OJ-260-2003

12 de diciembre del 2003

 

 

Señora

Kyra De La Rosa Alvarado

Diputada

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

         Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio DKR-261-03 de 25 de setiembre, recibido el 7 de octubre, ambos del año en curso, en los siguientes términos.

         Expone usted que, según información recibida en su Despacho, le preocupa que algunos miembros de Juntas Directivas de instituciones públicas, nombrados por el Poder Ejecutivo, figuran a su vez, como miembros de asociaciones privadas, fundadas con base en la ley Nº 218, Ley de Asociaciones.

        Expresamente señala lo siguiente:

"Cuando digo que existen relaciones directas entre esas organizaciones, me refiero a que por leyes especiales las instituciones públicas transfieren recursos públicos y financieros a las asociaciones privadas, ordenando las mismas leyes que las juntas directivas de la institución pública tienen el poder–deber de "verificar" la información que le suministre la asociación beneficiada respecto tal uso de las recursos que le fueron girados. Es decir, las mismas personas – junta directiva institucional – pública supervisan los informes de gastos de ellos mismos – junta directiva de la asociación privada –.

Específicamente, deseo conocer el criterio de ese Despacho sobre el aparente conflicto de intereses que se podría dar en un caso como el mencionado, al ostentar de manera simultánea los cargos indicados supra en ambas juntas directivas, pues las mismas personas – miembros de la junta directiva de la institución pública – supervisarían los informes de gestión de los recursos transferidos por la Institución a la Asociación privada de cuya directiva también forman parte."

 I.        Aclaración preliminar

        En primer término debe precisarse que el presente pronunciamiento se emite si efecto vinculante, en razón de lo ya señalado en múltiples ocasiones:

"…la labor de los señores Diputados –individualmente, en Comisiones, o en el Plenario­– es ejercicio de funciones y competencias constitucionales que le son propias, por lo que este Órgano Asesor no podría vincularlos con un dictamen. En esos supuestos, con ánimo de colaboración, se evacuan las dudas que plantean, pero no se hace en forma vinculante. En ese sentido, reiteradamente, se ha señalado:

 ‘El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, indica que: (...)

En el presente caso, el consultante requiere el criterio de la Procuraduría General, en su condición de legislador para efectos de ejercer el denominado control político sobre autoridades gubernamentales. Por tal razón, no siendo el consultante un órgano de la administración, en los supuestos del artículo 4 transcrito, el pronunciamiento de la Procuraduría General no califica como dictamen en los términos de los numerales 2, 3 inciso b), y 4 de la Ley No. 6815.

Por tanto, en virtud de la competencia de la Procuraduría, la naturaleza del órgano consultante, y la materia consultada, la opinión que se vierte, siendo técnica, no tiene el carácter vinculante propio de los dictámenes.’ (OJ–027–95 de 25 de agosto de 1995) (Nota: Sobre el tema de la Asamblea Legislativa y la competencia consultiva de esta Procuraduría, pueden verse los siguientes criterios: C-092-92 de 12 de febrero de 1992, OJ-003-95 de 30 de marzo de 1995, OJ-027-95 de 25 de agosto de 1995, OJ-063-97 de 9 de abril de 1997, OJ-002-98 de 16 de enero de 1998, OJ-009-99 de 13 de enero de 1999, OJ-009-99 de 13 de enero de 1999, OJ-011-99 de 18 de enero de 1999, OJ-026-99 de 26 de febrero de 1999, OJ-031-99 de 17 de marzo de 1999, OJ-034-99 de 22 de marzo de 1999, OJ-040-99 de 26 de marzo de 1999, OJ-051-99 de 30 de abril de 1999 y OJ-070-99 de 9 de junio de 1999)

Obviamente, en aquellos supuestos en que la consulta provenga de la Asamblea Legislativa, en actuaciones propias de la función administrativa que excepcionalmente realiza, sí el posible emitir un dictamen vinculante."  (Dictamen C-231-99 de 16 de noviembre de 1999)

        Por lo tanto, ésta es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

        Amén de lo anterior, debe precisarse que no encontramos ninguna legislación que, de manera específica, regule la situación que usted plantea. A pesar de lo anterior, como sí existe regulación general sobre el tema de los impedimentos, excusas y recusaciones se consideró que en un afán de colaboración con su labor, se indicará la normativa y jurisprudencia relacionada con ese tema, y que frente a casos concretos, podría ser aplicable.

II.                  Análisis de la situación planteada

        Plantea usted su inquietud en relación con miembros de juntas directivas de instituciones públicas, que a su vez pertenecen a juntas directivas de asociaciones privadas que reciben fondos de las primeras; generándose en su criterio un posible conflicto de intereses.

        En primer término, debe precisarse que el análisis se realizará con la normativa general aplicable, sin analizar si alguna de las leyes que regulan una determinada institución contiene una normativa específica sobre el tema.

        Precisamente, para lograr la imparcialidad en el ejercicio de la función pública y con ello evitar conflictos de intereses, nuestro ordenamiento jurídico regula las figuras de los impedimentos, excusas y recusaciones.

        El profesor Jesús González, explica claramente el sentido de prever las abstenciones de los titulares de los órganos administrativos.

"A fin de asegurar un adecuado ejercicio de la función administrativa, y por ende, la legalidad y acierto de la decisión que se dicte en un procedimiento concreto, el Ordenamiento jurídico establece una serie de circunstancias cuya concurrencia en el titular o en uno de los titulares del órgano administrativo da lugar a la no intervención del mismo en el procedimiento." (González Pérez, Jesús; Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, pág.165)

        Indica, también, que las instituciones a través de las cuales se busca lograr tal objetivo son las siguientes:

"a) La abstención, que es el apartamiento voluntario del funcionario o autoridad a los que corresponde intervenir en un procedimiento (art. 20.2 LPA). Pero, al lado de esta forma de abstención, la LPA admite también la ordenada por órganos superiores (art.20.4).

b) La recusación que es el derecho que tienen los interesados de obtener la no intervención de un funcionario o autoridad en un procedimiento, cuando concurran los motivos que determinan la abstención."  (Op. cit. págs. 165, 166)

        Por su parte, la Sala Constitucional también ha puesto de relevancia la necesidad de imparcialidad de los órganos administrativos. Al respecto, ha indicado:

"DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales, entre los que debe incluirse la norma impugnada, como se verá a continuación." (Resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000)

        Ha resaltado, también, que la correcta integración del órgano está relacionada con la búsqueda de la imparcialidad de éste.

"Al respecto la Sala considera que con dicha actuación se viola el debido proceso cuyos postulados se aplican o extienden a todos los procedimientos que eventualmente desemboquen en la imposición de algún tipo de sanción al administrado, y dentro de los cuales se incluye la correcta integración del órgano del procedimiento, que debe favorecer el desarrollo imparcial de todos los actos del proceso. Es innegable que en virtud de las funciones que la Ley General de la Administración Pública (ver artículos 314, 315, 316, 318 de este cuerpo normativo) atribuye al órgano director del procedimiento como instructor del expediente administrativo y director de la comparecencia oral, acto principal del procedimiento regulado en los artículos 308 al 319 de la citada Ley, su proceder en cada una de las actuaciones del proceso es fundamental para la resolución final. Este Tribunal considera que para evitar falsear el equilibrio inherente a todo procedimiento, es esencial que no exista una incompatibilidad de funciones como la que es evidente en el presente caso en cuanto el Director Legal (...) actúa como órgano director del procedimiento, habiendo previamente motivado con su manifestación ante la Junta Directiva que los hechos denunciados fueran remitidos a la Gerencia para su correspondiente investigación." (Resolución Nº 2911-93 de 18 de junio de 1993)

        En fecha más reciente también señaló:

"III. La cuestión de los impedimentos, recusaciones y excusas tiene implicaciones, tanto generales - para toda la administración de justicia -, como especiales - para la Jurisdicción Constitucional -, que han sido precisadas en otra oportunidad por el Magistrado Piza Escalante, en que indicó: "a.) En general, una cosa son los "motivos" o "causales" de separación de los funcionarios en los casos concretos, y otra diversa las "formas" y "procedimientos" para producir esa separación.

Los motivos o causales de separación pueden serlo de impedimento -los más graves- o de "simple recusación" -también cabe la recusación por impedimento, y la excusa o inhibición por unos u otros motivos, con algunas exclusiones que no vienen al caso-. Además, en todos los supuestos la doctrina, jurisprudencia y legislación comparadas son contestes en su carácter excepcional, por ende de interpretación restrictiva y sólo a texto expreso, incluso con prevenciones como las que, en relación con las exigencias del antiguo artículo 208.2, actual 79.2 del texto procesal civil, formulaba el Lic. Antonio Picado Guerrero en su "Explicación de las Reformas a la Ley Orgánica del Poder Judicial" (Imp. Nal. 1937, adoptada formalmente por art. 8° de la Ley que las aprobó, #8 de 29 de noviembre de 1937, "a fin de que sirvan como fuente de información e interpretación a litigantes y tribunales."):«... En el párrafo segundo del artículo se declara de modo terminante que al formularse una excusa deberá expresarse concretamente el hecho o hechos en que se funda y la causal que la autoriza; y todavía se recalca el concepto de que por ningún motivo podrán presentar excusa por causal no prevista [el Código agrega "de modo expreso"] por la ley, todo con el propósito de evitar esas `excusas por delicadeza' que muy a menudo presentan los Magistrados, con retraso evidente de los procedimientos y con perjuicio para la parte contraria. Un funcionario judicial no tiene derecho de causar esos perjuicios y sólo debe excusarse cuando en su concepto tenga base legal para hacerlo. El aceptar razones de delicadeza sólo da lugar a que ciertos litigantes inescrupulosos traten de provocarlas para ver si logran sorprender a los tribunales con una separación ilegal ..." (cit. pg. 209).

2.) En cambio, las formas y procedimientos de la separación, correspondientes pero no iguales a los primeros, abarcan la excusa o inhibición, por iniciativa del propio funcionario; la recusación, planteada por la parte perjudicada con la causal; y, eventualmente, la separación del funcionario impuesta por el superior -no regulada pero necesaria-. Mientras la excusa y la recusación pueden fundarse lo mismo en causales de impedimento -el cual causa la nulidad absoluta, ex tunc, de lo actuado por el funcionario impedido-, no por motivo de simple recusación -que sólo produce una anulabilidad, ex nunc- (cfr., p. ej., arts. 200 y 210 del viejo texto procesal civil, equivalentes a los 50 y 81 del actual)."

De lo anterior se concluye que la separación de los jueces para el conocimiento de los asuntos que les han sido asignados, conforme a las reglas establecidas sobre competencia por el legislador, debe ser acordada aplicando criterios restrictivos, pues los motivos que la fundamentan son de carácter excepcional; sacar al juez natural del conocimiento de un asunto asignado a su despacho, más bien puede afectar la administración de justicia, y únicamente se justifica bajo causales expresas y con razones graves. Asimismo, estima esta Sala que es contrario al debido proceso el juzgamiento de una persona por parte de un tribunal incompetente para ello, por ser éste uno de los alcances del llamado principio de "juez natural", "juez regular" o "juez ordinario", cuyo fundamento se encuentra en el artículo 35 constitucional, que dice: "Nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los Tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitución." (Entre otras ver las sentencias número 1739-92 y la 5965-93.) (Resolución No. 2002-01223 de 6 de febrero de 2002)

        Ergo, las causales de impedimento, excusa o recusación, tienen el común denominador de ser situaciones o circunstancias que comprometen la imparcialidad de la persona encargada. El régimen de las inhibiciones, recusaciones y excusas tiene su razón de ser en la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho.

        Ahora bien, a partir de lo anterior también se deben analizar la normas generales sobre esos temas, que pueden resultar de aplicación a miembros de las juntas directivas.

        La Ley Nº 4646, que se refiere a la integración de las Juntas Directivas, no contiene ninguna disposición expresa al respecto. Por ello, entonces, debemos remitirnos, en primer término, a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública.

        Los artículos 230 y siguientes de la citada Ley contienen los principios generales sobre la abstención y la recusación, siendo especialmente relevante, para nuestros efectos, el contenido del primero de éstos. En él se indica:

"1. Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, lo que resultan del artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República."

        Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial (Nº 7333 de 5 de mayo de 1993), en el primer inciso del numeral 31, dispone que "A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios."

        En el Código Procesal Civil, el artículo 49 regula las causales de impedimento, y el 53 las de recusación. En ellos se dispone:

"Artículo 49.- Causas.

Todo juzgador está impedido para conocer:

1) En asuntos en que tenga interés directo.

2) En asuntos que le interesen de la misma manera a su cónyuge, a sus ascendientes o descendientes, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos carnales, suegros, yernos, padrastros, hijastros, padres o hijos adoptivos.

Si después de iniciado un proceso, alguna de las personas indicadas adquiriera algún derecho en el objeto o en el resultado del proceso, se considerará que hay motivo de impedimento, pero la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga el funcionario sustituto.

3) En asuntos en que sea o haya sido abogado de alguna de las partes.

4) En asuntos en que fuere tutor, curador, apoderado, representante o administrador de bienes de alguna de las partes en el proceso.

5) En asuntos en que tenga que fallar en grado acerca de una resolución dictada por alguno de los parientes mencionados en el inciso 2) anterior.

6) En tribunales colegiados, en asuntos en los cuales tenga interés directo alguno de los integrantes, o bien su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes consanguíneos.

7) En asuntos en los que alguno de los parientes indicados en el inciso 2) sea o haya sido abogado director o apoderado judicial de alguna de las partes, siempre que esa circunstancia conste en el expediente respectivo.

Sin embargo, en el caso previsto en este inciso, la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga en ese asunto el funcionario sustituto.

En los casos a que se refieren los incisos 1), 2) y 4) de este artículo, estarán también impedidos para actuar en los asuntos los secretarios, los prosecretarios y los notificadores."

 "Artículo 53.- Causas.

Son causas para recusar a cualquier funcionario que administra justicia:

1) Todas las que constituyen impedimento conforme con el artículo 49.

2) Ser primo hermano por consanguinidad o afinidad, concuñado, tío o sobrino por afinidad de cualquiera que tenga un interés directo en el asunto, contrario al del recusante.

3) Ser o haber sido en los doce meses anteriores, socio, compañero de oficina o de trabajo o inquilino bajo el mismo techo del funcionario; o en el espacio de tres meses atrás, comensal o dependiente suyo.

4) Ser la parte contraria, acreedor o deudor, fiador o fiado por más de mil colones del recusado o de su cónyuge. Si la parte respecto de quien existe el vínculo de crédito o fianza fuere el Estado o una de sus instituciones, una municipalidad, una sociedad mercantil, una corporación, asociación, cooperativa o sindicato, no será bastante para recusar esta causal, ni las demás que, siendo personales, sólo puedan referirse a los individuos.

5) Existir o haber existido en los dos años anteriores, proceso penal en el que hayan sido partes contrarias el recusante y el recusado, o sus parientes mencionados en el inciso 2) del artículo 49. Una acusación ante la Asamblea Legislativa no será motivo para recusar a un magistrado por la causal de este inciso ni por la de ningún otro del presente artículo.

6) Haber habido en los dos años precedentes a la iniciación del asunto, agresión, injurias o amenazas graves entre el recusante y el recusado o sus indicados parientes; o agresión, amenazas o injurias graves hechas por el recusado o sus mencionados parientes al recusante después de comenzado el proceso.

7) Sostener el recusado, su cónyuge o sus hijos, en otro proceso semejante que directamente les interese, la opinión contraria del recusante; o ser la parte contraria juez o árbitro en un proceso que a la sazón tenga el recusado, su cónyuge o hijos.

8) Haberse impuesto alguna pena o corrección en virtud de queja interpuesta en el mismo proceso por el recusante.

9) Estarse siguiendo o haberse seguido en los seis meses precedentes al asunto, otro proceso civil de mayor o de menor cuantía entre el recusante y el recusado, o sus cónyuges o hijos, siempre que se haya comenzado el proceso por lo menos tres meses antes de aquel en que sobrevenga la recusación.

10) Haberse el recusado interesado, de algún modo, en el asunto, por la parte contraria, haberle dado consejos o haber externado opinión concreta a favor de ella. Si alguno de esos hechos hubiere ocurrido siendo alcalde, actuario, juez, juez superior o magistrado el recusado, una vez declarada con lugar la recusación mediante plena prueba de los hechos alegados, se comunicará lo resuelto a la Corte Plena para que destituya al juzgador, y a la Asamblea Legislativa si se trata de un magistrado. En ambos casos se hará la comunicación al Ministerio Público para que abra proceso penal contra el funcionario.

Las opiniones expuestas o los informes rendidos por los juzgadores, que no se refieran al asunto concreto en que sean recusados, como aquellas que den con carácter doctrinario o en virtud de requerimiento de los otros poderes, o en otros asuntos de que conozcan o hayan conocido de acuerdo con la ley, no constituyen motivo de excusa ni de recusación.

11) Haber sido el recusado perito o testigo de la parte contraria en el mismo asunto.

12) Haber sido revocadas por unanimidad o declaradas nulas en los tribunales superiores tres o más resoluciones del recusado contra el recusante en un mismo asunto; pero dado este caso de recusación, podrá recusarse al juez en cualquier otro proceso que tenga el recusante ante el mismo funcionario."

        La Ley de la Administración Financiera a que se hace referencia en la Ley General de la Administración Pública, fue derogada[1] en su totalidad; pero, en todo caso, el artículo 117 que se cita en la Ley General de la Administración Pública ya había sido derogado por el 111 de la Ley de Contratación Administrativa (Nº 7494 de 2 de mayo de 1995), quedando vigente el 22 de ese último cuerpo normativo citado. En él se establece:

"Artículo 22.- Alcance de la prohibición

En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta ley, están inhibidas de participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas:

a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros y los Viceministros, los Diputados a la Asamblea Legislativa, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Procurador General y el Procurador General Adjunto de la República, el Defensor de los Habitantes y el Defensor Adjunto, el Tesorero y el Subtesorero Nacionales, y el Proveedor y el Subproveedor Nacionales.

b) Con la propia entidad en que sirven, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes tanto de las instituciones descentralizadas como de las empresas públicas y los funcionarios públicos con injerencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa.

c) Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios mencionados en los incisos anteriores.

d) Los parientes, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, de los funcionarios cubiertos por la prohibición.

e) Las personas jurídicas en las cuales los parientes indicados en el inciso anterior sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.

f) Las personas físicas o jurídicas que hayan intervenido, como asesoras, en cualquier etapa del procedimiento de contratación o hayan participado en la elaboración de las especificaciones, los diseños y los planos respectivos. Esta prohibición no se aplicará en los supuestos en que se liciten, conjuntamente, el diseño y la construcción de la obra o las variantes alternativas respecto de las especificaciones o los planos suministrados por la Administración.

Si se duda de la injerencia de un funcionario específico en un negocio determinado, corresponderá a la Contraloría General de la República, mediante resolución razonada y previa solicitud del interesado, resolver el punto en cuestión.

Se exceptúan de las prohibiciones anteriores los siguientes casos:

1.- Que se trate de un proveedor único.

2.- Que se trate de la actividad ordinaria del ente.

3.- Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración. (Así reformado por el artículo 1º, inciso f), de la Ley Nº 7612 de 22 de julio de 1996)"

        De esta forma, deberá analizarse en cada caso concreto, y conforme a la normativa supra citada, si algún miembro de una junta directiva deberá inhibirse o podrá ser recusado, en asuntos que esté conociendo y que se encuentra en alguna de las causales de inhibición o bien, que pueda ser recusado.

         Finalmente, en tratándose del control o disposición de fondos públicos, también resultan aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 108 y siguientes de la Ley General de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos (Nº 8131 de 18 de setiembre de 2001), que establecen las responsabilidades a que quedan sujetos los funcionarios públicos en esa materia.

                     

 

Atentamente,

  

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

 

 

ALBE/albe

 

[1]  De conformidad con el Sistema de Legislación Vigente dicha ley fue derogada en su totalidad por el inciso a) del artículo 127 de la Ley N° 8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.