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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 250
 
  Dictamen : 250 del 20/08/2003   

20 de agosto del 2003
C-250-2003
20 de agosto del 2003
 
MSc. Javier Cascante Elizondo
Superintendente
Superintendencia de Pensiones
 
 
Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio n.° SP-1775 de 12 de agosto del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:


"¿Lo dispuesto en el transitorio VIII de la Ley de Protección al Trabajador se aplica a las empresas con Asociación Solidaristas o no?


¿De aplicarse el transitorio a las Asociaciones Solidaristas serían esas diferencias cesantía, según lo expuesto en el artículo 8° de la LPT?"


I.- ANTECEDENTES.


A.- Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.


En la carta del 07 de agosto del año en curso, suscrita por la abogada de la División Jurídica del órgano consultante, Ana Matilde Rojas Rivas, se arriba a la siguiente conclusión:


"El texto del Transitorio mencionado no hace diferencia alguna –para los efectos de acogerse a la gradualidad- entre patronos que tiene Asociación Solidarista y aquellos que no cuentan con una organización social de este tipo. Sin embargo, si la interpretación de este transitorio VIII se lleva a cabo en el sentido de que al no existir tal diferenciación la gradualidad puede aplicarse, indistintamente, en ambos casos, se estaría aceptando la administración, por parte de estas organizaciones sociales, de recursos ( diferencial) que, de conformidad con el Ministerio de Trabajo, no le es posible administrar. Estos recursos, por tanto, serían cesantía según se desprende de la lectura del artículo 8 y el transitorio. Lo que no se transfiere por la gradualidad a las operadoras, al finalizar la grudualidad sería cesantía.


Ahora bien, si por el contrario, se admite la interpretación de que el Transitorio VIII (que permite la gradualidad en el traspaso de recursos) no es de aplicación en el caso de que exista Asociación Solidarista, entonces, el diferencial que están administrando las Asociaciones Solidaristas debe ser traslado por ellas al Sistema Centralizado de Recaudación (SICERE) ."


B.- Criterio de la Dirección Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.


Aporta usted el criterio de la Dirección Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el cual consta en el oficio n.° DAJ-AE-151-2003 del 24 de junio del año en curso, donde se concluye lo siguiente:


"Es nuestro criterio que lo que la ley previó en este artículo 8 para el caso concreto de las solidaristas, es el traspaso en forma INTEGRA del 3% del aporte patronal al SICERE. Véase que en el mismo artículo se menciona la obligación de completar el 3% en aquellos casos en los dicho aporte patronal no llegue a alcanzar ese 3%. Esto implica a su vez, que la gradualidad de los pagos establecida en el Transitorio VIII no aplica para el caso de Asociaciones Solidaristas, sino que deberá hacerse el pago completo del 3% según el último párrafo del Transitorio.


Como se dijo, esta Dirección es del criterio, que el pago gradual fue previsto por la Ley para aquellas personas que no cuentan con Asociación Solidarista u otra organización de captación de cesantía, para efectos de que se fueran adaptando a la nueva erogación son sentir muy pesada la misma desde el punto de vista financiero; pero en tratándose de empresas que cuenten con las organizaciones citadas, existe una erogación adicional que realizar pues el porcentaje depositado en la Solidarista deberá trasladarse al SICERE en lugar de la asociación.


Si se diera el caso de que determinado patrono se acogiera al pago gradual aún y cuando en su empresa funcionara una Asociación Solidarista, consideramos que dicha organización no se encuentra facultada para continuar administrado el diferencial bajo el concepto de aporte patronal, toda vez, que cuando entró en vigencia la LPT, el 3% se convirtió en fondo de capitalización laboral y dejó de tener la calificación de cesantía, dicho de otra forma, si la Solidarista administra el diferencial como aporte patronal, estaría actuando en forma incorrecta toda vez que ese porcentaje ya no forma parte de la cesantía del trabajador, de manera que si se diera en esas condiciones el rompimiento de la relación laboral, y si la Solidarista procediera a devolver los aportes patronales –incluyendo el diferencial que se administró bajo ese concepto-, estaría asimilando este último a la cesantía, lo cual, como se dijo, no es correcto. Si se diera el caso de que cancela al afiliado los aportes patronales y traslada el diferencial al SICERE, estaría incumplimiento la norma del artículo 21 citado, toda vez, que los aportes patronales deben ser devueltos al propio afiliado, según se desprende como mucha facilidad de ese artículo."


C.- Criterios de la Procuraduría General de la República.


El Órgano Asesor, en varias ocasiones, se ha pronunciado sobre temas afines al consultado. En particular, nos interesa resaltar el dictamen C-202-97 de 21 de octubre de 1997 y las opiniones jurídicas O.J.- 042 de 20 de abril del 2001 y la O.J.-176-01 de 22 de noviembre del 2001 y, por último, el dictamen C-128-2003 de 13 de mayo de 2003, en el que concluimos lo siguiente: 


"Las asociaciones solidaristas no pueden dar en administración el fondo de cesantía a una operadora de pensiones."


II.- SOBRE EL FONDO.


Como usted bien señala, el transitorio VIII de la Ley n.° 7983 de 16 de febrero del 2000, Ley de Protección al Trabajador, establece un sistema de gradualidad para que todo patrono, público o privado, aporte al fondo de capitalización laboral un tres por ciento calculado sobre el salario mensual del trabajador. Con base en él, durante el primer año el patrono aporta un uno por ciento del salario, a partir del segundo año, un dos por ciento y, en el tercer año, el tres por ciento. En el eventual caso de que la planilla mensual pagada por el patrono no supere la suma equivalente a diez salarios mínimos, la gradualidad y la proporcionalidad para alcanzar el tres por ciento se aplica de la siguiente manera: un cero coma cinco por ciento del salario a partir del primer mes del inicio del Sistema Centralizado de Recaudación, un uno por ciento a partir del primer año, un uno coma cinco por ciento en el segundo año, un dos por ciento en el tercer año, un dos coma cinco por ciento en el cuarto año y un tres por ciento en el quinto año.


Los citados porcentajes de gradualidad son mínimos, por lo que los patronos están autorizados por el ordenamiento jurídico a pagar porcentajes superiores a la totalidad del tres por ciento desde el momento de entrada en vigencia del sistema.


Con base en lo anterior, el meollo de la cuestión está en aquellos casos en los cuales se pretende aplicar la gradualidad y la proporcionalidad a las asociaciones solidaristas, ya que en los otros, donde el patrono paga la totalidad del tres por ciento desde el momento de entrada en vigencia del SICERE, las dudas que se nos plantean no tienen razón de ser.


Como es bien sabido, el derecho transitorio es una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, que se produce a raíz de la derogatoria y la vigencia de otra, en la que se hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la nueva ley. En el dictamen C-060-99 del 24 de marzo de 1999, expresamos sobre el tema lo siguiente:


"Las disposiciones transitorias forman parte del Derecho Intertemporal en cuanto tienen a solucionar conflictos de leyes. Ante los problemas de transitoriedad que la ley nueva produce, el legislador establece un régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas pendientes. En ese sentido, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de regular en forma temporal determinadas situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un tratamiento distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones. Hechos que no se pretende comprender dentro de esas nuevas regulaciones generales. Interesa resaltar que en la base de la norma transitoria se encuentra esa necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en vigencia de la nueva ley; esa es su esencia. Se ha dicho que el contenido de las disposiciones transitorias consiste en:


‘a) Las reglas que regulan el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas previas a la ley, bien declarando la aplicación de la nueva, bien declarando la pervivencia de la ley antigua, bien estableciendo un régimen transitorio distinto del establecido en ambas leyes.


  1. Los preceptos que regulan en forma provisional situaciones jurídicas nuevas cuando su finalidad sea la de facilitar la aplicación definitiva de la ley nueva…" F. SAUBS M.-J.C, DA SILVA, citado por C.M, VALVERDE ACOSTA, Manual de Técnica Legislativa, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, San José, Asamblea Legislativa, 1991, p. 211’.

Regulación del régimen jurídico aplicable a situación jurídica previa o bien, regulación con carácter provisional de situaciones jurídicas nuevas. En el mismo sentido, Luis Diez-Picazo expresa:


‘En efecto, una disposición transitoria puede solucionar el conflicto de leyes estableciendo cuál de las dos –la antigua o la nueva ley- es la llamada a regular cada tipo de situación jurídica. Así, por ejemplo, puede ordenarse que las situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose en todo caso por ella. Esta clase de disposiciones transitorias contiene normas de conflictos en sentido estricto; es decir, no regulan directamente situación alguna, sino que a través de un punto de conexión determinan cuál de las leyes en conflicto es la aplicable. Junto a esta posibilidad, cabe asimismo que el legislador dicte otra clase de disposiciones transitorias, en virtud de las cuales se da una regulación específica – diferente, por tanto, de las recogidas en la ley antigua y en la ley nueva-, a las situaciones pendientes al momento del cambio legislativo, o a las situaciones que se produzcan en tanto entra plenamente en vigor la nueva ley en los casos de eficacia diferida. Este segundo tipo de disposiciones transitorias no contiene ya normas de conflicto en sentido técnico, sino por emplear de nuevo la terminología del Derecho Internacional Privado, normas materiales, que imputan directamente a un supuesto de hecho una consecuencia jurídica. Lo que hace a estas disposiciones poseer naturaleza intertemporal no es ya su estructura, sino que su supuesto de hecho contempla precisamente un problema de conflicto de leyes. De ahí, que se trate de normas con vigencia temporal limitada o leyes ad tempus, pues por definición se refieren a un número de posibles situaciones no indefinido; y de ahí también, que al contener normas materiales, puedan suscitar a su vez nuevos conflictos temporales con otras leyes’ L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 193-194’"


En el caso del transitorio VIII de la Ley n.° 7983, estamos en presencia de una verdadera norma transitoria, cuyo objetivo era adaptar la situación existente a la nueva realidad creada por la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador.


Ahora bien, el operador jurídico, en estos casos, debe ser lo suficientemente cuidadoso de no aplicar a la cuestión en análisis las normas de naturaleza permanente que se encuentran en la ley, salvo cuando se busca poner un énfasis al contenido de la norma transitoria. En otras palabras, en el estudio de estos casos, el punto de referencia principal y fundamental es la norma transitoria y, por consiguiente, sólo es legítimo recurrir a las normas permanentes para clarificar, destacar o descartar un aspecto que, evidentemente, está contenido en el derecho intertemporal. Es por ello que, en este tipo de estudios, el operador jurídico debe circunscribirse a la norma transitoria, por lo que no resulta válido que se recurra a una norma que regula una situación permanente para no aplicar una norma transitoria a una situación de la misma naturaleza.


Adoptando como marco de referencia lo anterior, tenemos que el Transitorio VIII de la Ley 7983 no establece ninguna distinción entre patronos privados, es decir, entre aquellos que tienen en sus empresas una asociación solidarista u otra organización social y aquellos que no las tienen. Desde esta perspectiva, no es dable, en este supuesto, realizar diferenciaciones que la ley no hizo. A nuestro modo de ver, la norma es clara y precisa y, por consiguiente, debe ser aplicada a todas aquellas personas que ostentan la condición de patrono, indistintamente de si en sus empresas o lugares de trabajo existen o no organizaciones sociales que, al momento de entrada de vigencia de la ley n.° 7983, administraban los fondos de cesantía. En esta dirección, conviene recordar el aforismo jurídico "de que no debemos distinguir donde la ley no distingue" o de aquel que "cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu". (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000).


Por otra parte, resulta evidente que la situación jurídica en que se encontraban los patronos cuyas empresas cuentan con asociaciones solidaristas, son afectados por la entrada en vigencia de la Ley n.° 7983, lo que significa, que al igual que los demás, resulta razonable, legítimo y justo, que requieran de disposiciones transitorias para ajustar su conducta a la nueva normativa en forma gradual y proporcional. Dicho de otra forma, al modificar la nueva ley el status quo de esos patronos, es razonable pensar que el propósito del legislador fuera también beneficiarlos con la disposición transitoria de comentario.


En tercer término, como se indicó supra, no resulta congruente con los métodos de interpretación jurídica recurrir a norma de naturaleza permanente (artículo 8 de la Ley n.° 7983) para descartar la aplicación de una norma transitoria (numeral VIII). Lo lógico y lo congruente, en estos casos, es que si el legislador pretende excluir a un determinado sujeto de un precepto transitorio, norme dicho hecho en el derecho intertemporal. De no hacerlo, el operador jurídico debe interpretar que la norma resulta aplicable a todas aquellas personas (en este caso quienes ostenten la condición de patronos) que se encuentren en su supuesto de hecho.


En cuarto lugar, la interpretación que más se ajusta al Derecho a la Constitución (valores, principios y normas), es aquella que extiende la aplicación del transitorio VIII a todos los patronos. En efecto, una interpretación distinta a la que estamos siguiendo, eventualmente provocaría una violación al principio de igualdad. Como es bien sabido, del principio de igualdad se deriva la exigencia de que las normas deben ser generales. " La exigencia de generalidad opera, sobre todo, frente a la ley misma, al exigirle una universalidad o abstracción de contenido que limita o prohibe (según corresponda) la singularidad o la diferenciación legislativa irrazonable." (PIZA ROCAFORT, Rodolfo, Igualdad de Derechos: Isonomía y no Discriminación, Universidad Autónoma de Centro América, San José- Costa Rica, 1997, página 59).


Este principio impone dos obligaciones a los poderes públicos. El primero, que las normas deben afectar por igual a todas las personas que se encuentran en una misma posición, ya sea beneficiándolos o perjudicándolos. El segundo, que ninguna persona debe ser beneficiada con una norma o actuación concreta de los poderes públicos, si no existen razones objetivas y de interés público que la justifiquen. Al respecto, la Corte Plena cuando ejerció funciones de juez constitucional, indicó:


"El principio de igualdad ante la ley solamente se viola si una ley otorga un trato distinto, sin motivo justificado, a personas que se encuentren en igual situación, o sea que para una misma categoría de personas las regulaciones tienen que ser iguales."


Ahora bien, si en hoy día se admiten normas de naturaleza singular, con lo que se ha relativizado el principio de la generalidad de la ley, lo cierto del caso es que éstas han de estar justificadas en valores de rango equivalente al principio de igualdad. " Para la validez de la concesión de un privilegio a favor de determinados grupos o de una carga especial en perjuicio de esos grupos o personas, por ejemplo, ellas ( la carga o la concesión del privilegio) deben fundarse objetiva y razonablemente en el logro de finalidades de rango constitucional o internacional equivalentes a las que consagran o reconocen el principio de igualdad. Es necesario exigir que toda ruptura de la generalidad o igualdad de las normas se sustente o apoye en una disposición –norma o principio- constitucional o internacional expreso que ampare esa singularidad o desviación de la generalidad; o que, al menos, en ausencia de semejante norma, la diferenciación aparezca como idónea (no simplemente útil) para alcanzar una igualdad real o material" (PIZA ROCAFORT, Rodolfo, op. cit. páginas 62 y 63.)


Por su parte, el Tribunal Constitucional español, en su sentencia del 22 de noviembre de 1983, exige que toda disposición especial o diferenciación de trato, para su validez, debe cumplir " los requisitos de razonabilidad y de necesidad en orden a la protección de los fines y valores constitucionalmente dignos y, en su caso, propuestos por el legislador."


El principio de la generalidad de la norma impone que debe preferirse el trato equivalente frente a las normas singularizadas. Desde esta perspectiva, la generalidad de la norma se nos presenta como la regla, la singularidad como la excepción.


Por otra parte, el principio de generalidad de la norma establece que las normas singulares deben someterse a un "escrutinio estricto" y que la carga de argumentación corresponde a quien defiende la validez de la norma que hace la distinción de trato. Esta tesis ha sido seguida por casi todos los tribunales constitucionales.


"En los Estados Unidos, por ejemplo, la Corte Suprema de ese país ha insistido en que:


‘la parte en un juicio que trate de sostener la ley y que clasifica a los individuos según el sexo debe soportar la carga de demostrar una justificación claramente convincente de la clasificación…’


En España, por su parte, el Tribunal Constitucional ha establecido que:


‘corresponde a quienes asumen la defensa de la legalidad impugnada y, por consiguiente, la defensa de la desigualdad creada por tal legalidad, la carga de ofrecer el fundamento de esa diferencia que cubre los requisitos de racionalidad y de necesidad en orden a la protección y fines y valores constitucionales dignos y, en su caso, propuesto por el legislador’ (Sentencia del 22 de noviembre de 1983, y en el mismo sentido, Sentencia del 10 de abril de 1986 y del 20 de setiembre de 1990)." (PIZA ROCAFORT, Rodolfo, op. cit. páginas 65 y 66.)


Por último, el principio de generalidad impone la igualdad ante las cargas y beneficios públicos.


La Sala Constitucional ha elaborado, a lo largo de los años, una serie de criterios que nos permiten afirmar que los contornos del principio de igualdad, en nuestro medio, se encuentran claramente delineados.


El principio de igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratados en forma igual. Es por ello, que no hay mayor injusticia que tratar a los desiguales en forma igual. Por otra parte,:


"El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad , como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva". (Resoluciones de la Sala Constitucional números 1770-94 y 1045-94 ).


El punto está en determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, en si es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el tratado diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue.


En el primer supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar,


"a) que están vedadas las leyes que persiguen fines que contradicen normas o principios constitucionales o de rango internacional; en segundo,


  1. que cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente -pero que no contradicen esos valores-, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que se persigue. Dentro de los valores constitucionales está el principio genérico de la llamada ‘igualdad material’ como quedó arriba expresado; en tercero,
  2. que cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado, la diferenciación de trato será válida en función de este criterio (sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciación), pero quedará sujeta al cumplimiento de las demás exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad. Por ejemplo, dotar de vivienda a los sectores más pobres justificaría la existencia de un bono de vivienda para ellos y no para los demás. Reconocer becas universitarias para los que no pueden pagar la educación y negarla a los demás. Conceder una pensión a las personas mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad.

No basta, por supuesto, que se persiga un fin legítimo, pues la medida para alcanzar ese fin, debe ser, además, necesaria, razonable y proporcionada" ( PIZA ROCAFORT, Rodolfo, op. cit., páginas 78 y 79).


En el presente asunto el no aplicar el transitorio VIII a los patronos en cuyas empresas existe una asociación solidarista conllevaría a quebrantar al principio de igualdad, ya que en este análisis no hemos encontrando que con ello se esté persiguiendo un fin constitucional legítimo, que exista una razón objetiva para hacer la distinción, ni que tampoco sea razonable ni proporcional aplicar la norma sólo a los patronos en cuyas empresas no hay una asociación solidarista u otra organización social que administra los fondo de cesantía.


De todo lo que llevamos dicho, se concluye que el transitorio VIII es aplicable a los patronos en cuyas empresas existe una asociación solidarista.


En cuanto a la segunda interrogante que se nos formula, no cabe duda que las diferencias que resulten por la aplicación de la norma transitoria, serían cesantía. La razón de esta postura es elemental. Es evidente que los recursos que no transfieren los patronos al SICERE a causa de la aplicación del sistema de gradualidad y proporcionalidad pasan, por consiguiente, al fondo de cesantía que administran estas organizaciones sociales. En otras palabras, lo aportado por el patrono y no transferido al SICERE, en el citado supuesto, no pierde por la aplicación del sistema de gradualidad su naturaleza: sea su carácter de auxilio de cesantía.


III.- CONCLUSIONES.


1.- El transitorio VIII es aplicable a los patronos en cuyas empresas existe una asociación solidarista.


2.- Las diferencias que resulten por la aplicación del sistema de gradualidad son parte del fondo de cesantía que administran las asociaciones solidarizas.


De usted, con toda consideración y estima,
 
 
 
 Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional
 
FVC/Deifilia