C-269-2003

12 de septiembre de 2003

 

 

Doctor

Gabriel Macaya Trejos

Rector

Universidad de Costa Rica

S. O.

 

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero al atento oficio de esa Rectoría, R-4242-2003 de 7 de agosto anterior, por medio del cual comunica el acuerdo del Consejo Universitario de la Universidad de Costa Rica, Sesión 4794, artículo 5, de 29 de abril del presente año.

            En esa ocasión, el Consejo Universitario acordó:

"1-. Solicitar a la Administración que plantee, en un plazo de 10 días hábiles, formal consulta ante la Procuraduría General de la República, respecto a (sic) los alcances del artículo 31 de la Ley de Control Interno, frente a la Autonomía Universitaria. Asimismo, debe informar al Consejo Universitario del resultado de esta gestión."

            Se decide consultar los alcances de la Ley de Control Interno, artículo 31, frente a la autonomía universitaria, porque se considera que la aplicación de dicho artículo conduciría a un desconocimiento del ejercicio de la potestad de organización por parte de la Universidad.

            En oficio CU-D-03-08-409 de 20 de agosto siguiente, el Consejo Universitario de la Universidad de Costa Rica expone que la consulta nace a partir del criterio que primó en la Comisión Especial del Consejo Universitario que estudió la Ley de Control Interno. Se considera que el artículo 31 de la Ley de Control roza con la autonomía especial que se garantiza a la Institución. Agrega que el Consejo Universitario ha dictado políticas para el mejoramiento continuo y sistemático de la administración universitaria. Es voluntad del Consejo dictar políticas tendientes a establecer el manejo transparente de los fondos públicos y la rendición de cuentas de los servidores universitarios en tanto funcionarios públicos. De conformidad con el punto 6.1 de las "Políticas Prioritarias para la formulación y ejecución del plan-presupuesto de la Universidad de Costa Rica para el año 2004", se ha establecido que la rendición de cuentas constituirá una práctica primordial para mostrar el uso transparente y eficiente de los recursos públicos.. Es criterio del Consejo que le corresponde fiscalizar la gestión universitaria, así como le compete el nombramiento del Jefe de la Oficina de Contraloría y establecer los parámetros y medidas que la comunidad universitaria, en uso de las facultades de organización interna, ha considerado como óptimos para el ejercicio de la función contralora. El nombramiento del contralor es de seis años, por lo que no se encuentra supeditado a ningún período de la rectoría. Considera el Consejo que al señalarse que no existen medidas suficientes para garantizar la transparencia e independencia de la función contralora en la Universidad, se cuestiona la legitimación del Consejo Universitario y de la Asamblea Universitaria en el ejercicio de las funciones constitucionalmente asignadas. Se agrega que la Universidad ha cumplido con los principios y objetivos que plantea la Ley de Control Interno, lo que se demuestra con la permanencia de los anteriores contralores universitarios en sus funciones. La Ley no debe ni puede regular lo que materias constitucionales han reservado para la universidad. Se agrega que se debe salvaguardar la autonomía universitaria como medio de asegurar las libertades fundamentales y la capacidad de formación del conocimiento que debe poseer la Universidad. Como conclusión se señala que existen dudas respecto del artículo 31 en razón de las particularidades de la comunidad universitaria, su normativa interna y las competencias establecidas en la Constitución Política y el Estatuto Orgánica.            

La Rectoría ha adjuntado el oficio de la Oficina Jurídica, N° OJ-0264-03 de 13 de febrero del presente año. Se señala en ese oficio que la Oficina Jurídica coincide con el criterio expuesto por el Dr. Hugo Alfonso Muñoz en el seno de la Comisión Especial. Asimismo, se indica que se va a trabajar en orden a la posibilidad de una Consulta Constitucional.

Además, se adjunta la opinión de la Oficina Jurídica, oficio N° OJ693-03 de 9 de mayo del presente año. En dicho oficio se reitera el criterio de la Asesoría en el sentido de que la norma que ordena el nombramiento del Contralor y Subcontralor por tiempo indefinido no violenta la autonomía universitaria y que la Contraloría no excede su competencia constitucional, dado que la materia a regular se enmarca dentro de los parámetros para normar la Hacienda Pública y no el ámbito universitario. En orden a la posibilidad de plantear un Conflicto de competencias ante la Sala, se indica que se trata de que la Sala Constitucional defina a quién le corresponde la competencia para establecer el plazo (indefinido o no) de dichos funcionarios. No se trataría de un conflicto de competencias entre la UCR y la Contraloría, sino un cuestionamiento a la aplicación de la Ley de Control Interno a la UCR. Se trata de analizar la constitucionalidad de la ley. Considera la Asesoría que la Ley de Control Interno tiene fuerte apoyo en el artículo 11 constitucional y en las normas que se refieren a la Contraloría General de la República, ya que las disposiciones de esa Ley tienden a garantizar un efectivo control de resultados y rendición de cuentas y no rozan la autonomía universitaria. Manifiesta la Asesoría su preocupación porque se consulte el criterio de la Procuraduría General de la República, ya que la Oficina Jurídica ha manifestado su criterio, que coincide con lo expuesto por distinguidos profesores de la Facultad de Derecho.

Mediante oficio N° ADPb-1290-2003 de 19 de agosto del mismo año, la Procuraduría otorgó audiencia a la Contraloría General de la República para que se pronunciara sobre los extremos de la consulta.

Por medio del oficio N° 9343 (DI-CR-356) de 27 de agosto siguiente, la Contraloría General de la República contesta la audiencia otorgada, manifestando que mediante oficio N° 12371 (DI-CR-192) de 26 de octubre de 2001 el Centro de Relaciones para el Fortalecimiento del Control y la Fiscalización Superiores de la División de Desarrollo Institucional atiende consulta en relación con el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en lo relativo al nombramiento del auditor y subauditor internos. Se dispone girar las instrucciones para que el nombramiento del Contralor universitario sea por tiempo indefinido y se solicita comunicar a la Contraloría, dentro de los diez días hábiles siguientes las acciones tomadas para dar cumplimiento a lo dispuesto por la Contraloría. Se agrega que la Universidad comunica el nombramiento del Contralor por un período de seis años. El Centro de Relaciones para el Fortalecimiento del Control y la Fiscalización Superiores emitió el informe N° INF-CI-CR-03-2002 de 7 de mayo de 2002, determinando la improcedencia del contenido del artículo 27 del Reglamento Organizativo de la Oficina de Contraloría Universitaria, ya que prevé el nombramiento del Contralor por plazo determinado. Se considera que la norma del Reglamento violenta el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, retomado por el artículo 31 de la Ley General de Control Interno. Ante ello se ordenó al Consejo Universitario observar lo dispuesto por la Contraloría en el oficio N° 12371 de cita y que se promulgue un reglamento sobre la actividad de la auditoría interna. A la Oficina de Contraloría Universitaria se le ordenó revisar y elaborar una propuesta de reglamento organizativo de la unidad de auditoría interna. La Universidad interpuso recurso de apelación y nulidad concomitante contra el informe INF-DI-CR de cita, solicitando el agotamiento de la vía administrativa. Mediante resolución de las 8 horas del 28 de junio de 2002, el Despacho del Contralor resuelve los recursos interpuestos, declarándolos sin lugar. En cuanto al fondo del asunto, considera la Contraloría que de la información adjuntada a la Procuraduría se denota que el tema en discusión no se refiere a la constitucionalidad del artículo 31 de la Ley General de Control Interno sino al mandato legal que obliga a que el nombramiento del Auditor y Subauditor Internos se realice a tiempo indefinido. Ello por cuanto el Reglamento Organizativo de la Oficina de Contraloría Universitaria establece que el nombramiento de esos funcionarios es por tiempo definido. En cuanto a la autonomía universitaria, señala la Contraloría que ésta es de un nivel especial o excepcional "para el desempeño de sus funciones y cumplimiento de sus fines". La autonomía universitaria tiene como finalidad procurar al ente las condiciones jurídicas necesarias para que lleve a cabo con independencia su misión de cultura y educación superiores. En ese sentido, la autonomía universitaria se limita al ámbito de acción de la universidad, sea a las potestades necesarias para que cumpla con su cometido, sin que implique una abstracción total de los mandatos legales y de las potestades de regulación de la Asamblea Legislativa en los ámbitos que no tienen incidencia directa respecto de los fines perseguidos por la universidad ni la falta de sometimiento al ordenamiento jurídico en las materias que no afectan su autonomía. Añade que tanto la Sala Constitucional como la Procuraduría General han señalado que la autonomía universitaria no puede ser interpretada de forma tal que se considere a las universidades como entes aislados o desvinculados del ordenamiento jurídico, ya que se encuentran inmersos dentro del conjunto de instituciones públicas que conforman el aparato estatal. Por eso las universidades están sometidas a las disposiciones legales que afectan de igual forma a todos los destinatarios de las mismas dentro del ordenamiento jurídico, por cuanto se trata de situaciones comunes a dichos sujetos que escapan o no están comprendidas dentro de la especialización funcional, aún cuando de manera indirecta llegaran a interferir con la prestación del servicio y su organización. En cuanto al nombramiento del auditor y subauditor universitarios, considera la Contraloría que esos funcionarios despliegan una actividad estrechamente ligada con el control interno, la fiscalización de fondos públicos y no con la materia académica protegida por la autonomía universitaria. La actividad de auditoría interna es de suma importancia en el funcionamiento de los sistemas de control interno institucionales y es consecuencia del sistema establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General. Forma parte de las garantías del sistema de fiscalización, el que los titulares sean nombrados por tiempo indefinido, con lo que se pretende preservar el conocimiento adquirido sobre la entidad y su sistema de control interno, así como prever la debida cobertura y continuidad de la fiscalización integral de la entidad. Se propicia que el ciclo de fiscalización sea planificado adecuadamente a la luz del plan estratégico de esa unidad. En igual forma se pretende proteger la objetividad e independencia de criterio, ya que al darse nombramientos periódicos se podrían dar situaciones en función del grupo político al mando, que vengan a influir en el nombramiento de esos funcionarios y que se den injerencias o compromisos que afecten la determinación del alcance de los estudios de auditoría, el desempeño de su trabajo y la comunicación de resultados, con menoscabo de la imparcialidad que les debe caracterizar. Estima la Contraloría que el artículo 31 de la Ley de Control Interno y el 62 de la Ley Orgánica de la Contraloría no tienen como objeto regular la relación laboral en el ámbito administrativo y organizacional, materia resorte de la Universidad de Costa Rica. Por lo que no se afecta la posición de superior jerarca de dicha Universidad en relación con el auditor y subauditor internos, ya que el mandato de mérito forma parte de las normas de la Hacienda Pública, control interno y fiscalización de los fondos públicos. Manifiesta la Contraloría que su criterio es compartido por los asesores de la Universidad de Costa Rica. Por lo que concluye que el artículo 31 de la Ley General de Control Interno no viola la Constitución Política, porque no interviene en lo esencial de la autonomía universitaria, ya que lo que pretende es la independencia, imparcialidad y objetividad de la labor de la Auditoría Interna, en aras de un adecuado control de los sistemas de control interno y del manejo de los fondos públicos.

Tanto la Universidad de Costa Rica como la Contraloría han adjuntado a sus oficios copia de los documentos producidos respecto del nombramiento del Contralor Universitario. Así, ambos organismos remitieron copia del oficio GJ-549-2002 de 25 de junio de 2002 de la División de Asesoría y Gestión Jurídica, oficio N° 5009 de 7 de mayo de 2002 de la División de Desarrollo Institucional, ambos de la Contraloría General con el informe INF-DI-CR-03-2002 y la resolución de las 8:00 hrs. de 28 de junio de 2002 del Despacho del Contralor General; así como el Recurso de apelación, nulidad concomitante y solicitud de agotamiento de la vía administrativa (oficio N° R-2131-2002 de 22 de mayo de 2002) interpuesto por la Universidad contra lo resuelto por la Contraloría. La Universidad remitió también copia del Reglamento Organizativo de la Oficina de Contraloría Universitaria y los oficios R-4767-2002 de 22 de octubre de 2002 por el cual el señor Rector de la Universidad de Costa Rica solicita al Consejo Universitario que discuta y decida la acción por emprender respecto del referido nombramiento y el R-2073-2002 de 30 de abril del presente año, dirigido a la Oficina de la Universidad. Asimismo, se han remitido algunas actas del Consejo Universitario referidas al tema. Por su parte, la Contraloría también remitió copia del oficio N° 12371 de 26 de octubre de 2002, dirigido al señor Rector de la Universidad de Costa Rica.

Conforme lo expuesto, la Procuraduría General es llamada a pronunciarse sobre la constitucionalidad de la aplicación del artículo 31 de la Ley General de Control Interno frente a lo dispuesto en el artículo 84 de la Carta Política. Para dichos efectos, interesa referirse a los alcances de la autonomía universitaria y al sistema de fiscalización de la Hacienda Pública. La duda de constitucionalidad ha surgido en relación con el nombramiento del Contralor Universitario. Es de advertir, desde ya, que la Procuraduría no entra a analizar si el nombramiento debe ser realizado a plazo o en forma indefinida y, en su caso, que es lo más procedente. Parte de la existencia de una norma que regula el nombramiento de los titulares de la auditoría interna de los entes públicos a fin de examinar si su aplicación a la consultante no violenta la autonomía universitaria. Se concentra, entonces, en el posible conflicto de normas sin analizar lo resuelto en vía administrativa.

El presente criterio queda subordinado a lo que llegare a determinar la Sala Constitucional, en ejercicio de su competencia (artículo 10 de la Carta Política).

A.-       UNA GARANTIA REFERIDA A LOS FINES DE LA UNIVERSIDAD

            La Universidad de Costa Rica considera que la autonomía que la Constitución le garantiza se contrapone a la existencia de una norma de rango legal que regule el nombramiento de los titulares de la Auditoría Interna de ese Ente. Dicha regulación violentaría la autonomía organizativa que la Universidad posee. Por su parte, la Contraloría estima que la regulación de las condiciones para el nombramiento del auditor y subauditor universitario no están cubiertas por la autonomía de organización y que esta disposición forma parte de las regulaciones del sistema de fiscalización establecido con fundamento constitucional. Criterios contrapuestos que obligan a referirse al alcance de la autonomía universitaria y a la relación que se establece entre la Universidad y el ordenamiento jurídico costarricense, en especial la norma con rango legal.

1.- La autonomía protege los fines sustanciales de la Universidad

Dispone el artículo 84 de la Carta Política:

"La Universidad de Costa Rica es una institución de cultura superior que goza de independencia para el desempeño de sus funciones y de plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, así como para darse su organización y gobierno propios. Las demás instituciones de educación superior universitaria del Estado tendrán la misma independencia funcional e igual capacidad jurídica que la Universidad de Costa Rica.

El Estado las dotará de patrimonio propio y colaborará en su financiación". (Así reformado por ley N° 5697 de 9 de junio de 1975)

La autonomía le garantiza a la Universidad independencia para el desempeño de sus funciones y plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, como es lo normal en tratándose de entes autónomos. Pero, además y a diferencia de esos entes autónomos, la autonomía permite a la Universidad "darse su organización y gobierno propios". Dado su alcance, la autonomía de la Universidad es especial, por lo que no se subsume en lo dispuesto en el Título XIV de la Constitución relativo a las instituciones autónomas. La particularidad de la autonomía universitaria se origina, precisamente, en el reconocimiento de una autonomía en materia organizativa y de gobierno. De manera que la Universidad reúne tres clases de autonomía: de gobierno, organización y administración. Además, por el hecho mismo de que no se está en presencia de una de las entidades a que se refieren los artículos 188 y 189 de la Constitución, se sigue que la autonomía política es plena: no puede ser sometida a la ley. Por consiguiente, es acertada la afirmación según la cual del Texto Constitucional se deriva que la independencia de las universidades es más amplia que la garantía que cubre a las instituciones autónomas. Especialidad y amplitud de la autonomía que las exime no sólo de la dirección del Poder Ejecutivo, sino también de la Asamblea Legislativa en orden a la regulación de su servicio. La autonomía permite a la Universidad autodeterminarse, adoptar sus planes, programas, presupuestos, organización interna y darse su propio gobierno, definiendo además cómo se distribuyen sus competencias en el ámbito interno. Lo cual no sería posible si la autonomía no abarcara la facultad de normar lo académico y la adopción de los medios para satisfacer sus fines. Una autonomía que, en criterio de la Sala Constitucional, tiene como finalidad procurar al ente "todas las condiciones jurídicas necesarias para que lleve a cabo con independencia su misión de cultura y educación superiores." En su resolución N° 1313-93 de 13:54 hrs. del 26 de marzo de 1993 el Tribunal Constitucional se refirió in extenso a la autonomía universitaria:

(La Universidad cuenta) "con todas las facultades y poderes administrativos necesarios para llevar adelante el fin especial que legítimamente se les ha encomendado; que pueden autodeterminarse, en el sentido de que están posibilitadas para establecer sus planes, programas, presupuestos, organización interna y estructurar su gobierno propio. Tienen poder reglamentario (autónomo y de ejecución); pueden autoestructurarse, repartir sus competencias dentro del ámbito interno del ente, desconcentrarse en lo jurídicamente posible y lícito, regular el servicio que prestan, y decidir libremente sobre su personal (como ya lo estableció esta Sala en la resolución No.495-92). Son estas las modalidades administrativa, política, organizativa y financiera de la autonomía que corresponde a las universidades públicas. La autonomía universitaria tiene como principal finalidad, procurar al ente todas las condiciones jurídicas necesarias para que lleve a cabo con independencia su misión de cultura y educación superiores. En este sentido la Universidad no es una simple institución de enseñanza (la enseñanza ya fue definida como libertad fundamental en nuestro voto número 3559-92), pues a ella corresponde la función compleja, integrante de su naturaleza, de realizar y profundizar la investigación científica, cultivar las artes y las letras en su máxima expresión, analizar y criticar, con objetividad, conocimiento y racionalidad elevados, la realidad social, cultural, política y económica de su pueblo y el mundo, proponer soluciones a los grandes problemas y por ello en el caso de los paises subdesarrollados, o poco desarrollados, como el nuestro, servir de impulsora a ideas y acciones para alcanzar el desarrollo en todos los niveles (espiritual, científico y material), contribuyendo con esa labor a la realización efectiva de los valores fundamentales de la identidad costarricense, que pueden resumirse, según se dijo en el voto que se acaba de citar, en los de la democracia, el Estado Social de Derecho, la dignidad esencial del ser humano y el "sistema de libertad", además de la paz (artículo 12 de la Constitución Política), y la Justicia (41 ídem); en síntesis, para esos propósitos es creada, sin perjuicio de las especialidades o materias que se le asignen, y nada menos que eso se espera y exige de ella. La anterior conceptuación no persigue agotar la totalidad de los elementos, pero de su contenido esencialmente se deduce -y es lo que se entiende que quiso y plasmó el Constituyente en la Ley Fundamental- que la universidad, como centro de pensamiento libre, debe y tiene que estar exenta de presiones o medidas de cualquier naturaleza que tiendan a impedirle cumplir, o atenten contra ese, su gran cometido". La negrilla no es del original.

La autonomía cumple una finalidad específica: se otorga a efecto de que la Universidad cumpla su cometido en forma independiente. Un cometido que consiste en la actividad académica, la investigación y la acción social y cultural. La Universidad es autónoma en los campos relacionados con estos aspectos. Cabe afirmar que la autonomía no es sino una garantía constitucional en función de las finalidades de la Universidad. La Universidad es una entidad formadora y transmisora de cultura y conocimiento, propulsora de los más altos valores científicos y artísticos y ente investigativo por excelencia, susceptible de crear e intensificar el conocimiento. Y es en razón de estos fines que la Constitución ha considerado indispensable dotar a la Universidad de la garantía de autonomía, que le posibilita dictar las políticas dirigidas a la persecución de esas finalidades, dotarse de la organización que permita concretizarlas y autoadministrarse.

En el análisis de la autonomía universitaria debe tenerse claro que se trata de la protección de las funciones consustanciales a la Universidad, sea la actividad académica, la investigación y la acción social orientadas por la función de cambio social. Sin una autonomía en estos ámbitos, la Universidad no puede orientar la sociedad, inspirarla ni ser fuente de conocimiento. De allí la necesidad de dicha garantía.

La Universidad goza también de autonomía administrativa. Una autonomía que garantiza el ejercicio de la función administrativa necesaria para el desarrollo de la competencia material del ente. Comprende el dictar los actos jurídicos y materiales necesarios para el cumplimiento de los cometidos públicos. Empero, debe resultar evidente que la autonomía administrativa se ejerce conforme al ordenamiento jurídico. Corresponde al legislador determinar las reglas que regulan el accionar administrativo, con lo que se concretiza el principio de legalidad que necesariamente se aplica a las universidades en razón del artículo 11 de la Carta Política. La potestad de autoadministrarse no significa que el ente pueda decidir libremente cómo se administra, cuál es el régimen de contratación administrativa, a qué se sujeta ni cómo administra los recursos que le son asignados. Significa, por el contrario, que puede ejercer determinados poderes (contratar o realizar actos jurídicos como nombramientos, por ejemplo) destinados al manejo de sus recursos, pero realizarlos con sujeción a lo dispuesto en el ordenamiento. Gestión de recursos que supone la titularidad de un patrimonio propio y ante todo la facultad de disponer, dentro del marco jurídico, de dicho patrimonio. Podría incluso decirse que si existe un ámbito en que el legislador puede legislar, artículo 88 de la Constitución, es el referido a la actividad administrativa, actividad de carácter instrumental, aún cuando a veces se tienda a considerarla como sustancial.

En este orden de ideas, cabe señalar que se encuentran dentro de los poderes de autoadministración la administración autónoma de los recursos humanos, que comprende la adopción de actos como normar, vigilar, disciplinar, ordenar la conducta en forma concreta o a través de circulares, controlar la legalidad y oportunidad, revisar, sustituir, avocar o delegar. Aspectos que, por demás, son propios de todo ente descentralizado, en tanto parte del mínimo de poderes requeridos para el cumplimiento de los fines. De lo anterior se sigue que dichos poderes no tienen relación con la autonomía organizativa, sino que están referidos a la autonomía administrativa (cfr. el Dictamen N° C-184-97 del 25 de setiembre de 1997, referido a la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley General de Salarios a la UNED).

Lo expuesto plantea el problema de la sujeción de la Universidad a la ley.

2.- La relación universidad-ley

En apoyo a la inconstitucionalidad de la aplicación del artículo 31 de la Ley de Control Interno se ha arguido que la Universidad detenta una potestad de autoorganización que le permite regular la Contraloría como órgano de la Universidad. Además, en razón de su autonomía es titular de un poder normativo propio que le permite emitir las disposiciones que regulen el ejercicio de la fiscalización y la organización del auditor universitario. De modo tal que ni el legislador a través de la ley ni la Contraloría a través de sus reglamentos o manuales podrían venir a establecer cómo se fiscaliza la Universidad y, en concreto, cuáles son las condiciones de desempeño del auditor, aspecto que se considera entra dentro de la autonomía organizativa del Ente. En consecuencia, se estima que el Estatuto Orgánico y los reglamentos emitidos por la Universidad para normar la organización de su auditoría interna deben prevalecer por sobre lo dispuesto en la Ley de Control Interno.

Un punto álgido en el análisis de la autonomía universitaria está constituido por la relación entre universidad-ley. Existe una tendencia a considerar que la autonomía universitaria excluye la sujeción a la ley y que, por consiguiente, el legislador está imposibilitado de emitir disposiciones de rango legal aplicables a las universidades. Corresponde a éstas emitir, a través de reglamentos, que serían "leyes en sentido material", el ordenamiento jurídico que les resulta aplicable, el cual se considera directamente sometido a la Constitución. Se crearía, así, una especie de extraterritorialidad, por cuanto no resultarían aplicables a la Universidad disposiciones generales dirigidas a la Administración Pública.

La Sala Constitucional conoció de este punto al momento de precisar si la Ley de Creación de la Universidad Estatal a Distancia prevalecía sobre las normas de organización emitidas por esa Universidad. De la resolución 1313-93 antes transcrita, a la cual recurren tanto la Contraloría como la Universidad, se desprende que la Asamblea Legislativa está facultada para regular las materias universitarias a condición de que no obstaculice, reste o disminuya las potestades que le son necesarias para cumplir sus fines. Por ende, en tanto respete su autonomía. Manifestó la Sala Constitucional en dicha resolución:

"Los conceptos expuestos nos indican, claramente, que fue la intención del Constituyente concederles a las universidades estatales un marco general de autonomía según lo que expresa el artículo 84 de la Constitución Política, y además, de un trato especial en lo que atañe al procedimiento legislativo para la discusión y aprobación de proyectos de ley, en materias que sin estar dentro del ámbito autonómico, tengan que ver con las universidades estatales, según lo dispone el artículo 88 idem. Véase incluso lo dicho por los constituyentes proponentes de la moción completa del texto del citado artículo 88, de donde se deduce claramente su intención, no de excluir la ley del ámbito de competencia de la Universidad, sino, única y exclusivamente, de establecer esa mayoría especial cuando hubiere un criterio negativo del ente sobre el proyecto de Ley, cuando no fuera materia considerada bajo el régimen del artículo 84 : "El Diputado Facio usó de la palabra ... Recuérdese brevemente -dijo- que el corporativismo es un régimen antidemocrático, que suplanta las decisiones de una Asamblea libremente electa por el pueblo, por las de las corporaciones -corporaciones que no son instituciones técnicas del Estado, sino representaciones de gremios, de intereses profesionales- corporaciones éstas que son formadas, manipuladas y dirigidas por la política única del Estado omnipotente, del Estado totalitario. Nada más lejos que la intención de la moción; nada más apartado de su propósito. Lo que deseamos, sencillamente es conjugar la libertad soberana de la Asamblea popularmente electa, con los requerimientos técnicos del mundo moderno. Que sus pronunciamientos sean libres, pero que esa libertad se ejerza racionalmente, sobre el apoyo no de corporaciones, que representan intereses privados, sino de instituciones públicas, que por públicas, representan también al pueblo, y que, por técnicas, representan mejor sus intereses en el campo de las funciones que les han sido encomendadas. ¿Qué eso implica formalmente cierta restricción a la actividad del Congreso? Ciertamente es así, pero eso, lejos de ser un abandono de la democracia, es simplemente una adecuación de la democracia a problemas que existen hoy ... Sostiene el Dr. Jiménez de Aréchega, que la autonomía no puede significar sólo independencia con respecto al Poder Ejecutivo, sino también con respecto al Poder Legislativo, ya que si la Constitución la establece a favor de tal o cual organismo, es porque supone que las materias correspondientes deben ser manejadas al margen de la política y de la lucha de partidos; que entender de otro modo la autonomía es relativizar ésta a tal punto que sería como hacerla desaparecer. Pues bien, en la moción no se pide tanto; se pide sólo que se escuche al Consejo Universitario en tratándose de cuestiones universitarias...".- (Véase: Acta número 161 de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949. Tomo III, Imprenta Nacional, San José, 1956, págs. 410-414; los subrayados son de esta sentencia).- En otras palabras, y esta es la conclusión ineludible e indubitable de la larga pero trascendental serie de citas anteriores, el Constituyente.- no le quitó ni impidió a la Asamblea la potestad de legislar respecto de las materias puestas bajo la competencia de las instituciones de educación superior, o de las relacionadas directamente con ellas -para usar los propios términos de la Ley Fundamental-, y la única condición expresa que al respecto le impuso, fue la de oírlas previamente, para discutir y aprobar los proyectos de ley correspondientes, salvo lo que atañe a la facultad de organización y de darse el propio gobierno, según la independencia claramente otorgada en el artículo 84 constitucional". La negrilla no es del original.

Definido que la Asamblea Legislativa puede regular las materias puestas bajo la competencia de la universidad, el Tribunal Constitucional procede a señalar cuáles límites tiene el Parlamento al cumplir esa función. Estableció en la misma resolución la Sala

"...Si bien es cierto -como ya se comprobó- la Asamblea Legislativa puede regular lo concerniente a la materia de las universidades, le está vedado imposibilitar, restar o disminuir a esas instituciones, aquellas potestades que les son necesarias para cumplir su correspondiente finalidad y que conforman su propia autonomía. Es decir, para expresarlo en los términos de cierta doctrina relevante, esos entes tienen la titularidad y el ejercicio inicial, independiente e irrestricto de todas las potestades administrativas y docentes para el cumplimiento de su especialización material, sin que ésto pueda ser menoscabado por la Ley. Pero además, dentro de la modalidad docente explicada, también sirve de escudo a esa autonomía, la libertad de cátedra (artículo 87 de la Carta Política), que se puede entender como la potestad de la universidad de decidir el contenido de la enseñanza que imparte, sin estar sujeta a lo dispuesto por poderes externos a ella, o bien, en el sentido de la facultad de los docentes universitarios de expresar sus ideas al interno de la institución, permitiendo la coexistencia de diferentes corrientes de pensamiento (véase sobre las limitaciones legítimas de la libertad, el precitado voto 3550-92). Por supuesto, también, que esos entes por disposición constitucional (artículo 85), están sujetos a coordinación por el "cuerpo encargado" que ahí se indica, y a tomar en cuenta los lineamientos que establezca el Plan Nacional de Desarrollo Vigente".

Se sigue de lo resuelto que la autonomía universitaria no genera para las universidades una situación de extraterritorialidad, que le impida someterse al ordenamiento jurídico costarricense y, en particular, que impida al legislador sujetarlas a determinadas regulaciones. Dados los fundamentos de la sentencia, puede considerarse que el criterio doctrinal sobre la materia sigue siendo válido. No puede olvidarse que el tema fue tempranamente desarrollado por don Eduardo Ortiz. El profesor Ortiz en su artículo sobre "La autonomía administrativa costarricense: fundamento, contenido y límites" afirmó:

"...la Universidad tiene la potestad de emitir normas con fuerza de ley dentro de su materia o especialidad, intangibles e inderogables por las de la Asamblea; y también, que ésta se halla constitucionalmente inhibida para regular la materia de los servicios universitarios o académicos de alto nivel, por ser materia exclusiva de la Universidad. En definitiva, se trataría de una ordenación de las fuentes por razón de la materia, que impediría a la Asamblea interferir normativamente a la Universidad en su campo, pero que, a la vez, impediría a ésta actuar fuera del mismo. En ausencia de norma de la Universidad podría la Asamblea emitir una propia que llenare la laguna, pero siempre supeditada a lo que en el futuro estipulara la Universidad sobre el punto, siempre por vía normativa. Mientras la norma o reglamento universitarios no se den, la Universidad queda obligada a obedecer la ley de la Asamblea, aún en asuntos de su especialización. E, ORTIZ ORTIZ: "La autonomía administrativa costarricense" Revista de Ciencias Jurídicas 8-1967, p. 136.

Agregó el autor:

No puede dejar de advertirse, para acabar la idea de la ordenación de fuentes por competencias materiales, que la autolegislación de que parece gozar la Universidad se refiere exclusivamente al fin propio de ésta y al régimen de sus medios para cumplirlo, y no a la Universidad como ente, es decir, como un sujeto más de un orden jurídico, poblado de otros entes y fines, en obligada armonía.

No toda norma que obligue a la Universidad o afecte su situación jurídica, sino exclusivamente aquella dirigida a regular la prestación del servicio universitario de alta cultura superior, es la que entra en su competencia exclusiva y reviste fuerza de ley.

La Universidad como cualquier otro sujeto del orden jurídico nacional, queda sometida a todas las regulaciones legales, que, aun afectando su situación jurídica e interfiriendo indirectamente con la prestación de su servicio y la organización de sus medios, afectan por igual a todos los otros sujetos del mismo orden, porque están motivadas en razones a todos comunes, extrañas a su especialización funcional. De este modo quedan sujetos a las normas de la Asamblea, el régimen de sus propiedades, la regulación del tránsito por sus calles, los delitos cometidos dentro de sus aulas y, en general, toda conducta del estudiante o del profesor dentro de la Universidad que coincida con una hipótesis legal, distinta de la enseñanza académica" (loc. cit. p.137).

Dicha cita nos reafirma que la potestad normativa de la Universidad está referida a la especialización material definida por el constituyente.

Por demás, es dicho criterio el que ha fundado la posición externada por el profesor Muñoz Quesada (y compartida por la Asesoría Jurídica de la Universidad) en el seno de la Comisión Especial nombrada por el Consejo Universitario para estudiar el problema suscitado con el nombramiento del Contralor universitario:

"La Universidad de Costa Rica es obvio que está sometida al ordenamiento jurídico costarricense, desde la Constitución, sus normas valores, principios hasta las diversas leyes que afectan la actividad no académica. Así aparece subordinada al principio de legalidad, a las leyes laborales y de administración pública y al correspondiente control jurisdiccional de los fondos públicos con sus responsabilidades y sanciones.

En este sentido, cabe concluir que la autonomía universitaria que involucra aspectos políticos, organizativos, de índole administrativa y reglamentaria, está referida y subordinada a toda hipótesis legal distinta de la enseñanza académica....". Criterio externado por el Dr. Hugo Alfonso Muñoz ante la Comisión Especial el 11 de diciembre de 2002, transcrito en Consejo Universitario, Acta de la Sesión N° 4794 de 29 de abril de 2003, p. 24.

La Procuraduría se ha ocupado también de este tema. En ejercicio de su función consultiva ha señalado que si bien el artículo 84 establece una reserva normativa en favor de las universidades, creando un subsistema jurídico particular, esa reserva está referida a la "organización del servicio universitario" (dictamen N° C-086-96 de 5 de junio de 1996). Por lo que la universidad queda sujeta a todas las regulaciones legales que afecten por igual a los demás sujetos del ordenamiento jurídico, precisamente por basarse en razones a todos comunes, extrañas a su especialización funcional, aunque indirectamente interfiera con la prestación de su servicio y la organización de sus medios. Asimismo, ha estimado la Procuraduría que en el ejercicio de su potestad normativa, la universidad está sujeta al ordenamiento jurídico general, por lo que no puede afectar las disposiciones estatales que, por ejemplo, otorgan beneficios a los trabajadores universitarios en su condición de servidores de la Administración Pública. En el mismo orden de ideas, en el dictamen N° C-191-98 10 de setiembre de l998, la Procuraduría consideró que la potestad normativa de la universidad no significa "inmunidad frente a las reglas legislativas de empleo público genéricas para toda la Administración Pública". Se considera que está fuera del ámbito organizativo propio de la Universidad la regulación del empleo público, con lo que se reitera el dictamen N° C-184-97 antes citado.

De modo que al evacuar las distintas consultas formuladas por las Universidades, la Procuraduría ha mantenido el criterio de que la potestad normativa de esos entes está referida estrictamente al ámbito garantizado por la autonomía universitaria: la actividad académica, la investigación y las actividades de extensión social o cultural. Fuera de ese ámbito, las Universidades están sujetas a las regulaciones legales dirigidas a todos los sujetos del ordenamiento jurídico en tanto que tales.

Se ha planteado que al existir una reserva normativa a favor de las universidades, que permite reglar la organización del servicio universitario por medio de normas reglamentarias, los conflictos entre la ley y esos reglamentos no pueden ser resueltos conforme el principio de jerarquía normativa.

En tesis de principio, las antinomias normativas se resuelven aplicando los criterios hermenéuticos, sea el criterio jerárquico, el cronológico y el de especialidad. En el caso de conflicto entre una ley y un reglamento normalmente el operador jurídico se inclinará por la aplicación del criterio jerárquico. Es de advertir, sin embargo, que dicha aplicación no siempre es procedente en tratándose de un reglamento universitario. La Constitución Política garantiza un ámbito normativo propio a la Universidad en materia de sus competencias, que conlleva la organización del servicio universitario. Lo que determina que la Ley no puede prevalecer en tanto regule los ámbitos cubiertos por la autonomía universitaria y en concreto referidos a la actividad académica, la investigación o actividades de extensión social o cultural. En los ámbitos propios del poder normativo de la universidad, la existencia de antinomias debe resolverse a partir del principio de competencia, a causa de la cual ninguna de los dos tipos de norma ( universitaria y legislativa) pueden interferir en el ámbito de la otra. El conflicto se resuelve en aplicación de la reserva de competencia.

Santamaría Pastor explica la situación que se produce en los siguientes términos:

"Las normas que integran un sistema normativo no se relacionan entre sí en función exclusiva del principio jerárquico. Este criterio es en sí mismo insuficiente para explicar técnicamente dos hechos: primero, el que la Constitución (y, en su caso, normas de rango inferior a ella) atribuya específicamente a un ente u órgano concreto, con exclusión de los demás, la potestad de dictar determinadas normas o de regular determinadas materias. Y segundo, el que la Constitución establezca, dentro del sistema normativo general, subsistemas correspondientes a entes públicos específicos, cada uno de ellos separado y dotado de propia identidad, cuyas normas no pueden ser interferidas, modificadas ni derogadas, más que por las propias del subsistema. En uno y otro caso se produce un acotamiento de ámbitos dentro del sistema general y una correlativa limitación de las normas de un cierto rango jerárquico para incidir en cualesquiera otras de su mismo o inferior nivel (incluso de las leyes, cuya caracterización clásica las presentaba como normas soberanas, que podían incidir libre y absolutamente sobre cualquier punto del sistema normativo)". ("Apuntes de Derecho Administrativo", t. I, Madrid, s.e, 1987, p. 139.

El autor agrega:

"El contenido del principio de competencia se deduce sin dificultades de lo ya expuesto. Positivamente, entraña una protección singular de las normas frente a las demás del sistema normativo, de igual o superior nivel, las cuales no pueden modificar ni derogar aquellas, salvo si se trata de la misma norma atributiva de la competencia u otra de igual naturaleza ... o por los procedimientos propios del subsistema normativo ... Entre unas y otras, pues, no juega el principio de la jerarquía normativa. Y, negativamente, el principio determina la creación de un ámbito competencial inmune, cuya vulneración por la norma de otro subsistema o por una norma dictada por un ente u órgano distinto al específicamente competente, determina la nulidad de estas, precisamente por falta de competencia para ello ..." IBID, p. 240. La negrilla es del original.

En aplicación del principio de competencia, las normas universitarias prevalecen sobre el resto de las normas jurídicas de rango inferior a la Constitución en el tanto en que se dicten dentro del ámbito material cubierto por la autonomía. Fuera de ese ámbito, la universidad debe sujetarse a la ley como cualquier otra persona del ordenamiento jurídico costarricense. Empero, ¿ puede considerarse que la regulación sobre el nombramiento del auditor interno está comprendida entre la materia reservada por la Constitución a la universidad? O, por el contrario, ¿se trata de una materia que excede el ámbito de la competencia universitaria, por ser parte de la regulación de la Hacienda Pública?

B.- UN SISTEMA DE FISCALIZACION DE LA HACIENDA PUBLICA

Al afirmar la plena aplicación del artículo 31 de la Ley General de Control Interno, la Contraloría General señala la importancia del sistema de fiscalización de la Hacienda Pública y, en concreto, de los sistemas de control interno. Asimismo, indica que el mandato de mérito forma parte de las normas de la Hacienda Pública, control interno y fiscalización de los fondos públicos. Por lo que, más que regular la organización interna de los entes, su contenido tiende a un adecuado sistema de control interno y manejo de los fondos públicos.

La Universidad ha alegado, por otra parte, que para lograr los objetivos a que tiende la Ley de Control Interno no es necesario aplicar el artículo 31 de mérito, ya que dicha Entidad ha implantado mecanismos de control interno que tienden a los mismos objetivos que la Ley.

Lo anterior obliga a referirse a la función de control y en especial a los sistemas de fiscalización de la Hacienda Pública.

1.- Una función de control

            De lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Carta Política y de su desarrollo jurisprudencial procede reconocer la existencia de una función de control. Una función que es de "orden público", según lo ha establecido la Sala Constitucional en su resolución N° 998-98 de las 11:30 hrs. de 16 de febrero de 1998. La integración al orden público deriva de que, hoy día, la fiscalización sobre la gestión económico-financiera de los entes públicos es indispensable para la supervivencia y el buen funcionamiento del sistema democrático. La utilización correcta y racional de los fondos públicos constituye una condición para garantizar el buen manejo de las finanzas públicas y la eficacia de las decisiones. Y ello no se puede lograr sin una función de control ejercida por organismos independientes. Así, el control es parte de la estructura racional que subyace en las Constituciones de los Estados Democráticos de Derecho.

El objeto de esa función de control es la fiscalización de la Hacienda Pública mediante los mecanismos que la Constitución y la Ley establecen. Se somete a los entes y organismos públicos, pero también a sujetos privados, a disposiciones precisas de control, emanadas no sólo del constituyente, el legislador y el Poder Ejecutivo, sino también por la propia Contraloría en ejercicio de su competencia.

La declaración constitucional de la Contraloría General de la República como institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública, con absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores, es una de las garantías del Estado Social Democrático de Derecho consagrado en la Constitución Política. Conforme los postulados del Estado Social, se debe asegurar el adecuado manejo de los fondos públicos, tanto por parte de los órganos y entes públicos como de las entidades privadas que administren fondos públicos o que hayan recibido algún beneficio patrimonial del sector público.

Esa función de control se ejerce en el tanto en que existan fondos que jurídicamente deban ser considerados como públicos. Por ello, su ámbito se extiende a los distintos entes públicos, independientemente de cuál sea su especialidad funcional, o de que se trate de un ente autónomo, en cuanto sus recursos, valores, patrimonio como fondos públicos integran la Hacienda Pública. Y, como se indicó, la existencia de fondos de origen público determina el control sobre las entidades privadas que administran, manejan o reciben fondos de origen público.

El término "Hacienda Pública" puede ser definido a partir de diversos criterios: institucional, orgánico, funcional y ordinamental. El criterio orgánico hace referencia a los organismos que forman parte de la Hacienda Pública. Entes que satisfacen los fines públicos correspondientes mediante recursos de carácter público. Se trata esencialmente del Estado y los demás entes públicos o bien entes privados que reciben transferencias de los presupuestos públicos. Por el contrario, el criterio objetivo hace alusión sobre todo al patrimonio del organismo y por ende, al conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico de que es titular el organismo. El criterio funcional está determinado por la actividad financiera, ya se le considere como "conjunto de funciones dirigida a la organización y administración de los derechos y obligaciones de contenido económico de los entes públicos…." (M. T. SOLER ROCH, Voz Hacienda Pública, Enciclopedia Jurídica Básica, II, Editorial Civitas, 1995, p. 3293). O bien, como la acción de las entidades públicas dirigida a la obtención e inversión de los medios económicos destinados a financiar las funciones públicas y los servicios públicos. Desde el punto de vista ordinamental, la Hacienda Pública es el ordenamiento jurídico que regula lo relativo al gasto público, el Tesoro Público, la actividad financiera, tributaria y presupuestaria de los entes públicos. Puede considerarse que la Hacienda Pública es un subsistema del ordenamiento jurídico. En sentido institucional reafirma ese carácter, ya que la Hacienda Pública es:

"el ordenamiento jurídico de los recursos económicos de que disponen el Estado y los demás entes públicos para la satisfacción de las necesidades colectivas. O, si se prefiere, de modo más sintético, el ordenamiento jurídico de los recursos financieros públicos. Es decir, en este sentido, hacienda pública es lo mismo que ordenamiento jurídico-financiero, que derecho Financiero, en sentido estricto". 1997…",L, SANCHEZ SERRANO: Tratado de Derecho Financiero y Tributario Constitucional, I, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., Madrid, p. 52.

Los distintos criterios están presentes en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que dispone:

"Artículo 8.- Hacienda Pública

La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior".

"Artículo 8.- Hacienda Pública

La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior".

Puesto que la Universidad de Costa Rica es un ente público, se sigue como lógica consecuencia que integra la Hacienda Pública entendiéndola desde el punto de vista orgánico. Pero además, al ser sus recursos fondos públicos (artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General) forman parte de la Hacienda Pública y las potestades por las cuales la Universidad presupuesta, contrata y administra dichos recursos son también parte de la Hacienda Pública. Como también lo es el sistema de control, externo e interno que verifica su accionar en materia económico-financiera. Cabe afirmar, desde ya, que en virtud de esa pertenencia a la Hacienda Pública, la Universidad queda sujeta al régimen correspondiente, en sus diversos elementos.

A la Universidad le resulta aplicable, entonces, la legislación propia de la Hacienda Pública, lo que comprende necesariamente las disposiciones del subsistema de control.

2.-        La autonomía universitaria no comprende el sistema de fiscalización

La fiscalización en el ámbito económico-financiero no corresponde sólo a la Contraloría General de la República. El ordenamiento establece un sistema coherente y coordinado de control, integrado por la Contraloría General como entidad de fiscalización superior, encargada del "control externo" y por órganos de control interno integrados en cada sujeto pasivo de la fiscalización.

            Dicho sistema de fiscalización sustentado en la Constitución Política es desarrollado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994, y en la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002, de la cual forma parte el artículo 31 cuya constitucionalidad se cuestiona.

El "sistema de fiscalización" consagrado en esas leyes exige el funcionamiento armónico de sus componentes con el objetivo de alcanzar el fin que le dio origen, o sea, la fiscalización de los fondos públicos y de las actividades y fondos privados de origen público. El límite objetivo de la fiscalización está constituido por la presencia de fondos públicos, cualquiera que sea la naturaleza del sujeto que los administra o custodia.

Dado el carácter de sistema, en el de fiscalización se establecen relaciones especiales entre la Contraloría General como órgano de fiscalización superior y las auditorías internas. El adecuado funcionamiento de las auditorías internas de las instituciones públicas resulta indispensable para el funcionamiento del sistema; de allí el interés del legislador por regular la organización y funcionamiento de esos órganos, que deben orientar su accionar a garantizar no sólo la legalidad del accionar financiero sino la eficiencia en el manejo de los fondos públicos o de los fondos de origen público. El accionar de las auditoría se concibe, entonces, como parte del sistema de fiscalización. Aspecto que desarrolla la Ley General de Control Interno.

La regulación que allí se establece está determinada por los imperativos que la fiscalización plantea y, en particular, por el interés de verificar la gestión de los fondos públicos. En ese sentido, las regulaciones no pueden ser interpretadas ni evaluadas en función de las necesidades o modelos de organización interna, sino en relación con la función del control y del sistema de fiscalización propiamente dicho. Bajo ese criterio debe ser interpretado el artículo 31 en cuanto dispone:

"Nombramiento y conclusión de la relación de servicio. El jerarca nombrará por tiempo indefinido al auditor y al subauditor internos. Tales nombramientos se realizarán por concurso público promovido por cada ente y órgano de la Administración Pública; se asegurará la selección de los candidatos idóneos para ocupar los puestos; todo lo cual deberá constar en el expediente respectivo. El expediente y la terna seleccionada deberán ser comunicados, en forma previa a los nombramientos, a la Contraloría General de la República, la cual analizará el proceso y lo aprobará o lo vetará. En este último caso, girará las disposiciones al ente u órgano respectivo y señalará los elementos objetados para su corrección; la administración deberá repetir el proceso a partir de la etapa donde se inició la objeción respectiva.

Los nombramientos interinos serán autorizados, en forma previa y a solicitud de la administración, por parte de la Contraloría General de la República; en ningún caso podrán hacerse por más de doce meses.

Los nombramientos del auditor y el subauditor deberán ser comunicados por el jerarca respectivo a la Contraloría General de la República, a más tardar el primer día hábil del inicio de funciones en los respectivos cargos.

La conclusión de la relación de servicio, por justa causa, del auditor y el subauditor internos, deberá ser conforme al artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República".

De ese modo se establece:

• El nombramiento a plazo indefinido
• El nombramiento por medio de concurso público
• Control a posteriori del concurso
• Comunicación del nombramiento a la Contraloría General
• Necesidad de autorización para nombrar en forma interina
• Regulación del término de la relación de servicio.

La regulación es de carácter genérico. Es establecida con el objeto de que sea aplicada por todos los sujetos pasivos de fiscalización de la Contraloría General de la República. El legislador no ha previsto ninguna excepción en orden a la aplicación de la ley a los entes públicos estatales. Lo que se explica porque las disposiciones de la Ley no están establecidas en función de la naturaleza de un ente, su especialidad funcional u otros criterios propios del Ente. Antes bien, el criterio de aplicación es la fiscalización de la Hacienda Pública. Un sistema que no hace referencia a la especialidad funcional de cada organismo de la Hacienda Pública.

En efecto, la regulación del nombramiento de los titulares de auditoría se funda en la necesidad de preservar los principios y valores que deben enmarcar el sistema de fiscalización de la Hacienda Pública. El artículo 31 de mérito forma parte de un todo coherente que comprende a las auditorías como elementos esenciales del control interno, que requieren para tal efecto de una amplia independencia respecto de la administración activa. A fin de asegurar esa independencia y disminuir la presión que podrían ejercer las autoridades superiores de los entes sobre las auditorías, el legislador ha considerado necesario establecer que el nombramiento sea por tiempo indefinido y producto de un concurso público. Esta regla tiende a evitar que se produzcan presiones, como se indicó, pero también arbitrariedades y que de cualquier forma se obstaculice la labor de auditoría. De modo que el respeto de los principios que rigen el accionar de la auditoría no dependa de un elemento de voluntariedad del ente de que se trate, sino de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico y de su respeto efectivo. Por consiguiente, no se trata de que el ente sujeto al sistema de fiscalización haya respetado los períodos de nombramiento de los contralores universitarios que haya nombrado. Se trata de que se someta a las reglas establecidas por el legislador para lograr el respeto de dicha independencia y objetividad aún cuando la voluntad del ente sea contraria a esos objetivos. Es pues, el establecimiento de un límite para los sujetos integrantes de la Hacienda Pública.

El artículo 31 de la Ley General de Control Interno como parte del ordenamiento de fiscalización tiene como objeto la independencia, imparcialidad y objetividad de la labor de la Auditoría Interna, en aras de un adecuado control de los sistemas de control interno y del manejo de los fondos públicos. Si bien incide sobre el ámbito de la organización (en tanto regula el nombramiento de uno de los órganos fundamentales de control interno), se enmarca dentro del sistema de fiscalización de la Hacienda Pública: su regulación es parte del ordenamiento legal más que de la potestad de organización de los entes de la Hacienda Pública. El Auditor de la Universidad ejerce una competencia de control, no una función académica. No se está ante la organización del ente universitario en relación con sus funciones sustanciales y, en particular, la académica. Por ello la aplicación del citado artículo 31 no desconoce la potestad organizatoria de la Universidad de Costa Rica. Y es que el correcto manejo de los fondos públicos y la circunstancia de que la función de control integre el orden público resultan contrarios a la posibilidad de que cada sujeto de la Hacienda Pública pueda determinar cuál es el ordenamiento financiero que se le aplica y el sistema de fiscalización a que queda sujeto.

Por consiguiente, no se trata de un cuestionamiento de la legitimidad de un órgano universitario, sino de la necesidad de que se respeten los principios y normas constitucionales referidas a la Hacienda Pública y, en particular, en orden al control. Si en el Estado democrático el control se configura como una medida cautelar para salvaguardar los fondos públicos y asegurar el cumplimiento de los programas financiados con los presupuestos públicos, ¿cómo pretender que el ente sujeto a control sea el único que pueda establecer las normas bajo las cuales se ejercerá el control?

Como un fundamento para descartar la aplicación del artículo 31 de cita, el Consejo Universitario señala que dicho órgano ha dictado políticas para el mejoramiento de la administración universitaria, políticas que tienden a establecer el manejo transparente de los fondos públicos y la rendición de cuentas de los servidores universitarios en tanto funcionarios públicos. Asimismo, manifiesta que corresponde al Consejo fiscalizar la gestión universitaria. En relación con estos argumentos, cabe señalar que las políticas que dicte el Consejo Universitario como jerarca de la Universidad deben permitir el efectivo funcionamiento del sistema de fiscalización, tal como éste es estructurado por la Constitución y las leyes. De ese hecho esas políticas deben ser conformes con los imperativos del sistema de fiscalización y, ante todo, de plena sujeción al control que le corresponde a la Contraloría General de la República. Las autoridades universitarias deben adoptar políticas internas para efectos de la fiscalización como parte del control interno de ese ente (artículo 9 de la Ley de Control Interno).La emisión de esas disposiciones es parte de la competencia de esas autoridades, según lo señalado por esta Ley y anteriormente la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En efecto, conforme el artículo 10 de la Ley cuestionada, es "responsabilidad" del jerarca, sea del Consejo Universitario, el establecer, mantener y evaluar el sistema de control interno institucional. Para lo cual deberá emitir políticas, normas y procedimientos de control que aseguren la concreción de los objetivos y metas institucionales ( artículo 15 de la Ley).

Es de recalcar que esta obligación no se impone a las autoridades universitarias en razón de la especialidad funcional de la universidad. Por el contrario, se trata de una obligación aplicable a todos los integrantes de la Hacienda Pública en su condición de tales y como órganos de control interno (artículo 9 de cita). Con ello indicamos que la facultad de las autoridades universitarias de adoptar disposiciones y medidas de control interno no encuentra fundamento en la autonomía constitucionalmente garantizada, sino que es consecuencia del sistema de fiscalización. El ámbito a que se refieren esas políticas excede el garantizado por la autonomía universitaria, en tanto ésta está referida, repetimos, a la docencia, a la investigación y a la extensión social y cultural de esa Casa de Enseñanza. Por lo que la adopción de esas políticas puede ser regulada por la Ley.

En último término, la normativa de control interno y dentro de ésta los requisitos a que debe sujetarse el nombramiento del auditor y subauditor universitario no sólo deben satisfacer las exigencias de las autoridades universitarias. Por el contrario, la regulación debe ser objetiva, de manera tal que se garantice la independencia del funcionario de auditoría, a fin de que pueda ser no sólo garante de la administración financiera universitaria frente a los jerarcas universitarios, sino fundamentalmente, respecto de la ciudadanía en general. La independencia y objetividad en el desempeño de la actividad de auditoría es indispensable para proporcionar seguridad a la comunidad universitaria y a los contribuyentes sobre la forma en que se administran los recursos públicos, en particular, los que el Estado les transfiere. De manera que, como lo dispone el artículo 21 de la Ley de Control Interno, se le garantice a la ciudadanía que "la actuación del jerarca y la del resto de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas".

CONCLUSIÓN:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. La potestad normativa propia de la Universidad está referida a su ámbito funcional, sea la docencia, la investigación o la acción social y cultural del Ente. En dicho ámbito, las normas universitarias prevalecen sobre cualquier disposición legal que pretenda regular la materia universitaria. Dichas normas son oponibles al propio legislador en tanto no excedan el marco de la autonomía.

2-. Como parte de la Hacienda Pública, la Universidad está sujeta al ordenamiento de fiscalización de esa Hacienda. Este ordenamiento no contempla a los entes públicos en sus funciones sustanciales sino en su condición de integrantes de la Hacienda Pública, titulares de fondos públicos que administran, disponen y controlan.

3-. Forma parte del ordenamiento de la Hacienda Pública la regulación del control interno, tanto en lo que se refiere a los órganos integrantes como a las competencias que les corresponden.

4-.       Conforme el principio de competencia, en tratándose de disposiciones referidas al sistema de fiscalización de la Hacienda Pública, la Universidad debe regirse no por las propias normas internas que emita, sino por las disposiciones constitucionales, legales y aquéllas emitidas por la Contraloría General de la República en el ámbito de su competencia.

5-.       Las disposiciones del artículo 31 de la Ley de Control Interno, norma de organización de la administración financiera, se dirigen a mantener la independencia y objetividad de las auditorías internas, en tanto elementos fundamentales del sistema de fiscalización. Es, pues, una norma del sistema de fiscalización de la Hacienda Pública.

6-.       Al no estar involucrada la especialidad funcional de la Universidad, el artículo 31 de la Ley General de Control Interno no violenta la autonomía universitaria y, en concreto, la autonomía de organización.

Del señor Rector, muy atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

Copia:  Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República

MIRCH/mvc