lo anterior, por cuanto si en una ley especial se negara la posibilidad de apelación contra los actos de un jerarca administrativo, que obviamente no sea el jerarca máximo del ente, en ese supuesto la declaratoria le correspondería a ese órgano y no al superior."

En el caso concreto podemos observar que el Ministro de Trabajo y Seguridad Social (órgano competente para tomar esta decisión) nombró un órgano director y que éste, a su vez, nombró otro órgano director para que instruyera el asunto encargado, sin estar facultado para ello.

En consecuencia, concurre un vicio en la competencia y un nombramiento ilegal que no se puede subsanar.

b. Vicios en la citación

Como ya adelantamos, en tratándose de la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con los artículos 214 siguientes y concordantes y 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

El incumplimiento de estas normas puede dar lugar a nulidades del mismo procedimiento, nulidades que podrían ser de distinta gravedad y que, según el caso, podrían impedir la declaratoria de la nulidad del acto que cuya pretensión ha motivado la apertura del mismo procedimiento.

Por ello, el procedimiento debe desarrollarse con apego a la Ley. Es de especial importancia que se observen las normas que garantizan debidamente el Derecho a la Defensa, de quien es titular de los derechos que se han declarado con el acto que se pretende anular y de quien, aun no siendo el destinatario específico del acto declaratorio, hipotéticamente pueda resultar afectado con la eventual declaratoria de nulidad.

En este sentido, debe darse especial atención a los requisitos de la citación, según los artículos 249 y 254 de la Ley General de la Administración Pública. Y, dentro de estos requisitos, a la intimación, que implica, entre otros aspectos, asegurarse que la parte citada pueda conocer con precisión cuál es el acto que se pretende anular y cuáles son los reproches que fundamentarían la eventual declaratoria de la nulidad.

En el caso concreto podemos corroborar que se hace un reproche sobre la presunta ilegalidad del acto que se pretende anular pero no sobre el carácter de esa nulidad que supuestamente lo adecua a la hipótesis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

También debemos observar que, aunque se hizo el señalamiento para la comparecencia (en dos segmentos de la resolución con la cual se citó), hubo error en la parte dispositiva de la misma, señalando como tal: las "DIEZ HORAS DEL DIA DE MARZO DEL AÑO DOS MIL DOS" (folios 30 a 34 fte., y 35 vto., del nuevo expediente).

Y, aunque dicha resolución fue notificada en abril (en todo caso con una antelación menor de quince días a la fecha que la Administración tuvo como señalamiento correcto), la confusión es evidente, no pudiendo concluir este órgano que el señor XXX supo con certeza la fecha y hora definida por el Organo Director.

Mayor resulta la confusión si se considera que:                                  

1. Entre los documentos sobre los cuales se hace el traslado se encuentran los correspondientes a las citaciones de todas las personas cuyas situaciones se investigaron conjuntamente (cuatro personas), realizadas dentro del procedimiento anulado.
2. Que dada la forma conjunta de la tramitación del procedimiento administrativo, en el mismo expediente que presuntamente se puso a disposición de las partes, constan las resoluciones con las cuales se citaron a todos, en las que se hace un señalamiento idéntico para las cuatro personas. (Folios 16, 21, 23, 26, 29, 32 y 34 del expediente "Nº2").

Sobre las formalidades de la citación y el Derecho a la Defensa, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2736-98, de 1º de abril de 1998.

c. Insuficiencia de la instrucción

El objeto más importante del procedimiento administrativo es:

"...la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final..." (artículo 214, de la Ley General de la Administración Pública y 41 de la Constitución Política)

No se puede realizar la Justicia Administrativa si no se busca la verdad real. Por ello, el Ordenamiento Jurídico le ha encargado al Organo Director entre otros deberes y poderes:

"...

1- Abstenerse de conocer y tramitar un asunto, cuando se incurra en alguna causal prevista por la ley, siguiendo para ello con el trámite correspondiente (artículo 230 al 238)...

2- El órgano director debe impulsar de oficio el procedimiento (artículo 222).

3- Cuando deba interpretar las normas del Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, deberá hacerlo en forma favorable a la admisión y decisión final de las peticiones de los administrados (artículo 224).

4- El órgano debe conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado (artículo 225.1). Este deber reviste especial importancia si tomamos en consideración que ese mismo artículo indica que serán responsables la Administración y el servidor por cualquier retardo grave e injustificado.

5- Debe adoptar las resoluciones con apego al ordenamiento, y en caso de actuaciones discrecionales, a los límites de racionalidad y razonabilidad implícitos en aquél (artículo 216).

6- El órgano director debe observar las formalidades substanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública. Así, por ejemplo, el numeral 247 del mismo cuerpo legal se refiere a la nulidad de la comunicación de actos del procedimiento, y el artículo 254 a la nulidad de la citación.

7- La actuación administrativa debe tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de nulidad absoluta del acto, salvo que éste por su naturaleza deba realizarse fuera.

El servidor podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgente necesidad (artículo 268).

8- El órgano director deberá resolver todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento, aunque entren en la competencia de otras autoridades administrativas; pero deberá consultarlas a éstas inmediatamente después de surgida la cuestión y el órgano consultado deberá dictaminar en el término de tres días (artículo 227.1).

9- Debe garantizar el derecho de defensa de las partes. Por ejemplo permitirles el acceso al expediente (Artículo 217).

Las partes, sus representantes y cualquier abogado, tendrán derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como a pedir su certificación, (el costo de las copias y certificaciones a cargo del petente) con las salvedades que indica el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública (artículo 272).

No se otorgará acceso al expediente cuyo conocimiento pueda comprender secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente (artículo 273).

Fuera de los casos citados, la Ley establece en el artículo 259.4 que se reputa fuerza mayor y por ende pueden suspenderse los plazos si la Administración ha negado u obstaculizado el examen del expediente.

10- Conservar en los supuestos de actos o actuaciones que deban consignarse en acta, aquellos objetos presentados que puedan desaparecer, dejando en la misma la constancia respectiva (artículo 270.6).

11- Al órgano director le es prohibido hacer nuevos señalamientos o prórrogas de oficio (artículo 258).

12- El órgano director del procedimiento deberá respetar los plazos establecidos en la Ley General de la Administración Pública.

En el caso de suspensión de plazo por fuerza mayor o si por cualquiera otra razón el órgano no ha podido realizar los actos o actuaciones que le corresponden, previstos dentro de los plazos señalados por los artículos 261 y 262, deberá comunicarlo a las partes y al superior dando las razones para ello y fijando simultáneamente un nuevo plazo al efecto, que nunca podrá exceder de los allí indicados.

Si ha mediado culpa del servidor en el retardo, cabrá sanción disciplinaria en su contra y, si la culpa es grave, responsabilidad civil ante el administrado tanto del servidor como de la Administración (artículo 263).

13- No puede reducir o anticipar los términos destinados a las partes o terceros, pues ello corresponde al Poder Ejecutivo en virtud de razones de urgencia (artículo 265.3)

14- El órgano director debe tomar en consideración que las reglas establecidas en los artículos 239 al 247 acerca de la comunicación de los actos del procedimiento deben ser observadas. Destaca dentro del articulado el numeral 245 que indica que la notificación debe contener el texto íntegro del acto con indicación de los recursos procedentes, del órgano que los resolverá, de aquél ante el cual deberán interponerse y del plazo para interponerlos.

15- Asimismo debe observar las reglas establecidas en los artículos 248 a 254 acerca de las citaciones.

El órgano director debe velar porque la citación incluya los requisitos enunciados en el numeral 249. Respecto al punto c) del artículo, debe tomarse en cuenta que al indicar el asunto a que se refiere la citación, el órgano director debe limitarse a indicar los hechos absteniéndose de calificarlos (artículo 249).

16- Debe adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún contra la voluntad de ellas. Lo anterior con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221)

17- Celebrar la comparecencia en su sede, salvo supuestos de inspección ocular, prueba pericial, o bien, razones de economía de gastos o cualesquiera otras ventajas administrativas evidentes, siempre que ello no cause pérdida de tiempo y/o perjuicio grave para las partes (artículos 268 y 318).

18- Además de dirigirla, debe señalar la hora y la fecha de la comparecencia oral y privada y citar a las partes con quince días de anticipación. Si el órgano es colegiado la comparecencia será dirigida por el Presidente o por el miembro designado al efecto (artículo 311 y 314).

19- En la evacuación de prueba, dirigir y controlar las preguntas que se formulen (artículo 304.2). Igualmente deberá intervenir el órgano director por iniciativa propia, con el fin de que la materia de cada pregunta quede agotada en lo posible inmediatamente después de cada respuesta (artículo 304.4).

...

20- Evacuar la prueba ofrecida por la parte, incluso en ausencia de esta, gozando para ello de las mismas facultades y deberes que las autoridades judiciales (artículos 300 y 315.2).

En el procedimiento sumario el órgano director ordenará y tramitará las pruebas en la forma que crea más oportuna, determinará el orden, términos y plazos de los actos a realizar, así como la naturaleza de éstos, sujeto únicamente a las limitaciones que señala la Ley General de la Administración Pública (artículo 323).

21- Imponer multa al citado a confesión cuando no comparezca sin justa causa (artículo 301.4).

22- Cuando la comparecencia ha sido grabada, el acta respectiva podrá ser levantada posteriormente con la sola firma del funcionario director, antes de la decisión final (artículo 313).

23- Recibir los recursos ordinarios que se formulen (artículos 342 y 349).

24- Resolver el recurso de revocatoria dentro de los ocho días posteriores a su presentación, salvo la hipótesis prevista en el numeral 352.1.

25- Emplazar a las partes, en caso de recurso de apelación, ante el superior, remitiendo el expediente sin admitir ni rechazar el recurso y acompañando un informe sobre los motivos de éste (artículo 349.2).

..." (Dictamen Nº173-95, de 7 de agosto de 1995. El énfasis es nuestro)

En el caso concreto, entre otras falencias, podemos corroborar que, como ya lo advertimos, no se incorporaron en el procedimiento administrativo los expedientes o las piezas correspondientes a los trámites de la "Pensión de Guerra" y de la "Pensión de Hacienda", no obstante que, supuestamente esta última habría sido la vía por la que el señor XXX habría alcanzado la condición de "contribuyente del Impuesto sobre la Renta" y, con ello, la deslegitimación para disfrutar la Pensión de Guerra.

1. Violación del Derecho de Defensa

Los vicios ya señalados ciertamente restringen el ejercicio del Derecho de Defensa. Pero es preciso destacar el relieve de algunas de esas de esas restricciones.

1. Señalamiento confuso. Celebración de la audiencia a distinta hora de la señalada

La audiencia es ciertamente fundamental. Es la oportunidad que la misma legislación destaca como la adecuada para ejercer la defensa, sin perjuicio de otros derechos del administrado. Si en el caso concreto, el señalamiento para la realización de la misma fue evidentemente confuso no se puede afirmar que el señor XXX realmente conocimiento de la oportunidad de ejercer su Derecho a la Defensa.

Pero, además, de conformidad con el acta levantada, la audiencia se inició a las 11:25 horas del 2 de mayo del 2002, una hora y veinticinco minutos después de la hora señalada.

Aunque de esta misma acta parece desprenderse que la tardanza para el inicio fue por la espera del señor XXX (quien supuestamente nunca llegó), ello no subsana el cambio de la hora de inicio. El Organo Director, en realidad, debía dar inicio a la hora señalada, sin perjuicio de una eventual suspensión o conclusión inmediata, en el caso de que el administrado no se hiciera presente.

En consecuencia, este órgano no puede asumir con certeza que la audiencia se celebró a la hora presuntamente indicada (por lo demás en una forma confusa) y que, por lo mismo, el señor XXX tuvo realmente esa oportunidad de defensa.

b. Inobservancia del artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública

Además de la confusión indicada, podemos corroborar que la citación fue notificada el 23 de abril del 2002, de manera que, si se asumiera como señalamiento correcto el dos de mayo del 2002, la notificación del mismo habría sido con cinco días hábiles de antelación, no obstante que de conformidad con el artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública debe hacerse quince días antes.

Dada la misma especie de la cuestión jurídica implicada así como las condiciones de la persona citada (un hombre mayor de setenta y dos años que no es abogado) y la concurrencia de los otros vicios que estamos señalando, la brevedad de la antelación sí podría haber afectado gravemente el Derecho de Defensa.

3. Falta de precisión de los elementos que componen el expediente administrativo

El Organo Director indicó los elementos que constituían el expediente administrativo pero incluyó en él, como parte del mismo, resoluciones y actuaciones que la Dirección Nacional de Pensiones ya había dejado sin efecto.

El Organo Director tampoco indicó los folios de los expedientes en los cuales se encuentran los documentos a los cuales remite. Esta confusión es mayor si se considera que junto con la situación del señor XXX se conocieron las de otras tres personas. Esa falta de claridad evidentemente restringe la posibilidad del efectivo ejercicio del Derecho de Defensa.

1. Inaplicación de la Justicia Administrativa

Los vicios señalados dejan sin aplicación la Justicia Administrativa.

Pero, además, es preciso destacar que realmente no hubo una instrucción suficiente. No se puede afirmar que se adoptaran en este caso "...todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias...con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221).

Entre otros aspectos, como ya advertimos, podemos corroborar que no se incorporan en el expediente administrativo las piezas correspondientes al expediente con el cual se tramitó la solicitud de la "Pensión de Guerra", ni el expediente o piezas correspondientes al otorgamiento de la "Pensión de Hacienda", por ello, no se da traslado de dichas piezas al señor XXX.

C. Ilegalidad del procedimiento

1. El carácter excepcional de la Potestad de Anulación del Acto Declaratorio de Derechos

Las violaciones antes señaladas no permiten dictaminar favorablemente sobre la existencia de la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Sin embargo, en aplicación del Principio de Economía de la Energía Administrativa, es importante advertir que, de conformidad con la misma substanciación de los actos administrativos, esta no es la vía legal para la declaratoria de la nulidad que se pretende.

Como advertimos al inicio de este dictamen, el carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro del mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se dispone:

"...

6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."

Este carácter excepcional es de fácil comprensión recurriendo a la misma concepción del sistema republicano: la Administración no puede volver sobre los actos propios y no puede tampoco sustituir al Organo Jurisdiccional. Para una mayor ilustración es importante recurrir a las enseñanzas de Eduardo Ortiz cuando, en la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, explicó:

"…

El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno. Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.

...

...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente…

…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…" (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2, 5 y 6. El énfasis es nuestro).

La Sala Constitucional también se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:

"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

2. Inexistencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto

Tal y como se desprende del artículo 173 ya citado, la primera condición que se requiere para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa es, precisamente, que presente el vicio de la nulidad absoluta.

En el caso concreto, de conformidad con la misma resolución con la cual se inició el procedimiento, se tienen como "resultandos":

"7.- Que el objeto del presente procedimiento Ordinario es declarar si existen elementos de hecho y de derecho, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública anteriormente citado, a fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto declaratorio de derechos contemplado en la resolución Nº559-PG-99 de las 10:00 horas del veinticinco de octubre del año mil novecientos noventa y nueve, por los fundamentos de hecho y de Derecho que se exponen a continuación:

A.- La Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra Nº1922 del 5 de agosto de 1955 y sus reformas, en su artículo 10 inciso ch), establece expresamente como requisito para optar por la indemnización por este régimen, que el gestionante no debe ser contribuyente del impuesto sobre la renta, sobre su trabajo personal dependiente o por concepto de jubilación o pensión.

B. - Que la omisión de los requisitos establecidos en el Artículo 10 de la Ley 1922 del 5 de agosto de 1955, viciaría de nulidad absoluta, evidente y manifiesta cualquier acto administrativo.

C.- Mediante resolución Nº559-PG-99 de las 10:00 horas del veinticinco de octubre del año mil novecientos noventa y nueve, declaró la solicitud de Indemnización de Guerra y Gracia al señor XXX

D. Que previo a efectuar la respectiva inclusión en planillas y al realizar el cruce de información con el Sistema de Históricos de Pagos Personales de la Dirección General de Informática, se detecta que el señor XXX disfruta de una Pensión del Régimen de Hacienda por un monto de doscientos treinta y seis mil ochocientos treinta y cinco colones exactos (236.835.00) al mes de diciembre del año 1999.

..."

En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone:

"...

Artículo 166: Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

..."

Y que, mediante la Ley Nº1922 del 5 de agosto de 1955 se establece:

"...

Artículo 10.- Los excombatientes de las actividades bélicas que tuvieron lugar durante los años de 1948 y de 1955, tendrán derecho a disfrutar de una pensión de diez mil colones (¢10.000) mensuales y se les reconocerá, además, el derecho al decimotercer mes, siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber luchado en combate en las actividades bélicas de los años 1948 y 1955 o haber tenido una participación activa en estos combates, situación que será valorada por la Junta de Pensiones de Guerra. La comprobación de este requisito se hará por medio de la declaración jurada del interesado y de tres testigos a los cuales se les haya otorgado con anterioridad la condición de excombatientes de conformidad con esta Ley.

Esta declaración se rendirá ante los funcionarios competentes de la Oficina Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, bajo el apercibimiento de las penas con que la ley castiga el perjurio y el falso testimonio.

b) Contar con sesenta o más años de edad.

c) No poseer bienes inmuebles a su nombre ni al de su cónyuge, salvo que se trate de una propiedad afectada por el Régimen de Patrimonio Familiar o de una vivienda de interés social. Este requisito se comprobará con una certificación emitida por el Registro de la Propiedad.

ch) No ser contribuyente del impuesto sobre la renta, para cuya demostración deberá presentar una certificación emitida por la Dirección General de Tributación Directa."

De manera que el objeto de reproche es únicamente el presunto incumplimiento de uno de los requisitos, no se puede decir, en consecuencia, que falte en forma total el motivo del acto mediante el cual se declaró el derecho en beneficio del señor Alain García Gamboa, es decir, que concurra un vicio de nulidad absoluta, según este artículo.

Pero, en todo caso, la omisión de este requisito tampoco se encuentra substanciada en los autos como causante de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es decir, como constitutiva del presupuesto único en el cual la Administración pueda declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos.

Es importante señalar, además, mediante la resolución NºJPIG-600-99, de las 8:00 horas del 30 de agosto de 1999, con la cual se otorgó el derecho, la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra se dispuso:

"...

Declarar con lugar la solicitud del señor XXX de calidades antes dichas. En consecuencia se otorga una INDEMNIZACION DE GUERRA POR LA SUMA DE VEINTISIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO COLONES (¢27.764.60) mensuales a partir del 29 de enero 1999 folio 10, fecha en que presentó el total de los documentos probatorios que acreditan su derecho, lo anterior en aplicación analógica del artículo 28 de la Ley Nº7302 del 15 de julio de 1992..." (el énfasis con el subrayado es nuestro. Folios 16 a 19 del expediente con el cual se tramitó esta pensión).

Y, correlativamente, el Organo Director utiliza el frecuentemente el término de "indemnización", que como se señala en el oficio NºDAJ-AI-329-00, de 12 de junio del 2000 (ordinal "Quinto") corresponde a un beneficio distinto.

La utilización de este término, eventualmente, podría implicar un trato distinto en la exigencia del requisito echado de menos.

La importancia de la falta de substanciación de la existencia del carácter de nulidad absoluta, evidente y manifiesta toma mayor importancia si consideramos que la exigencia cuya omisión de cumplimiento se reprocha se enuncia en los siguientes términos:

"ch) No ser contribuyente del impuesto sobre la renta, para cuya demostración deberá presentar una certificación emitida por la Dirección General de Tributación Directa."

Y que, de conformidad con la Ley Nº7535 se dispuso:

"...

ARTICULO 30.- Derogaciones.

Se derogan las siguientes normas:

a) El inciso ch) del artículo 15, el párrafo segundo del artículo 20 y los artículos 12 y 25, todos de la Ley del impuesto sobre la renta, No. 7092, del 21 de abril de 1988 y sus reformas.

b) Todo lo correspondiente a las constancias o las certificaciones tributarias establecidas en el inciso 5) del artículo 11 de la Ley No. 1155, del 29 de abril de 1950; en el inciso c) del artículo 7 de la Ley No. 14, del 2 de diciembre de 1935; en el inciso ch) del artículo 10 de la Ley No. 1922, del 5 de agosto de 1955 y sus reformas y en los incisos a), c) y d) del artículo 48 de la Ley No. 7293, del 31 de marzo de 1992 y la certificación para la titulación de vivienda campesina Ley No. 6154 reformada por Ley No. 6244 del 2 mayo de 1978.

..."

Y que, no obstante, según el oficio NºDAJ-AI-329-00, de 12 de junio del 2000, entre otros errores:

"...

d) Se tiene una confusión respecto al impuesto sobre la renta, al creerse que éste deriva de las propiedades que tenga el solicitante, y se comprueba con una certificación municipal, cuando la ley es clara que debe ser una certificación emitida por la Dirección General de Tributación Directa.

..." (Ordinal "Quinto". El énfasis es nuestro)

Finalmente, es importante considerar que no consta en el expediente cuál era el monto de pensión de Hacienda a la fecha en que se le otorgó la pensión de Guerra.

Y, de resultar que al momento del otorgamiento de la "Pensión de Guerra" aún no se le hubiera otorgado la "Pensión de Hacienda", habría que considerar la situación planteada ya que no encontramos fundamento para afirmar la posibilidad jurídica de revocar un otorgamiento de la Pensión de Guerra por sobrevenir la condición de contribuyente (por la vía del otorgamiento de la "Pensión de Hacienda". En todo caso, el expediente no se encuentra instruido para la emisión de una revocatoria ni este órgano dictar un acto de esta naturaleza.

CONCLUSION

Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, especialmente con los artículos 1º, 9, 11, 33, 34, 39 y 41 de la Constitución Política; 6º, 7º, 11, 13, 128, 30, 131, 132, 133, 134, 158, 165, 166, 167, 173, 214 11, 13, 214, y siguientes y concordantes y 308, siguientes y concordantes, de la Ley General de la Administración Pública; 1922 del 5 de agosto de 1955 y 7535 del 1º de agosto de 1995, no procede dictaminar favorablemente.

Con esta conclusión no se afirma la legalidad del acto cuestionado. La Administración puede optar por el proceso judicial de lesividad, si lo considera pertinente.

Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado.

 

  

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez

Procuradora de Hacienda

 

 

 Mam/dahs