OJ-119-2003

San José, 23 de julio del 2003

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Lic. Farid Beirute Brenes, me refiero a su oficio AI-OPC-27-2002, del 9 de octubre pasado, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con el pago de la compensación económica por prohibición a la cual se refiere el artículo 34 de la Ley General de Control Interno (N° 8292 del 31 de julio del 2002).

Nos indica que INS BANCREDITO PENSIONES OPC, S.A., "… tiene en su relación de puestos una plaza de Auditor Interno que a la fecha tiene un salario único, de acuerdo con el sistema de valoración que aplicaba la entidad antes de formar parte del ámbito de la Autoridad Presupuestaria y que es diferente al estipulado por ese Órgano Colegiado, pues éste sí considera salario base más otros conceptos como: antigüedad, dedicación exclusiva o prohibición y carrera profesional". La duda surge - para el caso de ese auditor en particular- debido a que el artículo 34 citado prevé el pago de una compensación económica de un 65% sobre el salario base del auditor interno, subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, siendo que en la situación sobre la cual se nos consulta, el auditor no tiene salario base, sino "salario único", por lo que se requiere nuestro criterio en cuanto a la forma de aplicar el 65% de compensación al cual se hizo referencia.

I.- SOBRE LA NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

Esta Procuraduría, en reiteradas ocasiones, se ha referido a la improcedencia de emitir dictámenes vinculantes cuando el objeto de la consulta verse sobre un caso concreto pendiente de resolver por parte de la Administración consultante. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-194-94, del 15 de diciembre de 1994, se dijo:

De la lectura de la consulta que se nos plantea, es claro que la gestión tiene como propósito resolver el caso concreto de un auditor en particular, al cual se le remunera con el sistema de "salario único". Por esa razón, si este Despacho emite un pronunciamiento vinculante, estaríamos sustituyendo la voluntad de la Administración activa respecto a la resolución de ese caso concreto.

Así, a pesar de que - en principio- deberíamos abstenernos de emitir criterio sobre el punto, nos pronunciaremos sobre la consulta planteada con la advertencia de que nuestro pronunciamiento constituye una simple opinión jurídica, carente de efectos vinculantes.

II.- RESPECTO A LA POSIBILIDAD DE APLICAR LA LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO A INS-BANCRÉDITO PENSIONES OPC, S.A.

La primera duda que surge al abordar el tema que nos ocupa es si la Ley General de Control Interno resulta aplicable a una empresa pública estructurada como sociedad anónima.

Sobre el punto, debemos indicar que el ámbito de aplicación de la Ley N° 8292 citada, se encuentra regulado en su primer artículo, el cual dispone:

La norma anterior es clara en el sentido de que la Ley General de Control Interno es aplicable tanto a la Contraloría General de la República, como a los órganos y entes sujetos a su fiscalización.

Por su parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (N° 7428 de 7 de setiembre de 1994), en su artículo 4, dispone que ese Órgano "… ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública" y el artículo 8 de la misma Ley señala que las empresas públicas son sujetos componentes de la Hacienda Pública.

En el caso de INS BANCREDITO PENSIONES OPC, S.A., aún cuando esté estructurada como una sociedad anónima, su naturaleza es la de una empresa pública, debido a que la totalidad de sus acciones - por pertenecer al Instituto Nacional de Seguros- son públicas. Ante esa situación, no cabe duda de que INS BANCREDITO PENSIONES OPC, S.A., está sujeto a la fiscalización de la Contraloría General de la República.

Sobre el punto, la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, en su oficio N° DAJ- 2120 del 8 de octubre de 1998, indicó:

De conformidad con lo expuesto, no cabe duda de que INS BANCREDITO PENSIONES OPC, S.A., como empresa pública que es, está sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República y, por tanto, le es aplicable la Ley General de Control Interno. Como consecuencia de ello, los funcionarios citados en el artículo 34 de dicha Ley, están afectos a las prohibiciones ahí contempladas, por lo que tienen derecho a recibir la compensación económica respectiva.

Como ya dijimos, la Ley General de Control Interno previó el pago de una compensación económica a favor de los funcionarios sujetos a las prohibiciones previstas en su artículo 34 (particularmente a la referida al ejercicio liberal de la profesión). Esa compensación consiste en el pago de un 65% adicional calculado sobre el salario base del servidor.

El problema se presenta en los casos en los cuales el salario del servidor no se encuentra desglosado en salario base más sobresueldos (como anualidades, carrera profesional, zonaje, dedicación exclusiva o prohibición, etc.) sino que constituye un "salario único". En tal supuesto, no podría acordarse el pago de la compensación económica sobre el salario total, debido a que no fue esa la intención del legislador. Tampoco podría dejar de pagarse la compensación, porque eso generaría una situación de desigualdad incompatible con el Derecho de la Constitución.

La solución al asunto, tal y como lo propone el consultante, y lo ha resuelto ya la Contraloría General de la República (ver oficios DI.CR-47 y DI.CR-52, de la División de Desarrollo Institucional del Centro de Relaciones para el Fortalecimiento del Control y la Fiscalización Superiores de la Contraloría General de la República), consiste en establecer, para los funcionarios remunerados por el sistema de "salario único", un "salario base de referencia", al cual se aplicaría el 65% de compensación económica. Ese salario base de referencia podría ser, por ejemplo, el del puesto de un servidor ubicado en la misma línea jerárquica del interesado, que realice funciones similares, y cuya retribución sí contemple un salario base.

Tal solución es viable en caso de que el "salario único" del interesado no contemple el pago de compensaciones por el no ejercicio liberal de la profesión, por dedicación exclusiva u otras similares, pues, si los contempla, se estaría realizando un doble pago por el mismo concepto, lo cual resulta improcedente. En la hipótesis de que el salario total contemple el pago de compensaciones como las citadas, pero en porcentajes inferiores al previsto en la Ley General de Control Interno - como en el caso de la dedicación exclusiva, por ejemplo- el servidor podría solicitar el ajuste que corresponda.

En definitiva, lo que se debe procurar es que la aplicación del artículo 34 de la Ley General de Control Interno no implique una diferencia salarial irrazonable entre funcionarios que ostenten puestos similares por el solo hecho de que unos sean remunerados con el sistema de "salario base" y otros con el de "salario único".

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones no vinculantes.

1.- INS BANCREDITO PENSIONES OPC, S.A., es una empresa pública sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República y, por tanto, le es aplicable la Ley General de Control Interno. Por ello, a los funcionarios citados en el artículo 34 de dicha Ley, les está prohibido el ejercicio liberal de su profesión y, en consecuencia, tienen derecho al pago de un 65% adicional sobre su salario base por concepto de compensación económica.

2.- Para los servidores sujetos a la prohibición que no son remunerados por el sistema de salario base, sino por el de "salario único" debe establecerse un "salario base de referencia", al cual se aplicaría el 65% de compensación económica. Ese salario base de referencia podría ser, por ejemplo, el del puesto de un servidor ubicado en la misma línea jerárquica del interesado y que realice funciones similares.

Del señor Auditor Interno de INS-BANCREDITO, Operadora de Pensiones S.A., atento se suscribe;

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO

JMM/Sylvia A.