Estimado señor Ministro:

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, tengo el gusto de referirme a su estimable oficio n.º 839-2003, del 29 de abril del año en curso –recibido en la Procuraduría el 8 de mayo último-, por medio del cual, atendiendo la sugerencia de la Contraloría General de la República, requiere el criterio de este Despacho respecto a ¿cuál es el órgano administrativo competente para otorgar concesiones y contratos de servicios no esenciales contemplados en el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad?.

        Se nos advierte al respecto, que la norma en referencia se encuentra cuestionada ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

        En relación con el aspecto consultado, se nos adjunta el criterio rendido por el Asesor Jurídico del Ministerio consultante, Lic. Guido Cubero Arce, quien, en lo que interesa, señala:

"Con fundamento en los dos artículos anteriores (se refiere a los numerales 25, inciso 10) y 39 de la Ley de Biodiversidad) es importante destacar, primero que quien preside el Consejo (se refiere al Consejo Nacional de Áreas de Conservación) lo es el Ministro de Ambiente y Energía quien actuaría dentro de este Consejo en su carácter de presidente y luego como Ministro, parece a primera vista que existe un serio conflicto por su doble carácter ya que si entendemos la palabra «Aprobar» como una simple actuación estaría aprobando, ya que no podemos interpretar el término «aprobar» como sinónimo de suscribir, pues entratandóse (sic) de la afectación de bienes de dominio público quien tiene la competencia para la suscripción de los contratos lo viene a ser el Poder Ejecutivo, situación que sin duda estamos en presencia de este tipo de actos por cuanto a pesar de que el legislador considera como servicios no esenciales estos servicios van a impactar bienes de dominio público como son las Areas Silvestres Protegidas que conforman el Patrimonio Natural del Estado."

        El Asesor Legal del Ministerio consultante señala, además, que varios artículos de la Ley de Biodiversidad, incluyendo los mencionados, están cuestionados ante la Sala Constitucional, por lo que no se pueden aplicar. No obstante, estima que es necesario buscarle una solución al problema, pues es necesario dotar a las diferentes Areas Silvestres Protegidas de las condiciones mínimas requeridas para la atención de los visitantes. Al efecto, apunta que:

"De acuerdo con la Ley de Conversión del Ministerio de Industria, Energía y Minas en Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, número 7152, en sus artículos 2 inciso f) y 6 que establecen como (…) función del Ministerio «Tramitar y otorgar permisos y concesiones referentes a la materia de su competencia.» Además traslada la administración de las Areas Silvestres Estatales bajo su administración, por lo que es al Sr. Ministro (a) quien le corresponde el suscribir este tipo de contratos."

        Concluye indicando que

"(…) es el Sr. Ministro quien tiene la potestad de suscribir los contratos para servicios no esenciales en las Areas Silvestres Protegidas, mediante el sistema de licitación pública, lo que hay que determinar es si se puede aplicar tanto la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento o bien se puede elaborar un Reglamento especial de contratación lo cual creo que sería lo más conveniente." (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

        La misma interrogante que hoy nos ocupa, fue formulada a la Contraloría General de la República por la señora Ministra del Ambiente y Energía de la Administración anterior, Licda. Elizabeth Odio Benito. Además, en dicha oportunidad, se le solicitó al Órgano Contralor definir cuál era el tipo de procedimiento licitatorio aplicable para la concesión de los citados servicios no esenciales.

        La División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, mediante oficio n.º DADJ-128-99, del 22 de octubre de 1999, en relación con el procedimiento aplicable, señaló:

"(…) el artículo 74 de la Ley de Contratación Administrativa dispone que la entidad pública podrá concesionar los servicios de su competencia, que sean susceptibles de explotación empresarial, debiendo estar precedido de un anteproyecto de explotación. A este respecto, hacemos notar que si bien el texto legal alude al servicio, no impide la inversión o construcción de obra, necesaria en ocasiones para mejorar la calidad del servicio.

Ahora bien, el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad Ley Nº 7788 permite la concesión de actividades y servicios no esenciales, como, por ejemplo, los estacionamientos, servicios sanitarios, administración de instalaciones físicas, servicios de alimentación, tiendas, construcción y administración de senderos y administración de la visita.

De acuerdo con lo anterior, consideramos que la concesión de los servicios complementarios enlistados en el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad pueden tramitarse al amparo del artículo 72 de la Ley de cita (se refiere a la Ley de Contratación Administrativa), cuando para su prestación no sea necesaria la realización de obra en un grado importante y el objetivo principal, más que la obra en sí, lo configure el servicio que se pueda llegar a prestar aun cuando estemos frente a un servicio accesorio a uno público. Por ejemplo, si se trata de la concesión de las visitas guiadas y para ello es necesario colocar rótulos y otras facilidades, no por esto debemos concluir que deba aplicarse la Ley General de Concesión de Obras con Servicios Públicos." (Lo resaltado en negrita y sublineado, al igual que lo indicado entre paréntesis no es del original).

        Conforme se podrá apreciar, la misma Contraloría General de la República, órgano competente para definir todo lo relacionado con la materia de contratación administrativa, estableció que el procedimiento que debe seguirse para dar en concesión los servicios no esenciales de las áreas silvestres protegidas estatales, que contempla el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad, es el de licitación pública establecido en el artículo 72 de la Ley de Contratación Administrativa.

        Respecto al órgano administrativo competente para tramitar y adjudicar las concesiones a las que hemos venido haciendo referencia, la Contraloría señaló:

"De lo transcrito colegimos que la estructura prevista y desarrollada en la Ley de Biodiversidad es confusa y compleja, dada la cantidad de órganos desconcentrados creados, algunos de manera explícita y otros tácitamente, con atribuciones que exceden su naturaleza. Tanto así que la Procuraduría General de la República impugnó ante la Sala Constitucional, los artículos 14, 19, 20, 22, 25 incisos 1), 3) y 4), 36, 38 y 39 de la Ley de Biodiversidad.

Determinar entonces cuál es el órgano administrativo competente para tramitar las concesiones de esta clase de servicios, creemos que corresponde a la Procuraduría General de la República, en su carácter de órgano superior consultivo, técnico – jurídico de la Administración Pública (artículo 1 de la Ley número 6815 y sus reformas). Sin embargo, opinamos que en virtud de la acción de inconstitucionalidad antes mencionada, cualquier concesión debe ser tramitada y resuelta por el Ministerio del Ambiente y Energía, según las disposiciones constitucionales y legales aplicables." (lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

        De lo transcrito se desprende que, en consideración de la Contraloría, el órgano administrativo competente para tramitar y resolver las concesiones de servicios y actividades no esenciales en las áreas silvestres protegidas estatales es el Ministerio de Ambiente y Energía. No obstante, el Órgano Contralor advirtió que tal aspecto debería ser definido por la Procuraduría General de la República, en su condición de órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública. Tal pronunciamiento es, precisamente, el que motiva la consulta que ahora nos ocupa.

        Ahora bien, de previo a definir cuál es el órgano administrativo competente para otorgar concesiones y contratos de servicios no esenciales en las áreas silvestres protegidas estatales, que permite el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad, la Procuraduría General de la República considera que es indispensable definir si ello es factible o no, dada la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la citada norma.

        El artículo 39 de la Ley de Biodiversidad, n.º 7788 del 30 de abril de 1998, dispone:

"Autorízase al Consejo Nacional de Áreas de Conservación, para aprobar los contratos y las concesiones de servicios y actividades no esenciales dentro de las áreas silvestres protegidas estatales, excepto el ejercicio de las responsabilidades que esta y otras leyes le encomiendan, exclusivamente, al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, tales como la definición, el seguimiento de estrategias, los planes y los presupuestos de las Áreas de Conservación. Estas concesiones y contratos en ningún caso podrán comprender la autorización del acceso a elementos de la biodiversidad en favor de terceros; tampoco la construcción de edificaciones privadas.

Los servicios y las actividades no esenciales serán: los estacionamientos, los servicios sanitarios, la administración de instalaciones físicas, los servicios de alimentación, las tiendas, la construcción y la administración de senderos, administración de la visita y otros que defina el Consejo Regional del Área de Conservación.

Estas concesiones o los contratos podrán otorgarse a personas jurídicas, con su personería jurídica vigente, que sean organizaciones sin fines de lucro y tengan objetivos de apoyo a la conservación de los recursos naturales; se les dará prioridad a las organizaciones regionales.

Los concesionarios o permisionarios deberán presentar auditorías externas satisfactorias, realizadas en el último año; todo a juicio del Consejo Regional del Área de Conservación." (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

        Conforme se podrá apreciar, la norma transcrita permite o faculta al Consejo Nacional de Áreas de Conservación para dar en concesión o contratar la prestación de servicios y actividades no esenciales dentro de las áreas silvestres protegidas estatales. La norma en cuestión contiene, además, una definición de los servicios y actividades que se consideran no esenciales, en contraposición a las que sí lo son, tales como la definición y seguimiento de políticas y estrategias, así como el manejo presupuestario de las áreas de conservación. Finalmente, la norma en estudio hace referencia a los posibles concesionarios o prestatarios de los servicios, confiriéndole prioridad a las organizaciones regionales sin fines de lucro y que tengan entre sus objetivos dar apoyo a la conservación de los recursos naturales.

        Ahora bien, tal y como lo señala el señor Ministro en su consulta, el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad, al igual que otras disposiciones de dicha ley, fueron cuestionados por la Procuraduría General de la República –a solicitud del mismo Ministerio- por considerar que atentaban contra el esquema jerárquico del Ministerio del Ambiente y Energía y por contravenir los principios constitucionales de la Hacienda Pública. La acción correspondiente se tramita ante la Sala Constitucional bajo el expediente n.º 98-006524-0007-CO, la cual no ha sido resuelta a la fecha.

        En razón de lo anterior, surge la duda de si la norma en referencia resulta aplicable o no. Sobre el particular debemos señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Política, "Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen, (…)". El último párrafo de dicho artículo agrega que: "La ley no queda abrogada, ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario."

        De lo anterior se desprende que, en el tanto una ley no sea derogada por otra ley posterior, o anulada por parte de la Sala Constitucional, la norma mantiene su eficacia. No obstante lo anterior, los artículos 81, párrafo segundo y 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, n.º 7135, del 11 de octubre de 1989, establecen efectos suspensivos respecto de las normas cuestionadas de inconstitucionalidad. Las normas en cuestión, en lo que interesa, disponen:

"Artículo 81.- Traslado a la Procuraduría y a la contraparte. Publicación de avisos. Efecto suspensivo de la acción. (…)

Al mismo tiempo dispondrá enviar nota al tribunal u órgano que conozca del asunto, para que no se dicte la resolución final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre la acción, y ordenará que publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces consecutivas, haciendo saber a los tribunales y a los órganos que agotan la vía administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto, disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso." (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

"Artículo 82.- Alcance del efecto suspensivo de la acción. En los procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa diferente a la de dictar la resolución final, salvo que la acción de inconstitucionalidad se refiera a normas que deban aplicarse durante la tramitación."

        De las disposiciones transcritas se desprende que, en principio, la interposición de una acción de inconstitucionalidad no suspende la eficacia ni la aplicabilidad de la ley cuestionada. La publicación que se dispone respecto de la interposición de la acción de inconstitucionalidad, únicamente suspende los actos de aplicación de la norma impugnada por parte de las autoridades judiciales en los procesos, o por las autoridades administrativas en los procedimientos tendientes a agotar la vía administrativa, pero no su vigencia y aplicación en general, salvo que se trate de una norma de procedimiento que se discuta su aplicación. Refiriéndose a los alcances del efecto suspensivo de la acción de inconstitucionalidad, la Sala Constitucional ha señalado:

"Ha expresado la Sala en reiteradas ocasiones que en el curso de una acción de inconstitucionalidad no suspende la vigencia de la norma impugnada, sino los procedimientos o procesos en que se discuta la aplicación de ella o se trate de una norma de procedimiento que deba aplicarse cuyo acto procesal precluye. Bajo estas circunstancias, la autoridad administrativa o judicial debe abstenerse de avanzar un acto procesal más o el dictar la resolución final." (Sentencia n.º 4742-93, de las 16:15 horas del 29 de setiembre de 1993).

        Al igual que la Sala Constitucional, la Procuraduría General de la República se ha ocupado de analizar los efectos suspensivos, respecto de las normas cuestionadas, en el caso de la interposición de acciones de inconstitucionalidad. Por ejemplo, en el Dictamen n.º C-286-2002, del 23 de octubre del 2002, la Procuraduría indicó:

"El tema de la eficacia de una norma impugnada mediante una Acción de Inconstitucionalidad ha ocupado reiteradamente la atención de este órgano consultivo. De lo expresado en los distintos pronunciamientos y lo manifestado por la propia Sala Constitucional, particularmente cuando da curso a la Acción de Inconstitucionalidad, se desprende que:

1.- El principio general señala la obligatoriedad de las normas jurídicas (artículo 129 de la Constitución Política). En efecto, la norma es obligatoria hasta tanto no sea derogada o declarada inconstitucional por la Sala Constitucional.

2.- Lo anterior significa que jurídicamente la Ley es obligatoria y aplicable mientras no se produzca el acto de la autoridad correspondiente (Asamblea Legislativa o Sala Constitucional, según se trate) dirigido a poner fin a esa obligatoriedad.

3.- La Sala debe comunicar al órgano, administrativo o jurisdiccional, que esté conociendo el asunto que sirve como base para plantear una acción de inconstitucionalidad, la suspensión del dictado de la resolución final.

4.- A partir de la publicación del aviso de la interposición de una acción de inconstitucionalidad, en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la norma cuestionada no se puede dictar la resolución final mientras la Sala no se haya pronunciado.

5.- Ello significa que si el asunto pendiente se encuentra en vía judicial, se suspende el dictado de la sentencia. .

6.- En vía administrativa, la admisión de la demanda de inconstitucionalidad sólo suspende el ejercicio de la competencia para resolver, con agotamiento de la vía administrativa los procedimientos contradictorios que deban ser concluidos mediante resolución o acto administrativo y en los cuales resulten directamente aplicables las disposiciones impugnadas.

7.- El artículo 81 no comprende los supuestos de actos que no requieren un procedimiento administrativo previo a su emisión (dictamen N. 002-91 de 3 de enero de 1991). Por lo que la Administración puede dictar el acto administrativo correspondiente.

8.- Puesto que sólo se suspende su potestad decisoria, la Administración puede, a contrario, iniciar y continuar los procedimientos administrativos que involucren las normas cuestionadas y dictar las resoluciones de trámite pertinentes.

9.- La impugnación de una norma de procedimiento administrativo o judicial, empero, suspende la aplicación de la norma en los supuestos en tenga que ser aplicada.

10.- No obstante, la Procuraduría considera que la norma debe ser desaplicada cuando de la jurisprudencia de la Sala se evidencia que la norma cuestionada es inconstitucional."

        De conformidad con lo expuesto, la impugnación por inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley de Biodiversidad no debería, en principio, ser obstáculo para su eficacia y aplicabilidad. Sin embargo, considerando que la concesión y contratación de servicios y actividades no esenciales dentro de las áreas silvestres protegidas estatales, por parte del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, presupone la realización de un procedimiento licitatorio (artículo 72 de la Ley de Contratación Administrativa y oficio de la Contraloría General de la República n.º DAGJ-128-99, del 22 de octubre de 1999), la Procuraduría General de la República estima que la aplicación de la norma en cuestión tendría que suspenderse.

        En efecto, siendo que la única forma de contratar y dar en concesión los servicios no esenciales en referencia, es a través de la realización de un procedimiento administrativo de licitación pública, ante el cuestionamiento constitucional de la norma legal que lo permite, no podría la Administración dictar actos finales, es decir, de adjudicación.

        Consecuentemente, en el tanto no se resuelva la acción de inconstitucionalidad en referencia, no podrían contratarse ni darse en concesión los servicios y actividades no esenciales de las áreas silvestres protegidas estatales, los que deberán seguir siendo brindados por los órganos competentes del Ministerio del Ambiente y Energía.

        De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que en virtud de la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad, no podrían contratarse ni darse en concesión los servicios y actividades no esenciales dentro de las áreas silvestres protegidas estatales, pues ello supone la realización de un procedimiento licitatorio, encontrándose inhibida la Administración para dictar actos finales, es decir, de adjudicación.

        Consecuentemente, mientras no se resuelva la acción de inconstitucionalidad en referencia, los servicios y actividades en cuestión deberán seguir siendo brindados por los órganos competentes del Ministerio del Ambiente y Energía.

        Sin otro particular, del señor Ministro, se suscribe,

        Cordialmente,

 

MSc. Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ADJUNTO

 

 

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