OJ-257-2003

10 de diciembre del 2003

 

 

Señora

Ana Virginia Arce León

Auditora Interna

Municipalidad de Heredia

S.    O.

Estimada señora:

           Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, tenemos el gusto de dar respuesta a su atento oficio n.º   AIM-187-2003, del 28  de agosto del 2003, en el que requiere el criterio de este Despacho en torno a si "Está la Municipalidad de Heredia legalmente facultada para no cobrar los importes correspondientes a alquileres a los inquinas del Mercado Municipal que se vieron afectados por el incendio (…)".

          Señala al respecto que en mayo de este año, el Mercado propiedad de la Municipalidad de Heredia, sufrió un siniestro, quemándose una parte que afectó a varios inquilinos, quienes no pudieron ejercer sus labores comerciales por alrededor de dos meses.  Ahora bien, dichos inquilinos pretenden que no se les cobre el alquiler durante el tiempo en que no pudieron hacer uso de los referidos locales, lo cual motiva la consulta que nos ocupa.

          Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal de la Municipalidad de Heredia, oficio SL-69-03, del 11 de agosto del 2003, suscrito por el Lic. Emilio Arana Puente, en el que se concluye, entre otras cosas, que "(…) es improcedente el cobro del canon o renta en las fechas en que estuvieron cerrados los locales y mientras dure el impedimento de utilizar el local o en otros casos, se podrá reducir la deuda en forma proporcional a la disminución del uso de cada local."

I.-       NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

           El criterio solicitado por la Auditoría Interna de la Municipalidad de Heredia refiere directamente a la materia de contratación administrativa.  En efecto, el cobro o no de los alquileres de los locales del Mercado Municipal, ante situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, forma parte integral de la regulación del uso privativo de los bienes de dominio público establecido en la Ley de Arrendamiento de Locales Municipales, n.° 2428 del 14 de setiembre de 1959, la Ley de Contratación Administrativa, n.° 7494 del 2 de mayo de 1995, y su Reglamento. 

        Consecuentemente, el órgano competente para pronunciarse sobre el aspecto consultado lo es la Contraloría General de la República, la cual ostenta una competencia prevalente y exclusiva en materia de contratación administrativa, tal y como lo ha reconocido este Despacho en múltiples pronunciamientos (véase, entre otros, los dictámenes C-057-93, del 29 de abril de 1993, C-091-97, del 8 de octubre de 1997 y C-095-2002, del 10 de abril del 2002).

         La misma Contraloría ha definido su ámbito competencial en los siguientes términos:

"(…) la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de contratación administrativa".  (Oficio n.° 698-DAJ-96, del 23 de marzo de 1996).

         No obstante lo anterior, en un afán de colaboración y sin perjuicio de lo que resuelva el Órgano Contralor en su momento, nos permitimos pronunciarnos sobre el asunto consultado, advirtiendo que el criterio que se emite carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes, siendo su valor el de una mera opinión jurídica.

II.-     LOS MERCADOS MUNICIPALES. BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

           Nuestro Código Civil define las cosas públicas como aquellas que "(…) por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público." (artículo 261).

              La naturaleza demanial de las cosas deriva, entonces, de la declaratoria que en tal sentido realice el legislador al destinarlas, de un modo permanente, a un servicio de utilidad general, o bien, por tratarse de bienes de los cuales todos pueden aprovecharse en tanto han sido entregados al "uso público".

            Ahora bien, las cosas de dominio público se encuentran fuera del comercio de los hombres.  Se trata de bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables cuya utilización privativa se permite, única y exclusivamente, de conformidad con la ley.  Es en este sentido que el artículo 263 del Código Civil señala que "(…) el modo de usar y de aprovecharse de las cosas públicas se rige por los respectivos reglamentos administrativos."

          El uso privativo de los bienes demaniales se enmarca en el derecho administrativo, de modo tal que los administrados autorizados para usar o explotar un bien demanial están sujetos a un estricto conjunto de derechos y obligaciones definido, precisamente, en virtud de la naturaleza de la cosa.  Así, entre las figuras clásicas que facultan la utilización privativa de los bienes dominicales se encuentran el permiso de uso y la concesión de uso. 

          El permiso de uso se caracteriza por su precariedad.  Trata, como su nombre lo indica, de un simple permiso del uso de cosa ajena que, por ende, puede ser revocado en el momento en que exista causa justa.  El permiso de uso se fundamenta en la simple tolerancia de la Administración al permitir la utilización privativa de los bienes dominicales.  De allí que el otorgamiento de un permiso de uso no le concede derecho alguno al poseedor.

          La concesión de uso, a diferencia del permiso de uso, crea un derecho público subjetivo a favor del concesionario: 

 "Las concesiones de uso son constitutivas de meros derechos de uso. (…) el derecho de uso adquirido mediante concesión, resulta en un todo armónico con la comercialidad de derecho público de que son susceptibles las dependencias dominicales (…).                                           Dada su índole, el derecho subjetivo nacido de una concesión de naturaleza «pública», conclusión aceptada por la generalidad de la doctrina, lo que fácilmente se comprende, ya que el régimen jurídico de la concesión de uso es exorbitante del derecho privado.   Se trata, pues, de un derecho regido exclusivamente por el derecho «público», no por el derecho privado.  El carácter «público» de este derecho surge, asimismo, de la «subordinación» en que jurídicamente está colocado uno de los sujetos –el «concesionario»- frente al otro sujeto, en este caso el «Estado», que interviene ejercitando sus potestades de poder público (…). Tal derecho público subjetivo le pertenece al concesionario y constituye un bien patrimonial del mismo, integrante del concepto de «propiedad»." (Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo V., Editorial ABELEDO-PERROT, 4ª edición, Buenos Aires, 1998, pág. 543 - 547).

          La concesión de uso otorga a favor del concesionario un derecho real administrativo. Derecho que ha sido definido como la creación de un poder jurídico sobre una cosa pública, en el entendido de que este poder jurídico no implica, en forma alguna, alteración alguna de la inalienabilidad propia de los bienes demaniales.

          En el caso de los mercados municipales, no existe duda alguna en cuanto a su naturaleza de bienes demaniales. Por tradición, constituyen centros de intercambio y comercialización de bienes y servicios de primera necesidad. Y aun y cuando las actividades que se realicen en los tramos o locales municipales son de naturaleza privada, los mercados municipales son bienes de dominio público pues se trata de centros de comercio de los que todos pueden aprovecharse por haber sido entregados al uso público.  Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado:

 "Conforme lo declaró esta Sala en el Voto No. 893-93, de las nueve horas treinta y tres minutos del veinte de febrero del año en curso, toda construcción de locales destinados en forma permanente a un uso de utilidad general, impone que esos bienes sean considerados como demaniales, como por ejemplo en el caso de los locales comerciales en mercados municipales o en este caso, de los construidos en las terminales para el servicio de autobuses.   Lo normal en estos casos, es que el Gobierno Local construya las instalaciones y las dé en arriendo a los particulares;  el vínculo que surge de esta relación no constituye un simple alquiler, en los términos del derecho común.  Para el particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que queda regulada por el derecho público. " (Sentencia n.° 3918-93, de las 14:36 horas del 12 de agosto de 1993).

              Y en una sentencia posterior, la n.º 4675-97, de las 15:45 horas del 13 de agosto de 1997, en la que Sala Constitucional retoma lo dicho en las sentencias n.° 3212-96, de las 12:48 horas del 28 de junio de 1996 y n.° 3527-96, de las 17:21 horas del 10 de julio del mismo año, se define el arrendamiento de locales municipales como derechos reales administrativos.   Al respecto se indicó:

 "De los anteriores precedentes jurisprudenciales, tenemos entonces que ya esta Sala ha estimado que los mercados municipales son bienes de dominio público y, consecuentemente, la Administración -como titular de esos bienes demaniales-, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión, que es el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado, dentro de los límites y condiciones que señala la ley, constituyéndose derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados es una expresión, de forma que los titulares de los derechos reales administrativos sobre los locales comerciales, no están en condiciones de igualdad con los titulares de contratos de inquilinato."

            Conforme se podrá apreciar, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha reconocido el carácter demanial de los mercados municipales, por lo que la utilización privativa del bien únicamente puede realizarse de conformidad con los mecanismos establecidos en la ley.  De allí, precisamente, que los mecanismos de adjudicación de los locales, tramos o puestos en los mercados comerciales y el haz de derechos y obligaciones que rigen las relaciones entre la Administración y los concesionarios se encuentre regulado por el régimen de derecho público.

           Ahora bien, la regulación de los derechos de goce o disfrute sobre los locales, tramos o puestos ubicados en los mercados municipales, la encontramos en la Ley de Arrendamiento de Locales Municipales, n.º 2428 del 14 de setiembre de 1959 –reformada integralmente mediante Ley n.º 7027 del 4 de abril de 1986-.  Es importante aclarar que, a pesar del nombre de la ley, lo cierto es que no nos encontramos ante la figura del "arrendamiento" civil.  Se trata, más bien, de la regulación de las concesiones de uso en los mercados municipales bajo el término de "arrendamiento".  Lo que no desvirtúa la naturaleza de la concesión que, tal y como lo indica Marienhoff, "(…) no depende de la arbitraria denominación que se le dé: depende de la estructura jurídica del acto creador del respectivo derecho (…). Es la naturaleza y esencia del acto, y no su denominación errónea, lo que debe considerarse para calificarlo jurídicamente." (Ibid. págs. 436-437).

        El legislador nacional ha regulado la figura de la concesión de uso en los mercados municipales bajo el concepto de "arrendamiento", sin que ello implique alteración alguna de la naturaleza del derecho que se otorga.  En efecto, la estructura jurídica del acto creador del derecho, cuyo fundamento radica en el carácter demanial del bien sobre el que se otorga, así como la existencia de los supuestos que caracterizan a las concesiones de uso (actividad reglada de la administración, establecimiento del plazo de duración y del canon, entre otras) determinan que nos encontramos ante una concesión de uso y no ante la figura clásica del arrendamiento.

            De la Ley de Arrendamiento de Locales Municipales, se deriva que la adjudicación de los tramos, puestos o locales en los mercados municipales se puede realizar mediante remate o licitación.  En cuanto al procedimiento para ello, artículo 6 de la ley en cuestión remitía al procedimiento de arrendamiento de los bienes municipales establecido en la Ley de la Administración Financiera de la República.  Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley de la Contratación Administrativa -que derogó diversas disposiciones de la Ley de la Administración Financiera- la adjudicación de los locales municipales se otorga con base en la normativa referente al arrendamiento de bienes públicos, tal y como lo ha indicado la Contraloría General de la República (véase, entre otros, los oficios DGCA-1284-96, del 7 de octubre de 1996 y DGCA-1511-97, del 19 de noviembre de 1997).  Al respecto, los artículos 41 inciso b) y 49 de la Ley de la Contratación Administrativa, en lo que interesa, disponen:

 "ARTICULO 41.- Supuestos.                                

La licitación pública es el procedimiento de contratación obligatorio en los siguientes casos:                                (…)                                                                                                                                                                                                b) En toda venta o enajenación de bienes, muebles o inmuebles, o en el arrendamiento de bienes públicos, salvo si se utiliza el procedimiento de remate. (…)."                                                                                                

 

"ARTICULO 49.- Supuestos. 

El procedimiento de remate podrá utilizarse para vender o arrendar bienes, muebles o inmuebles, cuando resulte el medio más apropiado para satisfacer los intereses de la Administración."

           De esta forma, las municipalidades se encuentran facultadas para utilizar el procedimiento de licitación pública o el de remate para la adjudicación de los locales, tramos o puestos en los mercados municipales. Tradicionalmente, el procedimiento utilizado ha sido el de remate, establecido desde la aprobación de la Ley n.° 2, del 27 de julio de 1927, que regulaba el denominado arrendamiento de locales y puestos de venta en los mercados municipales.

          No obstante, como bien lo ha indicado la Procuraduría, "Hay un margen de discrecionalidad muy amplio, por cuanto corresponde exclusivamente a la Administración determinar cuando la subasta es «el medio más apropiado para satisfacer los intereses de la Administración»." (OJ-057-2001, del 23 de mayo del 2001).

III.-    IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE LA RENTA EN EL CASO DE CONDICIONES QUE IMPIDAN EL USO DEL BIEN

        El objeto de la consulta que nos ocupa es determinar si procede o no el cobro de los alquileres de los locales del Mercado Municipal de Heredia, durante el período en que no pudieron ser utilizados por los inquilinos (aproximadamente dos meses), en virtud de un incendio que los destruyó.

          Para responder dicha interrogante, teniendo en consideración que la Municipalidad de Heredia, como toda entidad pública, se encuentra sujeta al principio de legalidad o juridicidad, debe estarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

          Ahora bien, la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, n.º 7527, del 10 de julio de 1995, que aun y cuando, en principio, regula el contrato privado de arrendamiento, resulta aplicable al Estado y demás entes públicos, incluidas las Municipalidades.  El artículo 6 de la ley en comentario, en lo que interesa, dispone:

"El Estado, los entes públicos descentralizados y las municipalidades, en calidad de arrendadores o arrendatarios, están sujetos a esta ley, salvo disposición expresa de su propio ordenamiento jurídico.                    

El procedimiento de licitación se rige por las disposiciones legales y reglamentarias de la contratación administrativa."

        Conforme se podrá apreciar, la norma transcrita impone al Estado y demás entes públicos, incluidas las municipalidades, la aplicación de la Ley General de Arrendamientos Urbanos, cuando actúen en su condición de arrendadoras o arrendantes. No obstante, la sujeción de los entes públicos a la citada norma procede, única y exclusivamente, si no existe disposición expresa "en su propio ordenamiento jurídico", o sea, en el régimen de derecho público al cual se encuentran sometidos.  En este mismo sentido es que el párrafo segundo de la norma en cuestión hace referencia a las normas legales y reglamentarias de la contratación administrativa, como ámbito de regulación del procedimiento de licitación, para lo cual debe estarse a lo dispuesto en los artículos 41, inciso b) y 49 de la Ley de Contratación Administrativa, que establecen la licitación pública y el remate como los procedimientos a utilizar por las Administraciones Públicas para el arrendamiento de sus bienes muebles o inmuebles. 

        Ahora bien, luego de revisar la legislación aplicable al arrendamiento de bienes municipales, particularmente la Ley de Arrendamiento de Locales Municipales, no encontramos disposición alguna que regule la situación que interesa, es decir, el pago o no de la renta en el caso de que se presenten situaciones que impidan el uso del bien.  No obstante, tal situación sí ha sido prevista por el artículo 43 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, el cual, en lo que interesa, dispone:

"Si, por caso fortuito o fuerza mayor, la cosa arrendada no está en condiciones de ser usada por el arrendatario, la renta no se causará mientras dure el impedimento o se reducirá proporcionalmente a la disminución del uso."

        La norma transcrita, aplicable a los entes públicos, es sumamente clara al establecer la improcedencia del pago de la renta ante situaciones de caso fortuito o fuerza mayor que impidan al arrendatario el uso de la cosa arrendada.

        Ahora bien, doctrinariamente se ha señalado que la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor no es absolutamente clara, al punto de que algunos autores mantienen que tal distinción es innecesaria pues, en ambos casos, se producen los mismos efectos jurídicos. (Véase sobre el particular a Manuel Borja Soriano, Teoría de las Obligaciones, tomo II, 4ª edición, Editorial Porrua, S.A., México, 1964, pág. 110). 

        No obstante, tradicionalmente se ha entendido que el caso fortuito es evitable, en caso de ser previsto, en tanto que, la fuerza mayor, a pesar de que resulte previsible, es inevitable. 

        En el caso del incendio sufrido por el mercado municipal de Heredia, es claro que constituye una situación de fuerza mayor que impidió a los arrendatarios hacer uso de los locales, puestos o tramos arrendados, durante el tiempo –aproximadamente dos meses- que tardó la Municipalidad de Heredia en reacondicionar lo dañado.

          Consecuentemente, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 43 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, resulta improcedente el cobro de la renta o alquiler durante el período en que los inquilinos no pudieron hacer uso del bien arrendado.

IV.-      CONCLUSIÓN

          De conformidad con lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 1.-        Los mercados municipales son bienes de dominio público en los que el uso privativo de locales, puestos o tramos se encuentra permitido y detalladamente regulado en la Ley de Arrendamiento de Locales Municipales, la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.

2.-        De conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 43 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, la cual resulta aplicable al Estado y demás entes públicos, incluidas las municipalidades, la Municipalidad de Heredia no debe cobrarle a los arrendatarios de los locales del mercado municipal, la renta o alquiler correspondiente al período durante el cual no hayan podido hacer uso de las instalaciones debido a situaciones de caso fortuito o fuerza mayor.

          Sin otro particular, se suscriben,

        Cordialmente,

M.Sc. Omar Rivera Mesén                      M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADOR ADJUNTO                    ABOGADA DE PROCURADURIA

 

  

ORM/GICHO/mvc

 

Copia:    Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República