C-278-2003

19 de septiembre del 2003

Señora

Rosa María Vázquez Rodríguez

Secretaria

Consejo Municipal

Municipalidad de Cañas

Estimada señora:

        Con la aprobación del Procurador General Adjunto de la República, me refiero al acuerdo que presuntamente consta en el artículo VI del acta que corresponde a la sesión ordinaria Nº94-2003, celebrada por el Concejo el 25de agosto del 2003, según fotocopias simples recibidas en esta oficina sin mediar ningún oficio de remisión.

        Supuestamente, el acuerdo tomado debe leerse en los siguientes términos:

"Sobre la problemática legal relacionada con separación de patente municipal de licores nacionales y extranjeros de la señora XXX, ordenada por el señor Eduardo Parajeles Duarte excalde municipal.

Con base en el artículo 173 de la ley general de la administración pública y los artículos 10 y 35 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se acuerda:

Con fundamento en las normas antes citadas y en acatamiento al principio constitucional de legalidad, que de previo a iniciar el procedimiento legal respectivo, que permita demostrar la nulidad del acto administrativo llevado a cabo por el anterior alcalde municipal, señor Eduardo Parajeles, período, 1928-2002, de una única patente de licores nacionales y otra de licores extranjeros, se ordene remitir este acuerdo y el expediente administrativo respectivo, tanto a la Procuraduría General de la República como a la Contraloría General de la República, en sus órganos técnico jurídicos y consultivos expertos, a efecto de que estas especializadas instituciones emitan los dictámenes legales respectivos. Acuerdo firme."

I.     OBJETO DE LA SOLICITUD

        De conformidad con lo expuesto, parece que el traslado de documentación que se hizo a este órgano es para que se dictamine "de previo a iniciar el procedimiento legal respectivo..." en relación con la situación de la señora XXX.

II.     IMPOSIBILIDAD DE DICTAMINAR EN RELACION CON EL CASO CONCRETO

        Según acuerdo antes transcrito, se pretende un dictamen previo y se desprende de este acuerdo que aún no se tiene constituida la voluntad en relación con las opciones contempladas en los artículos 173 de la Ley General de la Administración Pública y 10 y 35 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y que, en todo caso, no se ha hecho ninguna clase de procedimiento.

        En consecuencia y sin perjuicio de las advertencias que haremos más adelante, debemos considerar lo siguiente.

        La Administración Pública no puede anular un acto por concurrencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta si la Procuraduría General de la República no ha dictaminado favorablemente sobre su existencia.

        Mas, de conformidad con el Ordenamiento Jurídico y la jurisprudencia constitucional, jurisdiccional y administrativa, la Procuraduría no puede pronunciarse si antes no se ha realizado un procedimiento ordinario.

        Expresamente se dispone mediante el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública:

"...

Artículo 173.- 1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

..."

        De tal manera, el dictamen de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República (según el caso) debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad pero luego de la instrucción de un procedimiento ordinario.

        Consecuentemente, aun cuando en la especie, presuntamente, el Concejo Municipal ordenó remitir el expediente a la Procuraduría General de la República, con el requerimiento implícito del dictamen exigido con el artículo 173, este órgano no puede acceder a lo solicitado.

III. Algunos aspectos que oportunamente deberá considerar el Concejo Municipal

        Si, eventualmente, el Concejo considerara que en este caso concreto ciertamente podría estarse ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (única hipótesis en la que la Administración puede declarar la nulidad de actos administrativos declaratorios de derechos) y decide abrir el procedimiento, debe tomar en consideración la Garantía del Debido Proceso y el Organo Director deberá asegurarse de que el administrado pueda ejercer en forma efectiva su derecho.

        Deberá seguirse en este caso un procedimiento desarrollado fundamentalmente según los artículos 214 y siguientes y 308 y siguientes de la Ley General de Administración Pública.

        Es importante destacar también que, en esta hipótesis, es el Concejo Municipal quien deberá nombrar el Organo Director del Procedimiento y es el Concejo quien, una vez finalizada la instrucción por dicho órgano, deberá ponderar la situación y decidir si pide a la Procuraduría General de la República el dictamen favorable previo, que se exige de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

        Si la voluntad fuera pedir dicho dictamen, el Concejo tendría que acordarlo y remitir a esta oficina el expediente administrativo con el que se substanció el expediente (el expediente original o la copia certificada del mismo), debidamente foliado.

IV.     Observaciones

        Dado que en el acuerdo se citan como fundamento, en forma conjunta, los artículos 173 de la Ley General de la Administración Pública y 10 y 35 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, consideramos conveniente recordar que se trata de dos vías distintas. La primera norma es la que da acceso a la declaratoria de la nulidad por la misma Administración (únicamente cuando se está en la hipótesis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta); la segunda es la vía que puede llevar a la declaratoria de la nulidad por el órgano jurisdiccional.

CONCLUSION

        De conformidad con el Ordenamiento Jurídico, no procede dictaminar sobre la situación concretada planteada, en este momento.

        Por estimarlo conveniente, y sin que ello implique que este órgano esté prejuzgando en forma alguna, adjuntamos una copia del dictamen Nº173-95, en el cual se desarrolla en forma amplia la función del Organo Director del Procedimiento.

        Devolvemos a su oficina las copias remitidas a este Despacho.

        Atentamente,

Licda. María Gerarda Arias Méndez

Procuradora de Hacienda

Mam/dahs