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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 103
 
  Opinión Jurídica : 103 - J   del 30/06/2003   

30 de junio del 2003
O.J.-103-2003
30 de junio del 2003
 
 
Señor
Humberto Arce Salas, Diputado-Coordinador
Subcomisión Asuntos Especiales
ASAMBLEA LEGISLATIVA
Presente

Estimado señor Diputado:


    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su facsímil del 25 de junio del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado "Reforma del artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley n.° 7593, de 9 de agosto de 1996", el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 14.888.


    Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.


I.- RESUMEN DEL PROYETO DE LEY.


    La iniciativa tiene como objetivo principal el incluir como un servicio público sujeto a la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos a la revisión técnica vehicular, quedando siempre a cargo del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, a través del Consejo de Transporte Público, todo lo referente a la dirección y operación de la empresa que brinda estos servicios, así como su dirección, y demás elementos propios de gestión de dicha empresa.


II.- SOBRE EL FONDO.


    Para una mejor comprensión del asunto, se hace necesario transcribir el numeral 5 de la Ley n.° 7593, así como la reforma que se le pretende introducir. Al respecto, el artículo 5 indica lo siguiente:


"ARTICULO 5.- Funciones


En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:


a) Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, trasmisión, distribución y comercialización.


b) Los servicios de telecomunicaciones cuya regulación esté autorizada por ley.


c) Suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, incluyendo agua potable, recolección, tratamiento y evacuación de aguas negras, aguas residuales y pluviales.


d) Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen: 1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. La Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional.


e) Riego y avenamiento, cuando el servicio se presta por medio de una empresa pública o por concesión o permiso.


f) Cualquier medio de transporte público remunerado de personas, salvo el aéreo.


g) Los servicios marítimos y aéreos en los puertos nacionales.


h) Transporte de carga por ferrocarril.


 i) Recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales.


La autorización para prestar el servicio público será otorgada por los entes citados a continuación:


Inciso a): Ministerio del Ambiente y Energía.


Inciso c): Ministerio del Ambiente y Energía.


 Inciso d.2): Ministerio del Ambiente y Energía.


Inciso e): Ministerio del Ambiente y Energía.


Inciso f): Ministerio de Obras Públicas y Transportes


Inciso g): Ministerio de Obras Públicas y Transportes; Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica e Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, respectivamente.


Inciso h): Ministerio de Obras Públicas y Transportes.


Inciso i): Las municipalidades.


En el otorgamiento de la concesión para el aprovechamiento de aguas para riego deberá incluirse la obligación del usuario de aplicar las técnicas adecuadas de manejo de agua, a fin de evitar la degradación del recurso suelo, ya sea por erosión, revenimiento, salinización, hidromorfismo y otros efectos perjudiciales."


(Así adicionado este párrafo final por el artículo 63 de la Ley de Uso y Conservación de Suelos No.7779 de 30 de abril de 1998)


    El texto que se propone es el siguiente:


"a) El artículo 5 para que después de donde dice:


‘i) Recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales’ se adicione un nuevo inciso


j), que dirá:


‘j) Revisión Técnica Vehicular.’


b) El artículo 5º, para que después de donde dice:


‘i) Las municipalidades.’ Se adicione un nuevo inciso j), que dirá:


‘j) Consejo de Transporte Público del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.’"


    De aprobarse el proyecto de ley, todo lo relativo a tarifas, normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, sería competencia de la ARESEP, mientras que lo referente a la autorización para la operación, sería competencia del Consejo de Transporte Público del Ministerio de Obras Pública y Transporte.


    Si bien el proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad ni de técnica legislativa, sí existe un aspecto de técnica jurídica sobre el cual debemos llamar la atención. La revisión técnica vehicular no es un servicio público, sino una actividad del Estado, asignada al Ministerio que tiene la competencia en relación con el transporte vehicular. Desde esta perspectiva, existiría una eventual desnaturalización de la competencia de la ARESEP, toda vez que su cometido principal es la regulación de los servicios públicos, es decir, ejercer las potestades (de control, fiscalización, tarifaria, etc.) sobre aquellas actividades esenciales para la colectividad, con el fin de asegurar la continuidad, su eficiencia, su adaptación al cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios y beneficiarios ( artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública).


    Como es bien sabido, para que exista un servicio público se requiere de una serie de requisitos. En orden a la noción de servicio público, en el dictamen C-169-99 de 20 de agosto de 1999, expresamos lo siguiente:


"El concepto de servicio público no es unívoco. Incluso, luego de la llamada ‘crisis del servicio público’, puede decirse que la noción es cambiante y lábil. Sin embargo, es aceptado que el término designa una actividad relativa a la satisfacción de una necesidad de interés general, que es asumida por la Administración Pública bajo un régimen jurídico especial. Dos elementos son fundamentales: el carácter de interés general de la actividad y que ésta sea asumida o prestada por una Administración Pública. En este sentido, se ha afirmado:


‘El servicio público es una forma de acción administrativa, en la que una persona pública asume la satisfacción de una necesidad de interés general’. J,RIVERO: Droit Administratif, Dalloz, 1984, p.466.


‘La idea objetiva del servicio público se combina con dos aspectos complementarios que permiten configurar el llamado servicio público propio a saber: a) la asunción por el Estado de la titularidad de la respectiva actividad (publicatio) y b) las notas que perfilan los caracteres de su régimen jurídico (regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y prerrogativas de poder público. En rigor, todo servicio público (ya sea propio o impropio) consiste en una prestación obligatoria y concreta, de naturaleza económica-social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante (correos, transportes, electricidad, etc)’ J.C, CASSAGNE: La intervención administrativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 39-40.


Al origen del servicio público encontramos una actuación pública dirigida al público y que tiende a satisfacer una necesidad que -se parte- es sentida colectivamente por la sociedad. Es esa circunstancia lo que justifica la asunción pública de dicha actividad.


El servicio público releva de la autoridad administrativa, que asume la responsabilidad de su prestación y, por ende, de la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Ello aún cuando la gestión sea delegada posteriormente. La asunción de la actividad sea por un mandato legal, sea por una actuación de la competencia general que corresponde a las municipalidades, determina la obligatoriedad de la prestación del servicio. La apreciación por la autoridad pública del carácter público de una actividad, publicatio, otorga la titularidad de la actividad a la Administración, determinando el deber de su prestación y correlativamente, haciendo surgir el derecho subjetivo de cualquier ciudadano, potencialmente usuario de la actividad, de obtener dicho servicio. Procede recordar, al efecto, que el servicio público no funcionan en interés propio de la Administración titular, así como tampoco en el interés particular de los usuarios, sino en relación con la satisfacción del interés público.


La ‘publicatio’ de la actividad produce ciertas consecuencias. Una de las más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio:


‘El acto de declaración de una actividad o sector como ‘público’, como servicio público, es lo que Villar ha llamado publicatio, acto de publicatio, y significa que queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de actuación de los particulares sin previa concesión. Concesión que tendrá, pues, un carácter traslativo, en el sentido de que supone la transferencia a aquéllos de unas facultades o poderes de actuación que antes no tenían. La titularidad de la actividad o función en que el servicio público consiste, corresponde primariamente al Estado, a la Administración, una vez que se ha producido su publicatio. Esta, naturalmente, sólo puede llevarse a cabo por ley formal’. Gaspar Ariño, Economía y Sociedad, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 288.


Una vez declarado que un determinado sector o actividad es servicio público, los particulares no son libres para ejercerlo. Deben contar con un acto que los habilite a hacerlo, porque la titularidad del servicio corresponde a la Administración.’


Nota característica del servicio público es la unidad y diversidad de su régimen. Unidad dada por los grandes principios del servicio público (igualdad, continuidad y adaptación constante). Diversidad en virtud de los nuevos principios que lo rigen (transparencia, neutralidad, especialidad, derecho de participación del usuario en su gestión; calidad, rapidez, tarificación por costos, responsabilidad, etc.), de las distintas categorías en que pueden ser enmarcados los servicios y los distintos medios de gestión que hoy se reconocen."


    Ahora bien, existen otras actividades administrativas cuya finalidad no es la satisfacción de una necesidad social imperiosa, sino que son el resultado del ejercicio de potestades públicas destinadas a satisfacer el interés público. Desde este punto de vista, no toda la actividad que realiza la Administración Pública constituye en sí misma un servicio público, sino únicamente aquella que cumple con los requisitos de éste, tal y como se ha explicado supra. En esta dirección, la actividad administrativa no se agota en la de servicio público, como pretendió en el pasado la Escuela Realista, quien, bajo una visión reduccionista, asimilaba la actividad administrativa con la del servicio público. Incluso, como es bien sabido, hoy en día es pacífica la doctrina en admitir que la Administración Pública realiza tres funciones tradicionales: la de policía, la de servicio público y la de fomento. "Como una pretensión de mayor amplitud se formula en España de la mano de JORDANA DE POZAS, la celebre clasificación tripartida, que mencionaba a la policía, el fomento y el servicio público, en cuanto acción administrativa de garantía, estimulación y prestación respectivamente." (Véase la Enciclopedia Jurídica Básica, Editorial Civitas, Madrid-España, volumen I, página 171). En cuanto a la función de policía, la actividad administrativa está constituida por todos aquellos actos necesarios para el mantenimiento y protección del Estado y de la seguridad, la salubridad y el orden público (véase a FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo. Editorial Porrúa S.A., Avenida República Argentina, 15, México, vigésima octava edición, 1989, página 15). La segunda, comprende todas aquellas actividades desarrolladas por la vía de medios indirectos, en especial a través del uso de la política fiscal, monetaria, crediticia y cambiaria, con el fin de inducir a los particulares a emprender una actividad económica que se considera estratégica dentro de un modelo de desarrollo adoptado, verbigracia: la política a favor de la industria local, en el modelo de sustitución de importaciones; o la política a favor del sector exportador, en el modelo de desarrollo "hacia fuera" y de libre comercio. La tercera, consiste en la aptitud que le reconoce el ordenamiento jurídico al Estado para decretar y prestar aquellos servicios que se consideran esenciales para la población en un momento histórico determinado. No obstante, la claridad y la sencillez de la anterior clasificación, es bien sabido que hoy en día, debido al desbordante accionar de la Administración, se ha debido acuñar otros nuevos conceptos y técnicas de la actividad administrativa. "Partiendo de la ‘gestión económica’ como presupuesto VILLAR PALASÍ y posteriormente ARIÑO, mencionan una ‘acción de prestación’; una ‘acción de producción de bienes y servicios’ y una ‘acción de planificación y programación’, en tanto se define el plan como un intento sistemático de conformación social que integra de alguna manera las modalidades anteriores." (Enciclopedia Jurídica Básica, op., cit., página 171. Así las cosas, el concepto de actividad administrativa constituye el género y el concepto de servicio público la especie.


    En el caso de la revisión técnica vehicular, más que estar frente a una necesidad imperiosa de la colectividad, estamos en presencia de una actividad típicamente administrativa que el Estado ha asumido por razones de conveniencia y seguridad, es decir, que se subsume dentro de la actividad de policía de la Administración Pública. Incluso, a diferencia de lo que ocurre en los servicios públicos, esta actividad del Estado, si bien importante, no tiene el carácter de imprescindible, al extremo de que el Estado podría diseñar otras técnicas administrativas con el fin de garantizarles a los habitantes de la República la seguridad en nuestras vías públicas. En otras palabras, la revisión técnica vehicular es una técnica administrativa típica de policía, que tiene por propósito fundamental la seguridad en las vías públicas, la cual no posee las características básicas de los servicios públicos debido a que el Estado puede utilizar otras técnicas administrativas con el fin de garantizar el interés público. Dado que en sí misma es una actividad que no conlleva ni requiere del ejercicio de potestades de imperio ni de ninguna otra, en vista de su naturaleza técnica, es que el Estado está autorizado por el ordenamiento jurídico, a través de las técnicas de la concesión y otras, para trasladar su ejercicio, NUNCA SU TITULARIDAD, a los particulares, quienes coadyuvan con él en el cumplimiento de una actividad típicamente administrativa (descentralización por colaboración).


    Con base en las anteriores razones, es que resulta impropio considerar la revisión técnica vehicular como un servicio público; amén de la consecuencia que tiene su declaratoria como tal (publicatio) que, como se indicó supra, implica la nacionalización de la actividad, es decir, que el Estado se convertiría en el titular de ese servicio y, por consiguiente, únicamente los particulares que cuenten con un título habitante para ello podrían prestarlo. La diferencia entre la situación hipotética futura y la actual, es que en el presente si bien estamos frente a una actividad administrativa que se engarza dentro de la potestad de policía, no existe impedimento jurídico para que un particular realice esa actividad, claro está, sin que su resultado tenga los efectos jurídicos que se le conceden a los de la empresa RETIVE. Dicho de otra forma, de acuerdo con el ordenamiento jurídico no existe ningún obstáculo jurídico para que cualquier privado realice una revisión técnica a un vehículo de otro particular, aunque el resultado de la prueba técnica no tendría ningún efecto jurídico para los efectos de los preceptos, legales y reglamentarias, que norman la circulación de vehículos por las vías públicas. De aprobarse la ley, ocurría que la actividad de la revisión técnica vehicular saldría del comercio de los hombres y, por consiguiente, en ningún supuesto –sea para los efectos de las normas de tránsito u otros- podrían los particulares desplegar esta actividad, salvo que cuenten con acto habitante (concesión u otra técnica) del Estado (prestación indirecta de servicios públicos).


    Ahora bien, si el legislador desea someter a la competencia de la ARESEP esta actividad, no existe ningún problema de naturaleza constitucional; pero lo que no está bien es que se pretenda realizar este acto legislativo, partiendo de la falsa premisa de que la revisión técnica vehicular es un servicio público. En el supuesto de que el Parlamento acuerde transitar por esta vía, lo importante es tener presente, en todo momento, que con tal acción no se desnaturalice la razón de ser de la ARESEP.


III.- CONCLUSIÓN.


    El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad ni de técnica legislativa; su aprobación o no es asunto de política legislativa.


    De usted, con toda consideración y estima,


 


Dr. Fernando Castillo Víquez
PROCURADOR CONSTITUCIONAL

FCV/Deifilia