OJ-006-2004

19 de enero del 2004

 

 

Dra. Joyce Zürcher Blen

Ing. Quirico Jiménez Madrigal

Diputados

Asamblea Legislativa

 

Estimados señores: 

 

        Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su Oficio DJZ-733-2003, mediante el cual consultan nuestro criterio sobre el Proyecto de Reforma a los artículos 5, 37 y 42, párrafo tercero, de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, N° 6043 de 2 de marzo de 1977 (expediente legislativo N° 13.898), publicado en La Gaceta N° 112 de 12 de junio del 2000, cuyo texto cuenta con dictamen unánime afirmativo de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración.

 

        Al respeto, se hacen los comentarios que siguen:

 

I.- ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

        La Procuraduría ha estado anuente a dar asesoría jurídica en Proyectos de Ley a los miembros de la Asamblea Legislativa.

        Sin embargo, tratándose de otro Poder de la República y siendo la función legislativa insustituible por un órgano distinto del Estado, vía dictamen, el criterio que se emite lo es con carácter de opinión jurídica no vinculante.

 

II.- OBJETO DEL PROYECTO

        Partiendo del presupuesto de que en la última década el turismo ha sido fuente principal de divisas, el Proyecto aspira a incentivar la inversión nacional y extranjera en el desarrollo turístico de los litorales, dar seguridad jurídica -sin especificar la forma en que lo hará- a los de naturaleza ecoturística en las islas ubicadas en las aguas interiores y establecer el mecanismo para otorgar concesiones en las islas del  mar territorial, que ya lo hay.

        Entre los posibles desarrollos costeros de importancia enumera: marinas especializadas en veleros de calado medio de tres mástiles, parques zoológicos con sistema de hábitat natural y balnearios geriátricos-terapéuticos.

        El dictamen unánime afirmativo de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración tan sólo reproduce las reformas que se proponen, sin justificarlas.

 

III.- MODIFICACIONES PROPUESTAS

        Las reformas limitan la aprobación legislativa de las concesiones y permisos en zonas marinas adyacentes a los litorales, y la de concesión a islas enteras cuando se ubiquen en el mar territorial; suprime los islotes marinos de ese acto, al INVU en la aprobación de los proyectos de desarrollo turístico de la zona marítimo terrestre, y deja al Poder Ejecutivo determinar lo que es mar interior, con apego al ordenamiento jurídico y tratados internacionales (arts. 37 y 42).

 

IV.- PERMISO Y CONCESIONES LEGISLATIVAS EN ZONAS MARINAS (artículo 5°)

         En lo que hace al artículo 5°, la reforma mantiene el texto actual, de que salvo norma legal en contrario, sólo la Asamblea Legislativa puede conceder permisos u otorgar concesiones en áreas cubiertas por el mar, adyacentes a los litorales, excepto instalaciones de protección y salvamento autorizadas por la municipalidad.

        Estas zonas marinas aledañas a las costas pueden ser tanto las del mar interior como las del mar territorial (dictamen C-053-99).

        La variante consiste en eliminar el requisito de que esas zonas estén cubiertas "permanentemente" por mar, y excluir de la aprobación legislativa lo dispuesto en el artículo 42, sea las islas del mar interior; extremo que luego se comentará.

        No se explica ni queda clara la prescindencia del término "permanentemente".  Puede obedecer a la intención de no distinguir en orden a la cobertura marina, estimándose accidental este elemento, o al deseo de evitar redundancias, porque los espacios cubiertos por el mar lo han de estar siempre. Sin embargo, al eliminarse ese requisito, el artículo podría tener aplicación indiscriminada a las zonas con intermitencia o permanencia de cobertura marina. 

        Conviene que la Asamblea precise los supuestos en que proceden los permisos y concesiones, el hecho de que ambos son para un uso racional y sostenible del medio marino, y no para deteriorarlo, con rellenos, por ejemplo, para levantar obras, así como las instalaciones de protección y salvamento que podrían autorizarse.

IV.1) PERMISO DE USO Y LA CONCESIÓN DEMANIAL: NOTAS DISTINTIVAS 

        Sobre este distingo, en la Opinión Jurídica O. J.-115-2000 hicimos ver que "a diferencia de la concesión, el objeto de los permisos de uso son actividades en las que, sin requerir construcciones u obras fijas, concurren especiales circunstancias de intensidad o rentabilidad, e implican una ocupación con instalaciones desmontables o bienes muebles, que generan en el permisionario una situación de poca solidez, precaria, y revocable, por razones de oportunidad o conveniencia pública, sin responsabilidad para la Administración; de corto plazo y pueden someterse al pago de un canon (artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública).  Algunas de estas características se destacan en la jurisprudencia de la SALA CONSTITUCIONAL (véanse como ejemplos los votos 53999 y 5976, ambas de 1993; 338, 549, 992, 5231 y 5277, todos de 1994; 6192 de 1995;  2500 y 4815 de 1996).

        En el dictamen C-100-95 se expresó que los permisos de uso son autorizaciones para realizar actos sencillos, con efectos que no inciden de manera significativa en el bien de dominio público usado, transferibles sólo cuando hay norma que lo permita, similar a lo que acontece con los derechos de concesión de la zona marítimo terrestre. Artículo 45 de la Ley 6043.

        Difiere de la concesión, que es el título por el cual la Administración concedente habilita a un particular (persona física o jurídica) a realizar, en beneficio propio y de la colectividad, una utilización privativa o excluyente de una parcela de ese demanio.    

        Para desarrollos turísticos que implican la realización de obras o edificaciones permanentes, de cierta envergadura, la figura propia es la concesión demanial.  Conlleva una utilización más intensa y de mayor estabilidad que la que consiente la autorización, confiriéndole al titular un derecho nuevo, de carácter real administrativo, para uso y disfrute del bien, en las condiciones estipuladas por ley y en el acto de otorgamiento y el respectivo contrato (vid. arts. 39 de la Ley 6043; 2° inciso j de su Reglamento).  Derecho que es oponible erga omnes, inscribible en el Registro Público, de contenido patrimonial y transmisible, con anuencia administrativa".  (Vid. también: Opinión Jurídica O. J.-061-2001, O. J. 122-2000 y O. J.-123-2000, entre otros). 

 

V) APROBACIONES DE PROYECTOS TURÍSTICOS EN ISLAS "ENTERAS"  (artículo 37) 

        Nótese que en la publicación hecha en La Gaceta N° 112 del 12 de junio del 2000 se omitió la reforma al artículo 37.

        Esta restringe la "autorización legislativa" a "islas enteras", suprime los islotes, el plazo de tres meses en que el ICT debe pronunciarse, so pena de tener la concesión por otorgada tácitamente, y la aprobación del INVU, que lo releva el acto legislativo.

        Con relación a lo anterior, se hacen varias observaciones: 

V.1)  ISLAS MARÍTIMAS 

        En teoría, las islas marítimas pueden formarse por causas naturales en el mar territorial, aguas interiores, o en las desembocaduras de los ríos, hasta donde sean sensibles a las mareas (o rías).

        En consonancia con la Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua (Ginebra, de 29 de abril de 1958), aprobada por Ley 5031, una isla marítima "es una extensión natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de ésta en pleamar".  Les reconoce autonomía para la medición del mar territorial (art. 10).   Basta que "el terreno esté rodeado de agua en marea alta o pleamar para que se repute como isla" (TRIBUNAL SUPERIOR AGRARIO, voto N° 770-97, cit. en dictamen C-038-97).

        Es el concepto que recoge la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (Montego Bay, 1982), en el artículo 121, otorgando mayor alcance al segundo enunciado, pues  "el mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental de una isla" se determinan al amparo de la legislación aplicable a otras extensiones terrestres.

        Cierta imprecisión acusa el Reglamento a la Ley 6043, Decreto 7841-P, cuando define "isla", en general, como una porción de tierra rodeada de modo permanente de agua, sin clarificar que ha de ser marina, ni que aquella está sobre el nivel del agua en pleamar.

V.2)  ISLOTES

        Hay vacío definitorio acerca de los islotes en la normativa costera.  Recurriendo a la definición gramatical prevista en el Código Civil, artículo 10, son "islas pequeñas deshabitadas.  Peñascos que emergen del mar" (Diccionario de la Real Academia), aun cuando surgen dudas sobre la extensión a partir de la que se catalogan islas.

        Los islotes, especie de islas pequeñas, son normalmente estériles, rocosos o con poca vegetación y variadas dimensiones, rodeados de mar, y sobresalen en éste.   (Diccionario Geografía cit., pgs. 142 y 153).

        Igual que en acantilados o riscos (Ley 6043, artículo 21 y dictamen C-026-2001), podría convenir el desarrollo turístico de los islotes, dotándoles de la infraestructura necesaria, dependiendo de sus características naturales. Y habrían los mismos intereses públicos a tutelar que en las islas con la aprobación legislativa de concesiones (vid. aparte IV.2.8). 

        Incluso es recomendable una reforma legislativa que dé un alcance amplio al artículo con la expresión "cualquier superficie emergida del mar": islas, islotes, peñascos, callos, etc.

        Por una interpretación amplia, en concordancia con el artículo 9° ibid., se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL, en el voto N° 7327-97: "…las islas, islotes y peñascos marítimos, así como toda tierra o formación natural que sobresalga del nivel del océano dentro del mar territorial de la República, definidas en el artículo 9 de la Ley 6043, precisan de la aprobación legislativa para ser otorgadas en concesión". (Se agrega el subrayado).  Vid. también el dictamen C-038-97 de la Procuraduría.

        En ese tanto, no es recomendable la supresión.

        El Proyecto deja sin justificar los motivos por los que omite los islotes, y no resultan comprensibles.

V.3)   INCONVENIENTE ELIMINACIÓN DEL PLAZO PARA PRONUNCIARSE

        No se aconseja eliminar el lapso de tres meses que tiene el Instituto Costarricense de Turismo -e INVU- para resolver la solicitud de aprobación en proyectos de desarrollo turístico.

        El plazo no puede quedar abierto y tres meses son razonables, teniendo presente "la revisión técnico-jurídica que ha de hacerse, las inspecciones de campo para comprobar datos que a causa de otras funciones deben realizar los funcionarios encargados" (…), "la escasez de personal con que se cuenta para ello, los informes internos a rendir", la cantidad de asuntos que pueden recibirse simultáneamente para su aprobación, vicisitudes de la misma, trascendencia del acto, etc.  "La celeridad no debe conducir a crear situaciones proclives a una festinación decisoria en perjuicio de esos bienes demaniales" (Opinión Jurídica O. J.-096-2000).

V.4) SILENCIO POSITIVO EN MATERIA DE APROBACIONES DE PLANES DE DESARROLLO TURÍSTICO

        Al abolirse el plazo para resolver, desaparece la posibilidad de que opere el silencio positivo en caso de no hacerlo en tiempo.

        En el dictamen C-138-88 recalcamos que "el silencio positivo de la Administración, instituto excepcional, sólo puede expresar su voluntad tácita si hay norma que así lo disponga (artículo 139 LGAP).  En los casos que tiene lugar, el plazo requerido comienza a correr desde que se reciba la solicitud de aprobación con todos los requisitos legales (artículo 331, apte. 1° ibid).    De lo que se deduce, a contrario sensu, -y en esto se sigue la doctrina predominante- que no se da para legitimar actuaciones inválidas o con flagrante infracción de ley, como ocurre, por ejemplo, si la solicitud se formula ante un órgano incompetente, basada en un acto inexistente o sin llenar requisitos necesarios o esenciales; con mayor razón, estando en juego el interés público inmerso en el goce de un bien demanial" (Se adiciona el subrayado).

        Otra reserva con la que tropezaría la aprobación implícita es el principio constitucional que niega el silencio positivo de la Administración cuando está de por medio la tutela del medio ambiente, el que engloba la zona marítimo terrestre. Dictámenes C-118-91, C-004-98, C-002-99, C-026-2001 y C-210-2002, entre otros". (Opinión Jurídica O. J.-113-2000).

        De la jurisprudencia de la SALA CONSTITUCIONAL se cita el voto 6332-94:  "…la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural es un derecho fundamental, de modo que no puede entenderse que el silencio positivo procede únicamente por el transcurso del plazo dentro del cual la Administración debió pronunciarse sobre el permiso…." . Lo mismo en el voto 5745-99:  "…la consideración de si en su favor ha ocurrido o no el silencio positivo de que hablan los artículos 139 y 330 de la Ley General de la Administración Pública, esta Sala ha sido conteste en reconocer que el principio de silencio positivo no opera de pleno derecho en tratándose de actuaciones donde esté en juego la protección del medio ambiente". (Vid, entre otras, resoluciones de la Sala Constitucional números 6836-93, 1180-E-94, 1730-94, 1731-94).

V.5) INADECUADA EXCLUSIÓN DEL INVU EN LA APROBACIÓN DE PLANES Y PROYECTOS DE DESARROLLO URBANO-TURÍSTICO 

        No acierta el Proyecto cuando excluye al Instituto Nacional de Vivienda Y Urbanismo (INVU) del trámite de 'aprobación' (o visado) de los proyectos de desarrollo turístico, incluidos los planes reguladores, y lo reemplaza con la actuación legislativa.   Esto por lo siguiente:

a) Ambas funciones son distintas y se ejercen respecto de actos diversos: la Asamblea Legislativa interviene en la aprobación de la concesión, y el INVU (Dirección de Urbanismo) en la aprobación de los proyectos de desarrollo  turístico-costeros.

        Los intereses públicos que resguarda el trámite aprobatorio legislativo de las concesiones, se señalan en el punto V.2.  El INVU, por medio de la Dirección de Urbanismo, cumple una labor supervisora de la observancia de requisitos técnico-jurídicos en los proyectos de desarrollo (altura, vialidad, retiros laterales y frontales, cobertura, densidad constructiva, dimensiones de lotes, dotación de servicios básicos, respeto a zonas de especial protección, etc.), o Planes Reguladores, el ajuste a estos y demás disposiciones aplicables.

b) Dicha supresión está en pugna con otros artículos vigentes de la propia Ley 6043 (15, 18, 22, 25, 31, 37, 38, 51, 59 inc. b. Vid. también de su Reglamentos, los arts. 8, 11, 17, 19, 20, 72 y 78) y de la Ley de Planificación Urbana (arts. 7 incs.3 y 4, 10 incs. 1, 2, y 3, 17 inciso 2), que atribuyen funciones al INVU en orden a los planes reguladores y desarrollos urbano-turísticos.

c) La participación del INVU (Dirección de Urbanismo) en la revisión de los proyectos de desarrollo turístico y planes reguladores es útil mecanismo por el que cumple, de manera indirecta, sus atribuciones básicas de asesorar a las Municipalidades en lo que convenga a la planificación urbana y velar por la observancia de las normas de interés nacional concernientes a esa materia (Ley Planificación Urbana, arts. 7 incs. 3 y 4; 10 inc. 3).

d) Debe recordarse que, por lo común, las Municipalidades carecen o tienen escasez de profesionales en este campo, y los Regidores y Alcaldes casi siempre adolecen de la preparación requerida para el análisis objetivo de los proyectos.  La  asesoría del INVU les proporciona un mayor control en el acatamiento de las normas de construcción.

e) La revisión de los proyectos, desde una óptica urbanística, complementa el examen, que bajo la perspectiva turística, realiza el ICT, para un enfoque integral. (El Ministerio de Salud controla esencialmente cuestiones de su competencia, y el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos las que incumben al ejercicio legítimo de la profesión y cobro de tarifas). 

f) A la postre, liberar de este trámite ante el INVU podría generar mayores problemas hacia el futuro, con las posibles aprobaciones de proyectos que no llenen a cabalidad los requisitos necesarios. 

        En fin, se desaconseja suprimir al INVU de la aprobación de proyectos que menciona el artículo 37.

V.6)   INCORRECCIÓN DEL TÉRMINO "AUTORIZACIÓN"

        Es erróneo el término "autorización", que emplea el Proyecto en el artículo 37, siguiendo la letra del texto vigente.  El acto es de "aprobación", como lo denomina el artículo 42, pfo. final, de la Ley 6043; sea de una medida de control ulterior al otorgamiento de la concesión; no  previo a éste, como sucedería con la autorización.

        De lo que se deduce que la aprobación no incide en la validez del  otorgamiento de la concesión, sino en su eficacia.   Esta comienza a partir de la fecha en que aquella se imparte por  el órgano aprobante, el cual puede controlar la legalidad del acto y su conveniencia, para aprobarlo o rechazarlo, sin introducirle modificaciones.

        De la aprobación legislativa en concesiones de islas se ha ocupado la Procuraduría en las Opiniones Jurídicas O. J.-058-97, O. J.-096-2000, O. J.-115-2000, O. J.-061-2001, O. J.-123-2002; en los dictámenes C-108-96, C-038-97,    C-042-97, y en el dictamen C-011-99 la diferenció de la autorización.

VI.- CONCESIONES DE ISLAS EN MAR INTERIOR Y MAR TERRITORIAL (artículo 42) 

        Como en el artículo 37, se omiten los islotes de la aprobación legislativa de concesiones, reservadas sólo para islas enteras.    

        Y se añade un párrafo final a ese artículo, encargando al Poder Ejecutivo determinar, mediante Decreto, dentro del plazo máximo de tres meses, lo que es técnicamente mar interior, en sintonía con el ordenamiento jurídico nacional y convenios internacionales ratificados por el país.

        Mientras no se establezca una nueva definición de mar interior, rige la contenida en Decreto Ejecutivo N° 18581-RE de 14 de octubre de 1988 (Transitorio Unico). 

        Se hacen aquí varias observaciones:

VI.1) APROBACIÓN LEGISLATIVA DE CONCESIONES SOBRE ISLAS MARÍTIMAS ENTERAS

        Tampoco justifica el Proyecto la exigencia de que a efecto de someter a la aprobación legislativa las concesiones en islas, éstas deben ser "enteras".  Parece vincularse a lo dispuesto por la Ley 6043, artículo 42, párrafo final:

        "Si la concesión se refiere a una isla o islote marítimo, o parte de las mismas, será necesaria la aprobación legislativa" (sic.  Se resalta el subrayado).

        La aprobación legislativa es para islas turísticas y no turísticas. (Sobre el régimen legal de islas e islotes marítimos, cfr. dictámenes C-108-96 y C-021-98).  Opinión Jurídica O. J.-096-2000.

        Se pretende sustraer de ese trámite las concesiones sobre partes de islas.

        La reforma no se recomienda porque: 

        a) Es contraria al espíritu del artículo actual, que está en función no del área insular concedida, sino de los intereses y conveniencia públicos tutelados, a bastantearse en el momento de otorgar a particulares el uso y explotación de esos sitios. 

        b) Siguiendo la tesis de la SALA CONSTITUCIONAL (voto 7327-97), el artículo 42, párrafo 3°, de la Ley 6043 ha de interpretarse en armonía con el artículo 9 ibid.  De manera que "toda tierra o formación natural que sobresalga del nivel del océano dentro del mar territorial de la República", comprensivas las partes de islas, requiere "aprobación legislativa para ser otorgada en concesión".

VI.2)  INTERESES PÚBLICOS PROTEGIDOS CON LA APROBACIÓN LEGISLATIVA 

        "Las islas e islotes marítimos forman parte de la zona marítimo-terrestre, siendo zona pública o de uso común la franja de cincuenta metros de ancho contigua a la línea de pleamar ordinaria, y zona restringida los demás terrenos insulares, susceptibles de concesión por las municipalidades, excepto las islas que tienen un régimen especial como la Isla del Coco, Isla San Lucas, Isla del Caño, Isla Cabo Blanco dentro de la Reserva Natural Absoluta del mismo nombre e Islas Guayabo, Negritos y Pájaros".  Opinión Jurídica O. J.-115-2000.

        "En la Opinión Jurídica O. J.-061-2001 y en la O. J.-115-2000, expresamos que "por la ubicación de las islas e islotes marítimos y su importancia para el país en diversas áreas (ejercicio de la soberanía, defensa y seguridad, valor y protección de sus recursos naturales o culturales, belleza escénica, ponderación costo-beneficio, controles migratorios, de tráfico de drogas, navegación, socorro o salvamento, etc), el legislador se ha reservado la fiscalización de las concesiones que las involucran". 

        Se realiza a través de la aprobación legislativa posterior de los contratos, con arreglo a la Ley 6043, artículo 42, que comporta una revisión de la legalidad de las concesiones y "sobre todo de su oportunidad y conveniencia a los fines del interés nacional" (ídem; dictamen C-212-98). Es de relieve sopesar las singulares circunstancias concurrentes que envuelven la decisión.

        Tras valorar su legalidad y conveniencia, y admitirlo como bueno, la aprobación le otorga eficacia al acto controlado, suspendida hasta que ésta se produzca" (artículo 145.4 de la Ley General de la Administración Pública).  Opinión Jurídica O. J. -123-2002.

V.3) APROBACIÓN DE CONTRATOS NO LES CONFIERE EL CARÁCTER DE LEYES   

        En la reforma al artículo 42 se dice que en el caso de islas enteras del mar territorial, "corresponderá al Poder Ejecutivo redactar el proyecto de ley respectivo, previa aprobación administrativa de la solicitud de concesión por parte del Instituto Costarricense de Turismo".

        Caben aquí dos reparos:  

        Primero: La aprobación legislativa de estos contratos de concesión o del acto de otorgamiento no les confiere el carácter de leyes.   Reiterando el criterio sustentado en la Opinión Jurídica O. J.-123-2002: "la aprobación por parte de la Asamblea a los contratos administrativos no les cambia su naturaleza administrativo-contractual, ni los convierte en leyes, aun cuando siga los trámites ordinarios de éstas.  Con esas actuaciones la Asamblea no ejerce una función legislativa plena, formal y material, sino de tutela o control político.

        'El acto administrativo de concesión no adquiere nunca el carácter ni el rango de ley, aunque sea tramitada como tal' (SALA CONSTITUCIONAL, voto6240-93.  Cfr. del  mismo Tribunal: voto 1027-90, entre otros).

        Es doctrina que recoge la Constitución en el artículo 124, último párrafo, después de la reforma hecha por Ley 5702 de 5 de junio de 1975: "La aprobación legislativa de contratos, convenios y otros actos de naturaleza administrativa de los contratos administrativos comprendidos en el inciso 14) del artículo 121 ibídem 'no les dará carácter de leyes ni los eximirá de su régimen jurídico administrativo'".

        Si no se trata de una Ley, es incorrecta la denominación de "Proyecto de Ley".

        Segundo:  La iniciativa que se le otorga al Poder Ejecutivo -sin aclarar el Ministro del ramo que la cursaría- parece justificarse dentro del proyecto en el hecho de que en la práctica el trámite de aprobación de este tipo de contratos sigue el procedimiento de ley ordinaria.  Postura discutible, al no ser el acto de carácter normativa o de aprobación mediante ley formal, y la iniciativa del Poder Ejecutivo -por el Ministro del ramo- también pueda darse con ocasión del trámite de Acuerdos Parlamentarios (artículo 205 del Reglamento de la Asamblea Legislativa)  Por otra parte, no podría coartar la que corresponde a los miembros de la Asamblea Legislativa, si esa fuese su voluntad.

        El Proyecto es de aprobación de concesión de uso (y aprovechamiento) sobre una isla marítima (o parte de ésta).

        Al envío de documentos auténticos del contrato de concesión por la Municipalidad a la Asamblea Legislativa nos referimos en la Opinión Jurídica O. J.-096-2000, pg. 8.

VI.4) MAR INTERIOR  

        GARCÍA llama mar interior al que "perteneciendo a uno o varios Estados, se comunica con aguas libres, el océano u otro mar" (GARCÍA, Eduardo Augusto, Manual de Derecho Internacional.  Ediciones Depalma.  Buenos Aires.  1975, pg. 298).  También se denomina así "el que sin llegar a ser mar expirante, está incomunicado con otros mares y con el Océano". (Diccionario Geográfico. Instituto Panamericano de Geografía e Historia.   X Reunión de Consulta sobre Cartografía.  Edit por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Bogotá. 1965, pg. 91).

        Ambas definiciones son imprecisas y de escasa utilidad a los fines que aquí interesa.

        El mar interior, componente de las aguas interiores, se sitúa entre la costa y la línea de base -rectas- del mar territorial, al interior de ésta.

        En forma similar para las aguas interiores prevé el Real Decreto español N° 258/1989, de 10 de marzo de 1989, de vertidos de sustancias peligrosas desde la tierra al mar.  Agrega que "en los cursos de agua, las aguas interiores se extienden hasta el límite de las aguas continentales, teniendo por límite el lugar en que se deja sentir el efecto de las mareas y/o de la salinidad propia de las aguas marinas".  Otro tanto hace la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de España, N° 27/1992, de 24 de noviembre de 1992, artículo 7-1, que cataloga aguas interiores "las situadas al interior de las líneas de base del mar territorial, incluyéndose en ellas los ríos, lagos y aguas continentales".

        Al decir de nuestra SALA CONSTITUCIONAL "son aguas interiores las que integran todo espacio marítimo, fluvial,   lacustre que se encuentre detrás de la línea de base del mar territorial", y   "por estar dentro de los límites del territorio del Estado, la soberanía territorial se extiende irrestrictamente sobre toda su extensión" (voto N° 7327-97, de las 15 horas 12 mts. del 31 de octubre de 1997).

        Si bien el Proyecto utiliza la expresión de e las aguas interiores, a más de los mar interior, para la doctrina el régimen de aguas -marítimas- interiores es aplicable, en detalle, a puertos de mar e instalaciones portuarias, lagos, lagunas, desembocaduras de ríos, radas (partes protegidas del mar a lo largo de la costa, para carga, descarga y fondeo de buques), estuarios, ensenadas, golfos o bahías de un solo Estado, si "la distancia entre las líneas de bajamar de los puntos naturales de entrada no excede de veinticuatro millas", canales marítimos, etc. (CNUDM, arts. 7, apte. 4, 8, a 13. VERDROSS, Alfred: Derecho Internacional Público, (trad. al español por A. Truyol y Serra).  Edit. Aguilar.  Madrid. 1955, pg. 189.  ORTIZ AHLF, Loretta: Derecho Internacional Público.  Escuela Libre de Derecho.  Edit. Harla.  México.  1993, pg. 99. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Manual de Derecho Internacional Público.  Edit. Temis S. A.  Bogotá.   1986, pgs. 162 y 346.   ZACKLIN, Ralph, compilador.  El Derecho de Mar en evolución.  La contribución de los países americanos.  Fondo de Cultura Económica. México.  1975, pg. 14.  GARCIA, Eduardo Augusto, Ob. cit., pg. 298 ss.. MOYA MÓRUX, Humberto y GÓMEZ PICADO, Alejando.  Reflexiones sobre el Mar Territorial.  Tesis de grado. U. C. R. 1981, pg. 114).

        Concepto que retomó de la Convención del Mar Territorial y Zona Contigua (Ginebra, 1958, artículos 5, aparte 1°, en relación con el 1°, aprobada por Ley 5031 del 27 de julio de 1972 (Gaceta N° 153 del 12 de agosto de 1972, pgs. 3509 y 3510), la Tercera Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, suscrita en Montego Bay, Jamaica, el 10 de diciembre de 1982, aprobada por Costa Rica mediante Ley N° 7291 del 23 de marzo de 1992 (Alcance N° 10 a La Gaceta N° 134 de 15 de julio de 1992),: 

        "Artículo 8- 1.-Salvo lo dispuesto en la Parte IV, las aguas situadas en el interior de la línea de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del Estado".

        El Estado ribereño ejerce plena soberanía en las aguas interiores y mar territorial (artículo 2° ibid.), con la diferencia de que en las primeras no debe otorgar el derecho de paso inocente, salvo en el supuesto de que utilice como sistema de trazo la línea de base recta (artículo 8°, pfo. 2, Convención. ORTIZ AHLF, Loretta, Ob. cit., pg. 99).  "El derecho de paso inocente de los barcos extranjeros está solamente circunscrito al mar territorial". (ZACKLIN, Ralph, compilador. Ob. cit., pg. 14)

        Es ilustrativo el comentario de ZACKLIN:  "Las aguas territoriales reconocen una distinción, en cuanto se componen de dos franjas autónomas, que gradualmente fue admitida por la práctica estatal.  La primera franja abarca las entradas del litoral, bahías, puertos, radas, estuarios y ensenadas y se asimila a los ríos y lagos: son las aguas interiores o internas (…).   En la Convención de 1958, "las aguas interiores son aquellas situadas al interior de las líneas de base del mar territorial. La segunda franja sigue el contorno aproximadamente paralelo a la costa, tiene una anchura constante, delimita con la alta mar y se encuentra menos vinculada a la tierra: es el Mar Territorial". (ZACKLIN, Ralph, Ob. cit., pgs. 14 y 15).

        (La Convención de Ginebra entró en vigencia el 10 de setiembre de 1964, después de la ratificación por parte de 22 Estados, y la de Montego Bay el 16 de diciembre de 1994, con la ratificación de 68 Estados; artículo 308.    El Proyecto de Ley de esta última (expediente legislativo N° 10.094) fue sometido a consulta preceptiva de la Sala Constitucional, la que no encontró "en ella violaciones de orden constitucional, incorporándose al ordenamiento jurídico con su aprobación legislativa, y a la luz del artículo 7 de la Constitución Política, tiene la superior jerarquía, de manera que constituye parámetro de constitucionalidad de primer orden jerárquico para valorar la normativa interna de rango legal y reglamentario" (SALA CONSTITUCIONAL, votos números 10-92 y  7327-97). 

        Los Tratados y Convenios Internacionales -es sabido- se incorporan al ordenamiento con la aprobación legislativa y su publicación íntegra en el diario oficial La Gaceta (Código Civil, artículo 5°, en concordancia con el arts. 6°.1, inc. b de la Ley General de la Administración Pública). 

    La segunda Convención de Ginebra, sobre la Alta Mar, menciona solo las aguas interiores en el artículo 1°, al entender por "alta mar la parte no perteneciente al mar territorial ni a las aguas interiores de un Estado". (Los otros dos Convenios firmados en ese lugar (1958), no interesan en el caso.  Son: la Convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos de la Alta Mar y la Convención sobre Plataforma Continental).

        En el campo ambiental, la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (en adelante, CNUDM) tiene estrecho ligamen y se complementa con la Conferencia sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMA) y el Programa 21 (o Agenda 21), Capítulo 17, que aborda la temática de los mares y océanos.

        Con más precisión, el Decreto N° 18581-RE, artículo 3°, dispone: "Las aguas situadas en el interior de la línea de base rectas indicadas, forman parte de las aguas interiores de la República.  No obstante, como "en dichas aguas están ubicadas varios puertos de altura en nuestra costa pacífica, se reconoce el derecho de paso inocente a favor de los buques de todas las naciones, según los principios y normas del Derecho Internacional".

        Lo expuesto pone de relieve el estrecho nexo entre las aguas interiores y las líneas de base que sirven para medir la anchura del mar territorial, aspecto que se analizará en el próximo acápite. 

        (Con relación a la inconstitucionalidad de normas que sancionan un tipo de conducta delictiva bajo un criterio irrazonable y disparidad de trato en las aguas interiores y el mar territorial, vid. voto 2000-11031 de la SALA CONSTITUCIONAL)

VI.5) MAR TERRITORIAL 

        A tono con la CNUDM, artículo 1°, "todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas medidas a partir de líneas de base determinadas de conformidad con esta Convención".  (El mar territorial se configura como bien de dominio público. SALA CONSTITUCIONAL, el voto 5399-93, considerandos II y IV. Para la evolución del concepto de mar territorial, mensura y líneas de base, cfr.: AZCARRAGA, José Luis.   Régimen Jurídico de los Espacios Marítimos.  Instituto Francisco de Vitoria.  Madrid.  1953, pg.17 ss.).

        Así, la línea de base es su límite interior (hacia el continente), y el exterior está constituido por una "línea cada uno de cuyos puntos está, del punto más próximo de la línea de base, a una distancia igual a la anchura del mar territorial" (arts. 3 y 4 ibid.  Vid. en idéntico sentido: Convención sobre le Mar Territorial y la Zona Contigua, arts. 3°  y 6°).

        El Estado ribereño -se anotó- ejerce soberanía plena sobre el mar territorial, su lecho, subsuelo y espacio aéreo suprayacente, con la limitación de reconocer el derecho de paso inocente (artículo 2°).  

        En suma, el mar territorial alcanza una distancia de hasta "doce millas náuticas contadas a partir de la línea de base desde las que se mide su anchura" (definición de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y la Marina Mercante de España. En la Segunda Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Ginebra, 1960, no se logró consenso referente a la anchura del mar territorial).

        El artículo 6° de la Constitución, reformado por las Leyes números 5579 de 24 de setiembre de 1974 y 5699 del 5 de julio de 1975, y el Decreto Ejecutivo 2203-RE del 10 de febrero de 1972, hacen la declaratoria de soberanía del  Estado costarricense en sus aguas territoriales, hasta una distancia de doce millas, a contar de la línea de bajamar a lo largo de sus costas, en su plataforma continental y en su zócalo insular, de acuerdo con los principios del Derecho Internacional, extensiva a la Isla del Coco (arts. 1° y 2°).  (La Ley española 10/1977, de 4 de enero, sobre Mar Territorial, art. 1°, contempla, de manera explícita, que la soberanía del Estado se ejerce igualmente sobre los recursos de ese mar).

        Dentro de ese marco normativo y el de la Convención sobre el Derecho del Mar, la SALA CONSTITUCIONAL definió el mar territorial como "aquella franja que se extiende a lo largo de la costa, con una anchura máxima de doce millas a partir de la línea de base"; esto es, la línea de bajamar (normal) o la línea de base recta (voto N° 7327-97).

        La resolución hace énfasis en que "el mar territorial constituye la zona marítima sobre la que el Estado ribereño ejerce mayores potestades", pues "precisamente su nomenclatura obedece a una asimilación de la soberanía territorial absoluta a esta zona acuática y de acuerdo a la normativa internacional vigente".   

        Con sujeción a la CNUDM, "los buques de todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, gozan del derecho de paso inocente a través del mar territorial" (art. 17).  (En punto al "tránsito innocuo por las aguas del mar territorial", cfr.: AZCARRAGA, ob. cit., pg. 35 ss.).

        Paso es la navegación o travesía por el mar territorial, sin penetrar en las aguas interiores, ni hacer escala en radas o instalaciones portuarias fuera de éstas, o para dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escalas en esas radas o instalaciones portuarias.

        Debe ser rápido e ininterrumpido, salvo que motivos justificados obliguen a la detención o fondeo: incidentes normales de la navegación, fuerza mayor, dificultad grave, o se realicen con la finalidad de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o dificultad grave (artículo 18. Prohija, en parte, la Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, Ginebra, 1958, artículo 14).

        El paso es inocente cuando no perjudique la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño.  La Convención enlista algunas actividades que atentan contra estos (art. 19).

        En lo que atañe al paso inocente por el mar territorial, no es dable a los Estados ribereños dificultar o poner gravámenes a los buques extranjeros, al margen de la Convención.  Sí pueden impedir todo paso que no reúna esa característica y dictar normas (leyes y reglamentos) para regular ciertas materias colaterales (arts. 21, 24, 25 y 26 ibid.  Cfr. también Convención del Mar Territorial y Zona Contigua, arts. 14, 16 y 18).  El Estado ribereño puede exigir responsabilidad civil y penal a causa del paso de buques extranjeros por el mar territorial en algunos supuestos (arts. 27 y 28).

        La existencia del derecho de paso inocente en el mar territorial diverge de las potestades soberanas que ejercita el Estado ribereño en tierra firme y aguas interiores, a menos -se recalca- que utilice el sistema de trazo de línea de base recta. (ORTIZ AHLF, L. Ob. cit., pg. 99.  FERNANDEZ; J. R., Las zonas marítimas en la Tercera Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Rev. Iustitia N° 80, pg. 13).

VI.5.1)  LÍNEAS DE BASE 

        Para trazar la línea de base, desde la que han de medirse las millas de extensión del mar territorial, el Convenio de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar distingue dos métodos: la línea de base normal (bajamar) y de base rectas. 

        a)  La línea de base normal o método común de empleo, es, salvo disposición en contrario de esa Convención, "la línea de bajamar a lo largo de la costa, como se marca mediante el signo adecuado en cartas a gran escala que reconoce el Estado ribereño. (art. 5°).  La línea de base normal se define "por la línea de 'bajamar ordinaria' a lo largo de la costa y se traza a partir del promedio de mareas más bajas del año".  SALA CONSTITUCIONAL, voto 7327-97.

        En islas ubicadas en atolones o bordeadas por arrecifes es "la línea de bajamar del lado del arrecife que da al mar" (arts. 6°).

        El uso de la línea de  bajamar por el Estado ribereño, a condición de que no se apartara sensiblemente de la línea media de las mayores bajamares normales, es tema en la Conferencia de La Haya (1930) y Ginebra (1958). sobre el Mar Territorial y de la Zona Contigua, artículos 3° y 4°, éste para el de la líneas de base rectas.  AZCARRAGA, ob. cit., pgs. 25 ss. ZACKLIN, Ralph, Ob. cit., pgs. 31 y 47 ss.). 

        b) Líneas de base rectas. En lugares donde el litoral tenga profundas aberturas y escotaduras o en los quehaya una franja de islas a lo largo de las costas situadas en su proximidad inmediata, la Convención permite adoptar, como método alterno, el de líneas de base rectas que unan puntos apropiados  (art. 7°.  Acoge la redacción del Convenio sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, artículo 4°).

        "Cuando la costa presenta configuración muy irregular, se hace prácticamente imposible seguir todas las sinuosidades; entonces, es menester utilizar ciertos elementos geométricos como 'línea de base' para medir perpendicularmente hacia fuera la extensión del mar territorial".  Según un   método enunciado por la doctrina, la 'línea de base' sería formada por una serie continua de rectas imaginarias tendidas entre los puntos salientes de la costa, fuesen naturales o artificiales, y por tanto aquella vendría a ser una línea poligonal".   PODESTÁ COSTA, L. A.  Derecho Internacional Público. Tipográfica Editora Argentina.  Buenos Aires. 1955,  pg. 226).

        "Excepcionalmente, escribe Azcárraga, la línea de base puede separarse de la línea de bajamar en ciertas regiones del mundo donde en circunstancias geológicas, morfológicas o históricas hagan necesario el régimen especial en razón de las profundas aberturas o fisuras de la costa o en razón de isla o archipiélagos situados en inmediata proximidad de la costa.  En este caso especial puede ser adoptado el método de las líneas de base que unan puntos apropiados de la costa" (AZCARRAGA, ob. cit., pg. 29).

        Desarrolla este tema, entre otros: GÓMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alfonso: Método de delimitación en el Derecho del Mar y el problema de las islas.  En Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México.  1° edic.   1988, pgs. 639 a 711.  En la pg. 652 y sigtes. comenta la delimitación del mar territorial, y a partir de la pg. 658 el método de líneas de base rectas que introduce la Convención de Montego Bay de 1982, en el artículo 7°).

        Relativo a las líneas de base rectas, para España, puede consultarse la  Ley 10/1977, de 4 de enero de 1977, sobre Mar Territorial.  La Disposición Transitoria remite a la Ley 20/1967, de 8 de abril de 1977, y su Decreto.  En la Exposición de Motivos alude a "a las ventajas técnicas que el sistema de las líneas de base rectas y las líneas de cierre de bahías ofrecen a los efectos de la determinación del límite exterior del mar territorial en una costa accidentada como la española, y a su "importancia a los efectos del trazado de las líneas de equidistancia para la delimitación de los espacios marítimos", como "única norma que unilateralmente cabe dictar, la que nuestras aguas no se extenderán, salvo mutuo acuerdo entre los Estados interesados, más allá la correspondiente línea media entre las respectivas líneas de base, siempre que éstas sean conformes al Derecho Internacional".  (De ello nos ocupamos en el punto d, de este acápite). 

        El  método de líneas de base rectas es posible siempre que: 

b.1)  No se aparte de manera apreciable de la dirección general de la costa;

b.2) Las zonas de mar situadas del lado de tierra de esas líneas estén suficientemente vinculadas al dominio terrestre para quedar sometidas al régimen de las aguas interiores, y

b.3)  Las líneas de base rectas no se tracen desde elevaciones que emerjan en bajamar, excepto que se hayan construido en ellas faros o instalaciones análogas que se encuentren constantemente sobre el nivel del agua o que el trazado de líneas de base hacia o desde elevaciones que emerjan en bajamar y hayan sido objeto de reconocimiento internacional.

b.4) El sistema de líneas de base recta no aisle a otros Estados del mar territorial, la alta mar o zona económica exclusiva (art. 7. Vid. en concordancia: art. 4 de la Convención del Mar Territorial y la Zona Contigua). 

        Cuando el empleo de la línea de base recta produzca el efecto de encerrar como aguas interiores que anteriormente no se consideraban tales, habrá el ya apuntado derecho de paso inocente en esas aguas (arts. 8-2 CNUDM).

        Ese sistema "encierra entre la línea de base recta y la costa territorial una zona que antes del trazado era parte integrante del mar territorial y a partir del mismo se cataloga como aguas interiores". (SALA CONSTITUCIONAL, voto 7327-97).  El Estado costero tiene derecho a "delimitar su mar territorial siguiendo el principio de las líneas de base rectas, incluyendo en sus aguas interiores porciones de alta mar o del mar territorial que antes habían sido abiertas al tráfico internacional", pero en ese caso no puede privar a barcos de otras naciones del derecho de paso inocente por esas aguas".  COLOMBOS, C. John, Derecho Internacional Marítimo. (Trad. del inglés por J. L. de Azcárraga)  Edit. Aguilar.  Madrid.  1961, pg. 82).

        Para fijar la ubicación de los navegantes y dar certeza en las delimitaciones de las zonas marinas, la Convención sobre Mar Territorial y la Zona Contigua obliga al Estado ribereño a consignar claramente las líneas de base en las cartas marinas y a darle adecuada publicidad (artículo 6°). 

        c) Combinación de métodos para determinar las líneas de base.  La Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar faculta al Estado ribereño a precisar las líneas de base combinando los métodos antes vistos, según las circunstancias (art. 14).

        d)  La línea media.  Otro supuesto, de escaso interés para nosotros, es el de la delimitación del mar territorial entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente, en el que se aplica la línea media, con puntos equidistantes a los más próximos de las líneas de base, desde las que se mide la anchura del mar territorial para cada uno de los Estados, salvo acuerdo en contrario  para extenderlo más allá, o que por la existencia de derechos históricos o razones especiales sea necesario delimitar el mar territorial entre los Estados de otro modo (art. 15). (Respecto al sistema delimitatorio de la línea media, cfr.: AZCARRAGA, ob. cit., pg. 32). 

        Es el principio de la Ley española N° 10/1977, de 4 de enero de 1977, sobre Mar Territorial, Artículo 4°: "Salvo mutuo acuerdo en contrario, el mar territorial no se extenderá, en relación con los países vecinos y con aquéllos cuyas costas se encuentren frente a las españolas, más allá de una línea media determinada de forma tal que todos los puntos sean equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada uno de dichos países, trazadas de conformidad con el Derecho Internacional".

 

VII) DECRETO N° 18581 del 14 de octubre de 1988 (Transitorio Unico)

        La reforma -dijimos- se complementa con un párrafo final al artículo 42 de la Ley 6043, que delega al Poder Ejecutivo, la definición, por Decreto, del mar interior, dentro del plazo de tres meses.   Entretanto se mantiene la del Decreto Ejecutivo N° 18581-RE (Transitorio Unico).

        Para el deslinde de la franja de aguas territoriales en el Océano Pacífico se dictó el Decreto N° 19581 del 14 de octubre de 1988 (publicado en La Gaceta 221 del 21 de noviembre siguiente, que entremezcla el método de las líneas de base rectas, en buen sector costero, con el de líneas de base normal.

        A nivel normativo, el Decreto se apoya en el artículo 6° de la Constitución y en el derecho que confiere la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982) a establecer la anchura de su mar territorial desde la línea normal de bajamar o de la línea de bases rectas que unan los puntos más salientes del litoral. 

        Afirma que la citada Convención faculta al Estado ribereño a delimitar el mar territorial a usar el  método de las líneas de base rectas y a combinarlo con la de base normal, según las circunstancias.  Lo que posibilita, como presupuesto de hecho, la particular configuración que presenta la costa pacífica de nuestro territorio "por la presencia de islas y profundas aberturas que históricamente han constituido zonas de gran importancia económica para el país".

        En consecuencia, delimita las aguas territoriales de la República en el Océano Pacífico con el método de línea de base normal de Punta San Francisco a Punta Guiones y de Punta Llorona hasta Punta Salsipuedes, siguiendo las coordenadas que describe.

        Y con el método de líneas de base rectas desde el extremo sur que cierra la Boca de Bahía Salinas, pasando por distintos salientes de Puntas, islas e islotes, hasta el extremo sur del límite internacional con Panamá, en Punta Burica.

VII.1) CUESTIONAMIENTOS CONTRA EL DECRETO N° 18581

        a) En torno a la ilegitimidad constitucional del trazado que hace el Decreto N° 18581 se pronunció  la SALA CONSTITUCIONAL, en la resolución N° 7327-97.  Hizo notar que "los regímenes aplicables para definir las aguas territoriales derivan su fuerza de la Constitución".  Acorde con el artículo 6° constitucional el límite interior del mar territorial se mide a partir de la línea de bajamar a lo largo de las costas, y "no deja abierta la posibilidad de establecer la delimitación a base de las líneas de base rectas".   La Convención sobre Derechos del Mar autoriza a     definirlo por cualesquiera de los dos sistemas: el de líneas de base rectas o el de las líneas de base normal o bajamar ordinaria".   El país optó por ambos, pero por vía de decreto. 

        Para la Sala "toda definición que tenga que ver con la integridad territorial    -en la modalidad de zonas marinas-, aun cuando sea en ejecución de normas internacionales, debe hacerse por vía de ley formal".

        Mediante Decreto Ejecutivo no es posible alterar esa integridad, "sobre todo si ello conduce a lesionar su propia soberanía".  De donde infiere que el Decreto 18581 es contrario al artículo 6 del la Constitución y a la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, por cuanto viola el principio de reserva de ley.

        La Sala recomendó modificar el artículo sexto de la Constitución, para adecuarlo a los principios del Derecho Internacional (Convención de Naciones sobre Derecho del Mar) y superar las aparentes contradicciones.

        Sirve de referencia la Ley española N° 10/1977, de 4 de enero de 1977, sobre Mar Territorial, artículo 2°, que anticipa las dos opciones para el límite interior del mar territorial: la línea de la bajamar escorada y, en su caso, las líneas de base rectas.

        Por consiguiente, compete a la Asamblea Legislativa determinar el límite interior desde el que ha de medirse el mar territorial ("zona de exclusión de la soberanía", en palabras  de la Sala), a la vez frontera externa del mar interior.

        Si a criterio de la SALA CONSTITUCIONAL el Decreto 18581 presenta visos de inconstitucionalidad, es improcedente el reenvío a ese Decreto y la delegación que se hace al Poder Ejecutivo para definir el mar interior, cuya línea divisoria exterior marcaría el inicio de aquel.

        No puede la Asamblea Legislativa abdicar a esa regulación, que le está reservada, y transferirla a otro Poder. Implicaría un indebido traslado de su competencia, con quebranto constitucional.

        b)  Por lo demás, en el voto 7327-97 la SALA CONSTITUCIONAL aclaró que "las islas del Golfo de Nicoya y cualesquiera otras que se encuentren en las aguas territoriales costarricenses, están reguladas por la Ley N° 6043 de 2 de marzo de 1977, Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre y la determinación de las líneas de base rectas por el Decreto Ejecutivo N° 18581-RE, de once años después, es decir, del 14 de octubre de 1988, no puede modificar esos regímenes especiales". (El subrayado es nuestro). (…) 

        Conclusión que concuerda con la externada por la Procuraduría, en el sentido de que "la aprobación legislativa es indispensable para la concesión de islas e islotes marítimos situados en el mar territorial al momento de promulgarse la Ley 6043, medido éste desde la línea de bajamar a lo largo de la costa (dictámenes C-038-97, C-042-97 y C-212-98)".  Opiniones Jurídicas O. J.-115-2000 y O. J.-061-2001.

        A la fecha en que se dictó y entró en vigencia la Ley 6043, la línea de base para fijar el límite interior del mar territorial era la de bajamar a lo largo de la costa (artículo 6° constitucional y Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, aprobado por la Ley 5031 de 27 de julio de 1972, arts. 3 a 5). 

        Con la demarcatoria de líneas de base rectas hecha por el Decreto N° 18581-RE la mayor parte de nuestras islas en el Océano Pacífico quedan ubicadas en el mar interior, y no podría venir a desvirtuar la intención de protegerlas jurídicamente, en recta interpretación teleológica e histórica del conjunto de la Ley 6043, emitida muchos años antes, y atendiendo al principio de jerarquía normativa (dictámenes C-108-96 y C-038-97.  Ley General de la Administración Pública, artículo 10).

        |c) Asimismo, la Procuraduría, en dictamen C-038-97 recomendó  "revisar los criterios utilizados para definir en el Decreto N° 18581-RE las líneas de base rectas", por cuanto "parece que hubo extralimitación en sectores como los que van desde Punta Guiones hasta el extremo suroeste de la Isla Cabo Blanco, desde este lugar hasta la Punta Llorona, pasando por el extremo sur del límite internacional con Panamá en Punta Burica; ya que ni los bloques de mar situados entre estas líneas y la costa califican como profundas aberturas o escotaduras, ni se encuentran suficientemente vinculados al dominio terrestre como para considerárseles del régimen de aguas interiores; lejos de eso, sus características son de mar abierto, lo mismo que sus costas (…).

        Y "se aprecia en el mapa a escala 1:1.000.000 del Instituto Geográfico Nacional sobre las líneas de base, Decreto N° 18581-RE, que las de base recta se alejan en algunos casos considerables de la línea de la costa", y no cumplen el requisito de vínculo o proximidad razonable y estrecha exigida por la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar: 

"Artículo 7°.

(…)

"3. El trazado de las líneas de base rectas no debe apartarse de una manera apreciable de la dirección general de la costa, y las zonas de mar situadas del lado de tierra de esas líneas han de estar suficientemente vinculadas al dominio terrestre para estar sometidas al régimen de las aguas interiores".

d) Contra el Decreto 18581 se ha esgrimido también:

d')  La incorrección de las líneas de cerramiento de la Bahía de Santa Elena y del Golfo de Papagayo, que no siguen la dirección general de la costa, ni conforman bahías en los términos de la Convención; y,

d'')  Con fundamento en la Convención, para el trazo de línea recta que cierre una bahía, la distancia de los puntos naturales de entrada no debe exceder de 24 millas (44.44 Km). 

        Y el Golfo de Nicoya, Golfo de Papagayo, Golfo Dulce han sido encerrados por una línea recta sin reunir las características de bahía.   De los tres, sólo el primero califica geométricamente como tal  -porque su Boca tiene una superficie de aguas superior a la del semicírculo, tomando como diámetro la medida de  aquella-, pero no tiene aún declaratoria de bahía.  Ante esto, se debe permitir en ellos el derecho de paso inocente. (FERNÁNDEZ, J. R. Las zonas marítimas en la Tercera Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Rev. Iustitia N° 80, pg. 12).

        En cuanto al primer aspecto, vimos que la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, artículo 7, apte. 3, requiere que "el trazado de las líneas de base rectas" no se aparte "de una manera apreciable de la dirección general de la costa".

        El segundo se vincula al artículo 10, apte. 4, ibid.: "Si la distancia entre las líneas de bajamar de los puntos naturales de entrada de una bahía no excede de 24 millas marinas, se podrá trazar una línea de demarcación entre las dos líneas de bajamar y las aguas que queden así encerradas serán consideradas aguas interiores".

        Y el tercero al artículo 8, apte. 2° ibid: "Cuando el trazado de una línea de base recta, de conformidad con el método establecido en el artículo 7°, produzca el efecto de encerrar como interiores, aguas que anteriormente no se consideraban tales, existirá en esas aguas un derecho de paso inocente, tal y como lo establece esta Convención".  

 

VIII.- CONCLUSIONES 

        Recapitulando lo que antecede, se concluye:

        A) Como la aprobación o desestimatoria de un proyecto de ley es un acto exclusivo de la Asamblea Legislativa e insustituible por esta Institución, se emite una opinión jurídica no vinculante. 

        B) Nuestro criterio es desfavorable a la aprobación del Proyecto de reformas consultado, al que se hacen las siguientes apreciaciones:

        1) No explica ni queda clara la exclusión del término "permanentemente" en el artículo 5°. Con ella, tendría aplicación a zonas con intermitencia o permanencia de cobertura marina.

        Conviene que la Asamblea precise los supuestos en que proceden los permisos y concesiones, el hecho de que ambos son para un uso racional y sostenible del medio marino, y no para deteriorarlo, así como las instalaciones de protección y salvamento que podrían autorizarse.

        2) En el artículo 37 no se recomienda la omisión de los islotes.  Dependiendo de las características naturales, podría convenir su desarrollo turístico, dotándoles de la infraestructura necesaria, y habrían los mismos intereses públicos a tutelar que en la aprobación legislativa de concesiones sobre islas marítimas.

        Tampoco se recomienda eliminar el plazo razonable de tres meses que tiene el ICT e INVU para resolver la solicitud de aprobación de los proyectos de desarrollo en áreas turísticas.  Así, no podría operar el silencio positivo para las solicitudes que llenen todos los requisitos legales, el que no cabe cuando está de por medio la tutela del medio ambiente, conforme al principio constitucional reconocido por la Sala  Constitucional.

        3) Se desaconseja marginar al INVU del trámite de aprobación (o visado) de los proyectos de desarrollo turístico, incluidos planes reguladores, en la zona marítimo terrestre (artículo 37), al que reemplaza la aprobación legislativa.  Ambos actos son de naturaleza diversa.

        La supresión está en pugna con otros artículos vigentes de la propia Ley 6043 y la Ley de Planificación Urbana, que atribuyen funciones al INVU en orden a los planes reguladores y desarrollos urbano-turísticos.    

        La participación del INVU, a través de la Dirección de Urbanismo, en la revisión de los proyectos de desarrollo turístico y planes reguladores es un útil mecanismo de asesorar, de manera indirecta, a las Municipalidades en lo conveniente a la planificación urbana, la observancia de normas de interés nacional en esa materia, y complementa el examen, que bajo la perspectiva turística, realiza el ICT, para un enfoque integral. 

        Excluir al INVU de ese trámite podría generar mayores problemas hacia el futuro, con la posible aprobación de proyectos que no llenen a cabalidad los requisitos necesarios.

        Es incorrecto el término "autorización" empleado en el artículo 37, en vez de la "aprobación" o acto de control posterior al otorgamiento de la concesión, que incide en su eficacia.

        4)  En el artículo 42, no se recomienda sustraer de la aprobación legislativa las concesiones sobre partes de islas marítimas.

        Es contraria al espíritu del artículo actual, que está en función no del área insular concedida, sino de los intereses y conveniencia públicos objeto de tutela, y al criterio de la SALA CONSTITUCIONAL (voto 7327-97), seguido por la Procuraduría, de interpretar ese artículo en armonía con el 9° ibid., según lo cual requieren aprobación legislativa las concesiones de toda tierra o formación natural que sobresalga del nivel del océano dentro del mar territorial, a partir de la línea de bajamar a lo largo de las costas, comprensivo del mar interior (artículo 6° constitucional y medición vigente al dictarse la Ley 6043).

        5)  En consecuencia, se desaconseja restringir al mar territorial la aprobación legislativa a las islas "enteras", descartando las del mar interior.   Esto último porque:

        a)  De acuerdo con la Constitución, artículo 6°, el límite interior del mar territorial  se mide a partir de la línea de bajamar a lo largo de las costas, y no de la línea de bases rectas. 

        b) Todas las islas marítimas que se encuentren en aguas territoriales costarricenses, según resolución 7327-87 de la Sala Constitucional, están reguladas por la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, a los fines de aprobación legislativa, y "la determinación de las líneas de base rectas por el Decreto Ejecutivo N° 18581-RE, de once años después, del 14 de octubre de 1988, no puede modificar ese régimen especial". 

        c)  Criterio coincidente con el reiterado por la Procuraduría, en el sentido de que "la aprobación legislativa es indispensable para la concesión de islas e islotes marítimos situados en el mar territorial al momento de promulgarse la Ley 6043, medido éste desde la línea de bajamar a lo largo de la costa (dictámenes C-038-97, C-042-97 y C-212-98".  Opiniones Jurídicas O. J.-115-2000 y O. J.-061-2001. 

        d)  En el dictamen C-108-96 la Procuraduría aclaró que con la demarcatoria de la línea de bases rectas hecha por el Decreto N° 18581-RE, la mayor parte de nuestras islas en el Océano Pacífico quedan ubicadas en el mar interior, y no podría venir a desvirtuar la intención de protegerlas jurídicamente, en recta interpretación teleológica e histórica del conjunto de la Ley 6043, emitida muchos años antes, y atendiendo al principio de jerarquía normativa.

        e)  En el voto N° 7327-97 la Sala Constitucional indicó que el Decreto 18581-RE, que faculta a medir el mar interior en parte del Océano Pacífico con el método de líneas rectas, es contrario al artículo 6 de la Constitución y a la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar porque viola el principio de reserva de ley, la que se requiere para toda definición que tenga que ver con la integridad territorial -aquí en la modalidad de zonas marinas- aun cuando sea en ejecución de normas internacionales (ver punto 7 infra). La Sala recomendó modificar el artículo 6° de la Constitución, para adecuarlo a esa Convención.

        6) La iniciativa que se le otorga al Poder Ejecutivo -sin aclarar el Ministro del ramo que la cursaría- parece justificarse dentro del Proyecto en el hecho de que el trámite de aprobación de este tipo de contratos sigue el procedimiento de ley ordinaria.  Postura discutible, al no ser el acto de carácter normativo o de aprobación mediante ley formal, y la iniciativa del Poder Ejecutivo -por el Ministro del ramo- también puede darse con ocasión del trámite de Acuerdos Parlamentarios (artículo 205 del Reglamento de la Asamblea Legislativa).   Por otra parte, no podría coartar la que corresponde a los miembros de la Asamblea Legislativa, si esa fuese su voluntad. 

        La aprobación legislativa del contrato de concesión o acto de otorgamiento de éstas en islas marítimas no les confiere el carácter de ley, aun cuando siga los trámites ordinarios de ésta.

        Si no se trata de una Ley, es incorrecta la denominación de "Proyecto de Ley". El Proyecto es de aprobación de concesión de uso (y aprovechamiento) sobre una isla marítima (o parte de ésta).

        7) Por lo dicho en el punto 5 d supra, compete a la Asamblea Legislativa determinar el límite interior desde el que ha de medirse el mar territorial, a la vez frontera externa del mar interior. Y si el Decreto 18581-RE presenta visos de inconstitucionalidad, es improcedente el reenvío a ese Decreto y la delegación que se hace al Poder Ejecutivo para definir el mar interior, cuya línea divisoria exterior marcaría el inicio del mar territorial.

        No puede la Asamblea Legislativa abdicar a esa regulación, que le está reservada y confiarla en otro Poder. Implicaría un indebido traslado de su competencia, con quebranto constitucional.

        

 

De ustedes, atentamente,

 

 

Dr. José J. Barahona Vargas

Procurador Director

Area de Derecho Agrario y Ambiental

 

JJBV/fmc 

c.c.:    Comisión de Gobierno y Administración

          Asamblea Legislativa

         (Expediente N° 13.898)