C-377-2003

01 de diciembre del 2003

                                                                                                    

 

Licenciada

Pamela Sittenfeld Hernández

Secretaria

Comisión para Promover la Competencia

Estimada señora:

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio sin número, del 01 de julio del 2002, en el que se nos informa del acuerdo No. 14-2002 de las 17:30 horas del 21 de mayo del 2002, de la Comisión para Promover la Competencia, en el que se nos consulta lo siguiente:

        a) Aplican las causales de abstención y recusación en las investigaciones preliminares, antes de la apertura formal del procedimiento?

        b) En caso afirmativo, ¿cómo determinar si un funcionario debe abstenerse o no, si aún no se ha determinado un segmento o agente económico específico de ese mercado investigado?

        c) Si el procedimiento del Código Procesal Civil aplica únicamente a los miembros de la Comisión o también a los miembros del órgano director. Lo anterior, en virtud de que el dictamen C-194-2001 que revoca el dictamen C-078-2001, sólo hace referencia a los miembros de la Comisión, sin mencionar que sucede en el caso de los integrantes del órgano director.

        d) Si en materia recursiva ¿aplican las disposiciones del Código Procesal Civil o las de la Ley General de la Administración Pública?

        e) ¿Qué ocurre en el caso de abstenciones de los miembros de la Comisión para Promover la Competencia, en que no existan partes perjudicadas en el impedimento? Lo anterior, para efectos de la audiencia que prevé el Código Procesal Civil.  En dicho supuesto, subsiste el deber del miembro de abstenerse de oficio? La consulta obedece a que podría darse una situación en la cual no hay parte perjudicada con la causal, razón por la cual carecería de sentido notificarle a la parte investigada.  Es decir, a la parte no le afectaría la participación del funcionario que quiera excusarse.

        El criterio legal remitido por la Comisión consultante, expresa lo siguiente:

"En cuanto al punto a) y b) este departamento legal considera que antes del acuerdo de apertura no existe formalmente un procedimiento y por lo tanto no hay partes.   En ese sentido nadie se encontraría legitimado para ejercer acciones de recusación.  Es al momento que se han individualizado a los agentes económicos y que se debe votar sobre si se les va a abrir un procedimiento o no, que el funcionario que tenga una causal de excusa debe separarse de esa votación y del conocimiento del asunto en general.  Asimismo, sería en el momento en que se de la comunicación del acuerdo de apertura en que las partes investigadas tendría derecho a recusar al funcionario.   Además, podrían impugnar tanto el acuerdo de apertura como la investigación preliminar en la medida en que constituya su motivación.

En cuanto al punto c) consideramos que al órgano director del procedimiento se le debe aplicar las normas establecidas en la Ley General de la Administración Pública.  Lo anterior, por cuanto los órganos directores son una figura propia del derecho administrativo y cuentan con una regulación específica en dicho cuerpo (...)

En cuanto al punto c) de este departamento legal es del criterio que en el caso de los miembros del órgano director se aplicarían las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública y en ese sentido, sólo cabe recurso contra las recusaciones (artículo 238 de la Ley General de la Administración Pública. (...)

Respecto al punto e) en dichos casos no se debe dar la audiencia del Código Procesal Civil, precisamente porque no hay una parte perjudicada.  No obstante, si realmente existen motivos de abstención, el funcionario deberá hacerlo de oficio sin que exista la posibilidad de que quede habilitado."

I.       En cuanto al fondo del asunto

        Debemos dejar claro, en primer término, que éste órgano asesor no puede reemplazar a la administración activa, y que la aplicación de la normativa vigente deberá realizarse conforme con las características de cada uno de los casos concretos que en esa Comisión se presenten.  Sin embargo, estableceremos parámetros generales respondiendo las preguntas en el mismo orden en que fueron planteadas.

        De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo que tramita este Despacho.

        En términos generales,  el procedimiento y las causales aplicables a los miembros de la Comisión para Promover la Competencia, será lo dispuesto en el Código Procesal Civil, por remisión expresa del artículo 24 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva al Consumidor, que indica:

"Son motivos de impedimento, excusa o recusación los establecidos en el capítulo V del título I del Código Procesal Civil.  El procedimiento por observar en estos casos, es el establecido en ese Código." (Así modificada su numeración por el artículo 80 de la ley N° 8343 de 27 de diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal, que lo pasó del 21 al 24)

        Es decir para una correcta aplicación del procedimiento y de las causales de impedimentos, excusas y recusaciones, debemos analizar el desarrollo que sobre el tema hace el Código Procesal Civil.  La Sala Constitucional se ha referido al tema, indicando lo siguiente:

"III. La cuestión de los impedimentos, recusaciones y excusas tiene implicaciones, tanto generales - para toda la administración de justicia -, como especiales - para la Jurisdicción Constitucional -, que han sido precisadas en otra oportunidad por el Magistrado Piza Escalante, en que indicó: "a.) En general, una cosa son los "motivos" o "causales" de separación de los funcionarios en los casos concretos, y otra diversa las "formas" y "procedimientos" para producir esa separación.

Los motivos o causales de separación pueden serlo de impedimento -los más graves- o de "simple recusación" -también cabe la recusación por impedimento, y la excusa o inhibición por unos u otros motivos, con algunas exclusiones que no vienen al caso-. Además, en todos los supuestos la doctrina, jurisprudencia y legislación comparadas son contestes en su carácter excepcional, por ende de interpretación restrictiva y sólo a texto expreso, incluso con prevenciones como las que, en relación con las exigencias del antiguo artículo 208.2, actual 79.2 del texto procesal civil, formulaba el Lic. Antonio Picado Guerrero en su "Explicación de las Reformas a la Ley Orgánica del Poder Judicial" (Imp. Nal. 1937, adoptada formalmente por art. 8° de la Ley que las aprobó, #8 de 29 de noviembre de 1937, "a fin de que sirvan como fuente de información e interpretación a litigantes y tribunales."):«... En el párrafo segundo del artículo se declara de modo terminante que al formularse una excusa deberá expresarse concretamente el hecho o hechos en que se funda y la causal que la autoriza; y todavía se recalca el concepto de que por ningún motivo podrán presentar excusa por causal no prevista [el Código agrega "de modo expreso"] por la ley, todo con el propósito de evitar esas `excusas por delicadeza' que muy a menudo presentan los Magistrados, con retraso evidente de los procedimientos y con perjuicio para la parte contraria. Un funcionario judicial no tiene derecho de causar esos perjuicios y sólo debe excusarse cuando en su concepto tenga base legal para hacerlo. El aceptar razones de delicadeza sólo da lugar a que ciertos litigantes inescrupulosos traten de provocarlas para ver si logran sorprender a los tribunales con una separación ilegal ..." (cit. pg. 209).

2.) En cambio, las formas y procedimientos de la separación, correspondientes pero no iguales a los primeros, abarcan la excusa o inhibición, por iniciativa del propio funcionario; la recusación, planteada por la parte perjudicada con la causal; y, eventualmente, la separación del funcionario impuesta por el superior -no regulada pero necesaria-. Mientras la excusa y la recusación pueden fundarse lo mismo en causales de impedimento -el cual causa la nulidad absoluta, ex tunc, de lo actuado por el funcionario impedido-, no por motivo de simple recusación -que sólo produce una anulabilidad, ex nunc- (cfr., p. ej., arts. 200 y 210 del viejo texto procesal civil, equivalentes a los 50 y 81 del actual)."

De lo anterior se concluye que la separación de los jueces para el conocimiento de los asuntos que les han sido asignados, conforme a las reglas establecidas sobre competencia por el legislador, debe ser acordada aplicando criterios restrictivos, pues los motivos que la fundamentan son de carácter excepcional; sacar al juez natural del conocimiento de un asunto asignado a su despacho, más bien puede afectar la administración de justicia, y únicamente se justifica bajo causales expresas y con razones graves. Asimismo, estima esta Sala que es contrario al debido proceso el juzgamiento de una persona por parte de un tribunal incompetente para ello, por ser éste uno de los alcances del llamado principio de "juez natural", "juez regular" o "juez ordinario", cuyo fundamento se encuentra en el artículo 35 constitucional, que dice: "Nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los Tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitución." (Entre otras ver las sentencias número 1739-92 y la 5965-93.) Resolución No. 2002-01223 de las catorce horas con cincuenta y un minutos del seis de febrero del dos mil dos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

        Ergo, las causales de impedimento, excusa o recusación, tienen el común denominador de ser situaciones o circunstancias que comprometen la imparcialidad de la persona encargada. El régimen de las inhibiciones, recusaciones y excusas tiene su razón de ser en la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho.

        Por consiguiente, tenemos dos puntos fundamentales a considerar, la importancia de la imparcialidad del juzgador y la excepcionalidad en la aplicación de las figuras que separan al juzgador del puesto asignado por orden natural, aplicando ambos supuestos, en sede administrativa a los órganos directores y decisores.

        Ahora bien, respecto a las preguntas planteadas en los puntos a) y b), que se refieren a la aplicación de las causales de abstención y recusación antes de la apertura formal del procedimiento, por considerar que no existe aún un agente económico específico, de ese mercado investigado.  En este punto, se debe separar la figura de la recusación, pues ésta debe ser interpuesta por  la parte, por lo que evidentemente, no sería factible que se dé durante la investigación preliminar, precisamente por no existir parte interesada.

        La abstención por su parte, que comprende las causales contenidas en los artículos 49 y 79 del Código Procesal Civil, que se refieren a inhibitorias y excusas,  deberían aplicarse siempre que un funcionario de la administración pública, sea durante la etapa de investigación preliminar o bien durante la tramitación del procedimiento,  viera comprometida su imparcialidad, tanto para investigar como para determinar responsabilidades en sede administrativa; o se ajustare a alguno de los parámetros establecidos dentro de las causales en el Código Procesal Civil.  Pues lo que se pretende en la gestión administrativa es la búsqueda de la verdad real de los hechos, que se logra, en parte, con la imparcialidad de los agentes involucrados.

          Al respecto, debe tomarse en cuenta lo que ha indicado la más calificada doctrina sobre la recusación y la abstención en sede judicial, que deviene aplicable con las modificaciones del caso, a los procesos administrativos:

"La imparcialidad es algo consustancial al proceso.(...) Un Juez no debe intervenir en un proceso si sus relaciones con la pretensión pueden poner en duda su imparcialidad, o mejor, la confianza en su imparcialidad.  Cuando se den causas que, objetivamente, permitan hacer dudar de esta imparcialidad, los Ordenamientos jurídicos imponen se aparte de intervenir en el proceso aquel en que concurran, sustituyéndole por otro en quien no concurra ninguna de tales causas."  González Pérez, Jesús.   Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Editorial Civitas, 1978, pág.  364.

        Ergo, la abstención deberá darse en cualquier momento, inclusive durante la investigación preliminar y durante el curso del procedimiento administrativo, en la que se dude de la imparcialidad del funcionario público en la realización de las labores propias de su puesto.

        Por todo ello, con justa razón la propia Sala Constitucional ha sostenido que:

"En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley, y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (...) No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, secillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo– en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario (...)" (Resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000).

        Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa, sea en la etapa preliminar o durante el procedimiento administrativo.

        Precisamente, la naturaleza de las investigaciones preliminares puede dificultar la determinación de la existencia de posibles causales de abstención, lo que es inevitable.   Lo importante es que, si durante el transcurso de la investigación se evidencia que se configura alguna causal, el funcionario debe abstenerse y no seguir conociendo del asunto.

        Lo anterior, por cuanto la Administración no sólo debe procurar la imparcialidad de un funcionario, como una garantía para el administrado, sino también para sí misma, en la búsqueda de la verdad real; de ahí que el tema siga siendo relevante aún cuando no exista parte.

        Acerca de la cuestión planteada en el punto c), referente a si el procedimiento del Código Procesal Civil aplica únicamente a los miembros de la Comisión o también a los miembros del órgano director, debemos revisar la literalidad de la norma que remite al Código Procesal Civil.

        Al efecto, el artículo 24 supra citado de la Ley  de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, se encuentra dentro del capítulo IV, en el que se regula lo relacionado con  la Comisión para Promover la Competencia. Del texto de la misma se infiere con meridiana claridad que la disposición se refiere a los miembros de esta Comisión.

        Por lo que en razón del principio de legalidad que rige la administración pública, contenido en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 68 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (que se aplica supletoriamente, a los miembros del órgano director, siempre que estos no sean parte de la Comisión supra mencionada) se les debe aplicar lo previsto en la Ley General de la Administración Pública.

        Acerca del punto d) consultado, sobre la materia recursiva aplicable al régimen de impedimentos e incompatibilidades de los miembros de la Comisión, al ser la fase recursiva parte integrante del procedimiento, debe regirse por el mismo cuerpo normativo hasta su finalización, por lo que deviene aplicable el procedimiento establecido en el Código Procesal Civil, para todas las fases que lo componen.

        El último punto consultado, es acerca de la audiencia prevista para el caso de las abstenciones en el Código de cita, concretamente en el artículo 82, que a los efectos dispone:

"Cuando un integrante de tribunal colegiado, juez, actuario o alcalde se excusare, formulada la excusa, se dará audiencia a la parte o partes que por la causal invocada tuvieren derecho a recusar, y si en las veinticuatro horas siguientes no apoyaren la excusa se tendrá por allanada ésta y se declara hábil al funcionario para seguir interviniendo en el proceso.  Si la habilidad se hubiere declarado en cualquier incidente de que conozca el superior, se entenderá que aquella capacita al funcionario para conocer de todo el proceso, sin que quepa nueva excusa o recusación."

        En términos generales, y en este aspecto también resulta de aplicación, nuevamente, el principio de legalidad al que se encuentra sometida la Administración Pública, y en especial el principio de inderogabilidad singular de las normas jurídicas, contenido en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone expresamente:

"La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos."

        Por consiguiente, es obligatorio para la Administración Pública, y por lo tanto para sus agentes, aplicar la norma expresa sin que exista motivo alguno que permita su desaplicación para el caso concreto, por lo que la audiencia contenida en el Código Procesal Civil debe otorgarse por parte de la Comisión.

         Ahora bien, distinto es el caso en el que no se dé el presupuesto de hecho para conceder la audiencia prevista en el artículo 82 supra transcrito, esto es, que una parte o partes puedan recusar.  En ese caso, no se debe conceder la audiencia, porque no se configura el hecho previsto por la ley para tal efecto.

        En ese evento, en nuestro criterio, subsiste la obligación del integrante del órgano colegiado de presentar la excusa, por las razones ya expuestas anteriormente, esto es, que la propia administración debe buscar la imparcialidad de sus funcionarios.

             Atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel                                      Mariamalia Murillo Kopper

Procuradora Administrativa                                         Abogada de Procuraduría

ALBE/MMK