C -391-2003

12 de diciembre de 2003

 Señoras

Andrea Bogantes Rivera y Rebeca Fallas Gómez

Organo Director del Procedimiento

Departamento de Procedimientos Administrativos

Dirección Jurídica

Ministerio de Justicia y Gracia

S. D.

 Estimadas Señoras:

          Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio D.J. 03-1476 de fecha 8 de octubre del presente año, recibido en esta Procuraduría el 21 de octubre pasado, mediante el cual solicita el dictamen favorable previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, como parte del procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que prorrogaron el permiso sin goce de salario que le fuera otorgado al agente de seguridad de la Policía Penitenciaria de la Dirección General de Adaptación Social, señor XXX, portador de la cédula de identidad número XXX, para laborar interinamente en  el Ministerio de Seguridad Pública.

           Procedemos a continuación con el dictaminado que, al tenor de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, nos compete.

I.-       Antecedentes.-

          El expediente administrativo remitido consta de 51 folios, de los cuales se destacan para la resolución del presente asunto los siguientes:

 1.-      Mediante nota del día 21 de octubre de 2002, dirigida al señor José Miguel Villalobos, Ministro de Justicia y Gracia de ese entonces el señor XXX, portador de la cédula de identidad número XXX, denuncia la prórroga del permiso sin goce de salario que le fuera otorgado al señor XXX. (folio 1).

 2.-      Oficio N° DRH-3236 del 25 de setiembre del 2002, del señor Manuel E. Rueda Quesada, Director de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia, dirigida al señor Reynaldo Villalobos Zúñiga, Subdirector General de Adaptación Social, donde indica que el señor XXX, solicitó en el mes de abril de 1998, permiso sin goce de salario por un período de 4 años para pasar a ocupar un puesto excluido del régimen de servicio civil en el Ministerio de Seguridad Pública, el cual le fue concedido por la jefatura de seguridad del Centro de Atención Institucional de la Reforma.  Asimismo indica que el señor XXX, en fecha de 7 de mayo de 2002, solicitó prórroga de permiso por otros cuatro años más, el cual le fue autorizado por el señor Ministro de Justicia de ese entonces, Lic. José Miguel Villalobos Umaña, hasta el 15 de mayo de 2006. (folios 2 y 3).

 3.-      Oficio DT-691 de fecha 23 de octubre del 2002, suscrito por la Licenciada Virginia Barquero González, Coordinadora a.i. del Área Apoyo de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia al señor Ministro de Justicia de ese entonces, Licenciado José Miguel Villalobos, manifestando que al servidor XXX se le había otorgado licencia sin goce de salario por un período de cuatro años, a partir del 16 de mayo de 1998, al 15 de mayo de 2002 inclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 inciso a) del Reglamento General de la Policía Penitenciaria; siendo que nuevamente el 7 de mayo de 2002, el mismo servidor solicitó una prórroga por cuatro años más, al amparo del artículo 64, inciso 5) del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Justicia.  Que al entrar dicha solicitud con el aval del despacho del Ministro de Justicia y del Director General de Adaptación Social, se le dio curso a la misma, siendo que el artículo 39 inciso a) del Reglamento de la Policía Penitenciaria establece que la licencia solo puede ser otorgada por el término de cuatro años, sin admitir ninguna prórroga. (folios 12 y13).

4.-      Oficio DT-846-2002 de 22 de noviembre de 2002, suscrito por la licenciada Virginia Barquero González, Coordinadora a.i. del Área Apoyo de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia y dirigido  a la licenciada Melania Campos Lara, asesora del Despacho de la Viceministra de Justicia, mediante el cual se pide informar si ese despacho ministerial, tomó alguna decisión con respecto al caso del Sr. XXX, ya que a este servidor se le había otorgado una prórroga de permiso sin goce de salario por espacio de cuatro años, manifestando que: "…la normativa que le cobija por su condición de Agente de Seguridad, no admite prórrogas" (folio 8).

5.-      Oficio DM-010-12-2002, de fecha de 3 de diciembre de 2002, suscrito por la Licda. Patricia Vega Herrera, Ministra de Justicia y  dirigido a la Licda. María Eugenia Durán Reyes, Directora de Recursos Humanos, mediante el cual solicita poner a derecho la situación del funcionario de Adaptación Social, XXX, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del Reglamento General de la Policía Penitenciaria. (folio 9).

6.-      Criterio legal DRU-AUJ-0562-2003, del 10 de marzo del 2003, suscrito por el Lic. Randall Loría Rivera, Coordinador Jurídico de la Unidad de Asesoría Jurídica de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia, mediante el cual  se analiza el  acto emitido por la administración en el año 2002, consistente en prorrogar el permiso sin goce de sueldo al señor XXX. Se hace referencia a vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta,   tanto en cuanto a su contenido como cuanto a su motivo, y recomienda a la administración  declarar en vía administrativa dicha nulidad y dejar sin efecto el referido acto, actuando de conformidad al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, conformando un Órgano Director del Procedimiento con el fin de otorgar al funcionario el debido proceso. (folios 20-24).

7.-      Oficio sin número de fecha 19 de marzo de 2003, suscrito por la Licda. Patricia Vega Herrera, Ministra de Justicia, dirigido a la Licenciada María Eugenia Durán Reyes, Directora de Recursos Humanos de dicho Ministerio, nombrando a los Licenciados Randall Loría Rivera y Alberto Umaña Delgado, ambos funcionarios de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia para que integren el Organo Director del Procedimiento, con el fin de llevar a cabo el proceso ordinario y otorgar el ejercicio de defensa y debido proceso sobre la prórroga del permiso sin goce de salario al servidor XXX. (folio 25).

8.-      Resolución Nº 01-A-01-2003, de las ocho horas del diez de setiembre de 2003, suscrita por la Licda Patricia Vega Herrera, Ministra de Justicia, nombrando a las funcionarias de la Dirección Jurídica, Andrea Bogantes Rivera y Rebeca Fallas Gómez, como Órgano Director del Procedimiento, a efectos de determinar la verdad real en cuanto a si existe nulidad absoluta evidente y manifiesta de  los actos administrativos dictados por la Administración con ocasión de la prórroga del permiso sin goce de salario otorgado al funcionario de la Dirección General de Adaptación Social, XXX  (folio 36).

 9.-     Resolución Nº 02-A-01-2003, del Órgano Director del Procedimiento, Departamento de Procedimientos Administrativos de la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia, de las 14:50 horas del 11 de setiembre del 2003,  por medio de la cual se da por iniciado el procedimiento administrativo y se emplaza al señor XXX para que comparezca a una audiencia oral y privada el 7 de octubre de 2003 a las diez horas, en la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia. Esta resolución cumple con todos los requerimientos legales como poner en conocimiento del funcionarios los recursos que le caben a la resolución que se le notifica, se señala el órgano ante el cual se puede recurrir dependiendo del recurso, se le previene señalar  lugar para oír notificaciones, se le hace sabe que podrá hacerse acompañar por abogado y   presentar toda la prueba que considere pertinente; en fin, analizada la resolución, ésta cumple con todos los requerimientos. Esta resolución le fue notificada al señor XXX el día 29 de setiembre de ese mismo año. (folios 38 a 41)

10.-     Acta de comparecencia del señor XXX a la audiencia oral y privada señalada, en la cual manifestó: "Yo me acojo a lo que el Ministro firmó, si ellos me lo dieron fue porque consideraban que estaba bien.  Ahí que resuelvan lo que tienen que resolver.  Nada más, si me hubieran negado el permiso yo no lo cojo".  Asimismo, el servidor indicó que no se encontraba cobijado por el Estatuto Policial. (folio 42).

11.-     Resolución del Órgano Director del Procedimiento, Departamento de Procedimientos Administrativos de la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia, de las 14:30 horas del 14 de octubre del 2003, mediante la cual se resolvió:

(1)                 Se declara preliminarmente la nulidad absoluta evidente y manifiesta de los siguientes actos administrativos:

-              oficio DT-224 de 22 de mayo de 2002, suscrito por la coordinador de Documentación y Trámite, Licda. Rosaura Delgado Segura;

-              vistos buenos del Director General de Adaptación Social y el Ministro de Justicia de ese entonces

-              Acción de personal número 2627 de fecha 24 de mayo de 2002.

(2) Previo al dictado de la resolución definitiva por parte de la Ministra de Justicia, se envíe el presente caso a la Procuraduría General de la República para que emita el dictamen de ley, de conformidad con el artículo 173 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública.  (folios 43 a 51)

 12.-     Oficio D.J. 03-1476 de fecha 8 de octubre de 2003, suscrito por Andrea Bogantes Rivera y Rebeca Fallas Gómez, Organo Director del Procedimiento y dirigido al Licdo Farid Beirute Brenes, Procurador General Adjunto de la República, con el fin de corroborar si existe nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que prorrogaron  el permiso sin goce de salario que le fuera otorgado al agente de seguridad de la Policía Penitenciaria de la Dirección General de Adaptación Social, señor XXX, portador de la cédula de identidad número XXX.

 II.-     Imposibilidad de emitir el dictamen requerido.

        Del análisis del presente caso, es dable concluir que existen vicios en el procedimiento administrativo, que atentan contra el principio del debido proceso, y por ello nos impiden emitir el dictamen solicitado por el Órgano Director del Procedimiento de la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia. Estos vicios se detallan a continuación:

A.-     Del órgano superior jerárquico.-

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, establece lo siguiente:

"1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo.

Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas. (…)" (lo destacado no es del original)

        De conformidad con la normativa transcrita, basta con establecer el órgano superior jerárquico del Ministerio de Justicia, para determinar consecuentemente, cuál es el órgano competente para pedir la declaratoria de nulidad de los actos de prórroga de permiso sin goce de salario del señor XXX.

        El legislador le encomendó el grado de superior jerárquico del Ministerio de Justicia al Ministro de Justicia.  Dado que es el jerarca superior, puede entenderse que es a dicho órgano a quien compete declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se acusa, y no el Órgano Director del Procedimiento en este procedimiento administrativo. 

        Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen favorable que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, este órgano Asesor Técnico Jurídico ha manifestado recientemente:

"… basta con establecer el órgano superior jerárquico del Patronato Nacional de la Infancia y, consecuentemente, el competente para pedir la declaratoria de nulidad del acto de nombramiento en propiedad de la señora Marianela Mesén Figueroa.

Se acredita de los autos que la Presidencia Ejecutiva es el órgano que inicia el procedimiento, y al mismo tiempo, es ahora la que pretende dictar el acto final o decisorio. Entonces, la Presidencia Ejecutiva, a criterio de las autoridades del PANI, se convierte en el órgano decisor del procedimiento administrativo.

Lo anterior no es lo correcto, toda vez que el legislador le encomendó el grado de superior jerárquico en el Patronato Nacional de la Infancia a su Junta Directiva…

Con lo reseñado queda debidamente acreditado que al tenor de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, relacionado con lo dispuesto por la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se acusa, lo es su Junta Directiva y no la Presidencia Ejecutiva

III. Conclusión.-

 En virtud de que el órgano superior jerárquico administrativo, en la estructura organizativa del Patronato Nacional de la Infancia, es la Junta Directiva y no la Dirección Ejecutiva, esta Procuraduría se reserva la facultad de emitir dictamen requerido por el Patronato Nacional de la Infancia, por existir vicio en el procedimiento administrativo ordinario seguido en contra de la funcionaria Marianela Mesén Figueroa." (Dictámen C-204-2003 27 de junio del 2003).

        En consecuencia, por no haber sido el órgano superior jerárquico de ese Ministerio – Ministra de Justicia – la que declara la nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos dictados con ocasión de la prórroga del permiso sin goce de salario del servidor XXX, este Órgano Asesor se encuentra imposibilitado para  emitir el dictamen requerido por el Órgano Director del Procedimiento.

 B.-      De las notificaciones

        Aunado a lo anterior, éste Órgano Asesor no puede acceder a la petición planteada, debido a la existencia de un vicio grave en la tramitación del procedimiento ordinario correspondiente, situación que debe ajustarse a Derecho como requisito previo a emitir el dictamen solicitado.

        Esta Procuraduría General de la República ha insistido que el "órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública." (Véase al respecto el dictamen N° C-173-95 del 7 de agosto de 1995.)

          Así las cosas, si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación a los principios del debido proceso, la Administración debe anular el respectivo acto (verbigracia citación a audiencia oral y privada), así como las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento, en virtud de que el "incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del procedimiento administrativo acarrea sanciones jurídicas reparatorias de la antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del derecho." (DROMI, José Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial del Instituto de Estudio de la Administración Local, 1986, p. 59).

        Además, debe recalcarse que el procedimiento administrativo es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública por cuanto "... los órganos administrativos actúan sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los órganos públicos... Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados." (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27).

        En el caso concreto que nos ocupa, se detectan vicios, en cuanto el Órgano Director del Procedimiento procede a declarar la nulidad – como se señaló supra -, no siendo el órgano competente; pero aunado a ello, se detecta la omisión de la resolución de tal declaratoria del jerarca administrativo, resolución que deberá ser notificada a la parte afectada para concluir el procedimiento, de previo a solicitarle a esta Procuraduría el dictamen favorable de ley, con el fin de cumplir con todos las etapas del procedimiento administrativo establecido para estos efectos.

        Bajo ese contexto, es de rigor señalar que la notificación al afectado de lo resuelto por la Administración,  adquiere el   rasgo fundamental de comunicación de los actos a las partes que intervienen en el proceso. Como regla general, el acto administrativo externo es eficaz hasta que sea debidamente comunicado al administrado, produciendo a partir de ese momento efectos jurídicos conectados a la respectiva manifestación de voluntad administrativa.

        Lo anterior, con el fin de que el administrado tenga conocimiento anticipado de las diversas decisiones administrativas que le atañen en protección de la seguridad, certeza jurídica, y como garantía de su derecho de defensa. En consecuencia, es una exigencia del contradictorio cuya infracción violentaría el principio constitucional del debido proceso.

        Por lo tanto, en un acto administrativo concreto - verbigracia las resoluciones- la notificación es la forma necesaria e idónea de comunicación para que ese acto adquiera su eficacia respecto del interesado en él.

        Al respecto, debe tenerse en cuenta que tocante a las exigencias para que las notificaciones - dentro de un procedimiento administrativo- se consideren ajustadas a Derecho, su soporte descansa en los artículos 239 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, en ese sentido " Destaca dentro del articulado el numeral 245 que indica que. las reglas establecidas en los artículos 239 al 247 acerca de la comunicación de los actos del procedimiento deben ser observadas." (Dictamen N° C-0499-99 de 5 de marzo de 1999). (Véanse con mayor detalle los dictámenes números C-055-99 del 18 de marzo de 1999, C- 062-2000 del 31 de marzo del 2000 y C-309-2000 del 13 de diciembre del 2000).

        De acuerdo con lo expuesto, se reafirma aun más la imposibilidad jurídica de emitir el dictamen solicitado.

III.-    Conclusión.-

        En virtud de que el órgano superior jerárquico administrativo en la estructura organizativa del Ministerio de Justicia, es el Ministro del Ramo, y no el Órgano Director del Procedimiento del Area Jurídica, y que el procedimiento incoado de acuerdo a los términos expresados se encuentra todavía inconcluso, esta Procuraduría se reserva la facultad de emitir el dictamen requerido por existir vicios en el procedimiento administrativo ordinario seguido en contra del funcionario XXX.

        En virtud de lo anterior, este Órgano se encuentra imposibilitado para emitir dictamen sobre la eventual existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, hasta tanto se subsanen, por parte de la administración activa, los vicios apuntados

          Sin otro particular, suscriben,

Licda. Lupita Chaves Cervantes                        MSc. Hilel Zomer Befeler

Procuradora Adjunta                                            Abogado de Procuraduría

LCHC/HZB/kgr