C-017-2004

15 de enero del 2004

 

 

Ingeniero

Carlos Cruz Chang

Gerente General

Consejo Nacional de Producción

Presente

Distinguido señor:

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n. GG #1397-2003 del 12 de noviembre del año pasado, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República respecto de la procedencia de la revocatoria de los registros de bebidas alcohólicas que fueron otorgados por el Ministerio de Salud, sin contar con la concesión de la Fábrica Nacional de Licores.

I.-       ANTECEDENTES.

A.-      Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.         

        Mediante oficio n.° AL No. 566-03 del 12 de noviembre del año pasado, suscrito por el Lic. Francisco Jiménez Villegas, asesor legal de la Fábrica Nacional de Licores, indica, entre otras cosas, lo siguiente:

"Conforme a lo establecido claramente en el pronunciamiento emitido por el Órgano Procurador, lo procedente sería exigir la Concesión de FANAL como requisito previo al otorgamiento de registros por parte del Ministerio de Salud para la elaboración y comercialización de bebidas alcohólicas preparadas en el país. De igual forma se debería proceder de inmediato a iniciar los procedimientos administrativos a efecto de revocar los registros que hubieran sido otorgados sin exigir la respectiva concesión, pues dicha disposición administrativa constituye un acto ilegal y viciado de nulidad absoluta.

El inicio de los procedimientos de revocatoria no implica desde ningún punto de vista una aplicación retroactiva de la Ley, pues el pronunciamiento del Órgano Procurador reafirma únicamente las disposiciones legales y constitucionales que se encuentran vigentes desde la creación de la Ley No. 7197 del 24 de agosto de 1990, que modificó el artículo 443 del Código Fiscal, disposiciones que han sido incumplidas por el Ministerio de Salud, siendo dicho pronunciamiento declarativo y no constitutivo de las competencias por parte de FANAL."

B.-      Criterio del Ministerio de Salud.

        Mediante oficio n.° ADPb-2051 del 27 de noviembre del 2003, este despacho dio audiencia a la Ministra de Salud de la presente consulta. En el oficio n.° VMS-IZ-903-03 del 8 de diciembre del año pasado, suscrito por Dr. Eduardo López Cárdenas, viceministro de Salud, se señala, en lo conducente, lo siguiente:

"De lo aquí expuesto, resulta sumamente claro, que oportunamente los administrados actuaron de buena fe apegándose a los requisitos que se encontraban vigentes en ese momento, no pudiendo exigir la Administración requisitos en forma posteriori, y aún más no podrá la Administración revocar los registros sanitarios ya aprobados para exigirles en la actualidad la concesión de Fanal.  Lo anterior en base al Principio de Irretroactividad de la Ley de rango constitucional, como anteriormente se expusiera.

"Así las cosas, y con fundamento en el artículo 34 de la Constitución Política y el 4 de la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, y 11 de la Ley General de la Administración Pública, este Ministerio por medio de la Dirección de Registro y Controles, empezará a pedir dicho requisito, a partir de la publicación del nuevo reglamento de registro de alimentos en el Diario Oficial La Gaceta, pero no en forma retroactiva, sino para los nuevos solicitantes de registro sanitario de bebidas alcohólicas."

C.-      Criterios de la Procuraduría General de la República.

        Como antecedente inmediato en este asunto tenemos el dictamen C-120-2003 de 2 de mayo del 2003, en el que concluimos lo siguiente:

"El Ministerio de Salud tiene el deber de exigir al administrado la concesión otorgada por la FANAL, como requisito previo y necesario, para registrar las bebidas alcohólicas elaborados en el país en el Registro de Comercialización Alimentos que lleva ese órgano."

II.-     SOBRE EL FONDO.

        Para plantear el asunto que nos ocupa en sus justos términos, se hace necesario abordar algunos temas que están estrechamente relacionados con él. En primer término, debemos plantearnos cuáles son los alcances jurídicos del acto administrativo que autoriza la inscripción de un alimento, aditivo o materia prima en el registro que lleva el Ministerio de Salud. En segundo lugar, es menester determinar si, en nuestro medio, está autorizada la revocatoria del acto administrativo por razones de legalidad. En tercer término, se hace necesario incursionar en las vías procesales, tanto en sede administrativa como judicial, que prevé el ordenamiento jurídico para anular los actos administrativos. Por último, nos referiremos al tema de la omisión, por parte de la Administración, de la exigibilidad de requisitos establecidos mediante ley.

        En lo referente al primer aspecto, tal y como lo expresamos en el dictamen C-120-2003, el acto normativo que crea el registro para la comercialización de alimentos no es más que una manifestación del régimen preventivo de libertades públicas. Por razones de salud, el Estado exige a los habitantes de la República el registrar sus alimentos, aditivos o materias primas en un registro, acto que constituye una conditio sine qua non para el ejercicio de la libertad de empresa o de comercio. Desde esta perspectiva, más que otorgar un derecho subjetivo a favor del justiciable, el acto de inscripción en el citado registro lo que implica es el cumplimiento de un requisito (remoción de un obstáculo) para poder desarrollar la libertad de empresa. Ahora bien, desde la óptica del administrado, desde el momento que se dicta el acto que ordena la inscripción del alimento, aditivo o materia prima, se consolida una situación y, es que, conforme con la normativa vigente, él ya está autorizado para comercializar el producto que ha sido registrado. Así las cosas, a partir de ese momento, frente a la Administración, el justiciable puede ejercer la libertad de empresa y, por consiguiente, ha consolidado jurídicamente una situación ante aquélla. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 4361-97, señaló lo siguiente:

        "Sobre el cuestionamiento que realiza el Director General de Aduanas sobre la situación del almacén de depósito fiscal y del depositario aduanero, la misma fue analizada por ésta Sala en la sentencia N°2732-97 de las 11:09 horas del 16 de mayo de 1997, donde se indicó que:

‘V.-   En virtud del principio de irretroactividad de la ley las posteriores modificaciones que se hagan al régimen de Almacenes de Depósito Fiscal no pueden perjudicar lo que ya se tiene como una situación jurídica consolidada hasta que no se venza el plazo de la concesión dada. Como se dijo en el Considerando III los Almacenes de Depósito Fiscal se equiparan a lo que en la Ley General de Aduanas se denominó como Depositarios Aduaneros. Por la anterior razón si por la falta de los nuevos requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley General de Aduanas -funcionamiento del Depositario Aduanero-, un Almacén de Depósito Fiscal no puede seguir operando se estarían afectando sus derechos patrimoniales. De lo expuesto hasta el momento se concluye que el Almacén de Depósito Fiscal y el Depositario Aduanero pese a tener nombres distintos son la misma figura dado que ambos cumplen la misma función y están sometidos a control por parte de la Dirección General de Aduanas. La Administración Aduanera podría exigir tales requisitos siempre y cuando se trate de una nueva solicitud para constituir un Almacén de Depósito Fiscal o se solicite la renovación de una concesión otorgada.’" (Las negritas no corresponden al original).   

        En otro orden de ideas, en nuestro medio no está prevista la revocatoria del acto administrativo cuando contiene vicios que producen su nulidad relativa o absoluta (sobre la condición de acto administrativo del acto registral véase el dictamen C-167-2001 de 5 de junio del 2001). En efecto, el numeral 152 de la Ley General de la Administración Pública señala que el acto administrativo puede revocarse por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, con las excepciones que contempla esa ley. Más aún, ese mismo numeral indica que la revocatoria debe tener lugar únicamente cuando haya divergencia grave entre los efectos del acto y el interés público, pese al tiempo transcurrido, a los derechos creados o a la naturaleza y demás circunstancias de la relación jurídica que intenta poner fin.

        Descartada la posibilidad de revocar un acto administrativo cuando contiene vicios que provocan su nulidad, el ordenamiento jurídico establece dos vías procesales para anularlo cuando fuere declarativo de derechos o ha consolidado una situación a favor del administrado. Al respecto GARCÍA DE ENTERRÍA nos recuerda lo siguiente:

"El hecho de que la Administración esté fundamentalmente inmersa en un presente cambiante (el Legislativo está vocado al futuro y el judicial al pasado) postula, en principio, a favor de la libre revocabilidad de sus actos con el fin de ajustar éstos a las cambiantes circunstancias. A esta idea se oponía, sin embargo, la del respeto a los derechos adquiridos, que exige la permanencia y estabilidad de las situaciones preexistentes. Tratándose de actos declarativos de derechos, el principio básico es el de la irrevocabilidad de los mismos. La Administración no podía, en consecuencia, apartarse de sus propios actos declarativos de derechos, salvo por un procedimiento excepcional, al margen del procedimiento de autotutela, el recurso de lesividad. Era, pues, necesario que la Administración acudiera como demandante ante los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa-administrativa solicitando la retirada de sus propios actos, es decir, que el acto cuya revocación se postulaba infringiera el ordenamiento positivo ( lesión jurídica) y, además, fuera económicamente perjudicial para el interés público ( lesión económica).

Sobre la base de estas ideas, fácilmente se comprende que la Administración quedaba constreñida a soportar en la inmensa mayoría de los casos sus propios actos declarativos de derechos, aunque incurrieran en las más graves infracciones jurídicas en las más graves infracciones jurídicas. El requisito de la doble lesión constituía de hecho, una barrera prácticamente insalvable que defendía enérgicamente los derechos adquiridos por el simple hecho de ser tales, abstracción hecha de la forma, buena o mala, en que lo hubieran sido, y deba inerme, en muchos casos, al interés público.

   La LPA ha flexibilizado acertadamente este riguroso sistema, habilitando en sus artículos 109 y siguientes nuevas vías, distintas del recurso de lesividad, para la revocación por la propia Administración de sus propios actos declarativos de derechos cuando éstos sean radicalmente nulos o cuando, aun sin tener tal carácter, infrinjan manifiestamente la Ley. Ambas vías siguen teniendo, sin embargo, carácter excepcional, con lo cual se intenta asegurar el equilibrio necesario entre el principio de seguridad jurídica, que postula a favor del mantenimiento de los derechos ya declarados, y el principio de legalidad, que exige depurar las infracciones del ordenamiento jurídico." ( GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, reimpresión a la tercera edición, 1980, tomo I, páginas 549 y 550).

        Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 2469-91, nos advierte lo siguiente:

"Si la Institución pagaba al accionante el alquiler de la casa donde habitaba en razón de su cargo desde hace años, no puede ahora válidamente variar esa condición unilateralmente sin afectar los derechos constitucionales contenidos en los artículos 11 y 34 de la Constitución Política. En efecto, dicho pago se incorporó al contrato individual de trabajo, y por lo tanto no puede ahora variarse unilateralmente, aun si se estuviere otorgando ese beneficio erróneamente o sin derecho, porque lo que procedería en este caso es seguir el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, o en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia al no haberse seguido los señalados procedimientos para la anulación de actos declarativos de derechos a que se refiere la normativa citada, se debe declarar con lugar el recurso."

        En resumen, y tal y como lo expresamos en el dictamen C-167-2001 de 5 de junio del 2001, de acuerdo con la Ley General de la Administración Pública, en relación con la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son dos vías las que tiene la Administración para dejar sin efecto actos declaratorios de derechos cuando tengan un vicio de nulidad:

1.       Si la nulidad es absoluta, evidente y manifiesta, debe seguirse el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública; y 

2.       Si la nulidad es absoluta o relativa, se debe hacer la declaración de lesividad del acto, con la consecuente interposición del proceso de lesividad, regulado, básicamente, por los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

        En el caso que nos ocupa, la primera vía debe ser descartada, ya que no estamos en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en vista de que no se dan los presupuestos de hecho que se requieren para declarar ese vicio en sede administrativa.  Tampoco se ha seguido el procedimiento administrativo previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública de repetida cita.

        Así las cosas, la única vía que tendría la Administración sería recurrir al contencioso de lesividad, toda vez que el error en que ella incurrió no puede ser atribuido al justiciable. En este sentido, en el voto n.° 927-98, el Tribunal Constitucional expresó lo siguiente:

"VI.- Empero, y sobre el fondo, una vez aprobada la reasignación por la Junta Directiva y cumplido el requisito de eficacia mediante la autorización emitida por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, no resulta procedente declinar el pago por concepto de reasignación en razón de falta de requisitos para el cargo, ya que el derecho en favor del funcionario se consolidó con el acto de aprobación del informe de Recursos Humanos que declara procedente la reasignación, con lo cual se presume cumplido en favor del funcionario los requisitos previos que le colocan en posición de ascenso laboral en cuanto a categoría o clase se refiere y por ende en cuanto a beneficio salarial. Por ello, cualquier error en que haya incurrido la administración en la evaluación no puede ser imputado al funcionario ni subsanado -en perjuicio de éste- mediante simples actos de la institución o mediante aplicación en forma retroactiva de normas, decretos o reglamentos nuevos que en nada tuvieron que ver con el proceso a que fue sometido el recurrente, toda vez que en favor de éste ha nacido un acto administrativo válido y eficaz, que otorgó derechos subjetivos en su favor los cuales no pueden ser negados ni variados en perjuicio del administrado en forma unilateral y arbitraria. Debe recordar la administración y los personeros del INCOP que, en caso de que se determinara a posteriori de la reasignación, que el recurrente no posee los requisitos para el puesto, existen procesos como el contencioso de lesividad, que busca resolver esas situaciones garantizando el principio del debido proceso y el de legalidad, o la práctica establecida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en aplicación de la doctrina de los actos propios, siendo que la negatoria de pago per se, sin fundamento alguno o, simplemente con la mera mención de falta de requisitos luego de que el proceso de evaluación se dio por terminado, resulta en una clara violación a los derechos del funcionario-administrado, por lo que este reclamo debe declararse con lugar.  Por otra parte, de las pruebas aportadas se concluye que existe la posibilidad de que se haya hecho un mal uso de fondos públicos.  Por ello, debe la autoridad recurrida iniciar el o los procedimientos administrativos correspondientes, a fin de averiguar la verdad real y determinar si existe algún tipo de responsabilidad por parte de los funcionarios que tuvieron a su cargo el trámite de las reasignaciones y que elaboraron los informes que luego aprobó la Junta Directiva, pues es lo cierto que hubo omisión en cuanto a verificar si el funcionario que solicitó la reasignación cumplía o no con los requisitos del puesto.  Tal hecho ha supuesto para la Administración el pago de considerables sumas de dinero, lo cual se pudo haber evitado si se hubiese actuado con mediana diligencia."  (Las negritas no corresponden al original).

        Ahora bien, para efectos de la declaratoria de lesividad la Administración deberá valorar, entre otros factores, el hecho de que, al momento de la inscripción de los actos cuestionados, el Reglamento para el Registro y Comercialización de Alimentos, Decreto Ejecutivo 26725-S de 17 de febrero de 1998, no exigía el contar con la concesión de FANAL para la inscripción de bebidas alcohólicas, lo que, eventualmente, constituiría un importante argumento a favor del administrado en el respectivo juicio, toda vez que actuó conforme a él y de buena fe. Si a lo anterior se suma el numeral 4 de la Ley n.° 8220, "Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos", que indica que todo requisito o trámite para ser exigido deber estar publicado en el Diario Oficial La Gaceta, situación que, obviamente, no se dio en el caso de análisis, la situación resulta harto difícil para la Administración.

        A nuestro modo de ver, la ruta más segura para la Administración, es la que sugirió el Tribunal Constitucional en el voto n.° 4361-97, en el sentido de no conceder la reinscripción de aquellas bebidas alcohólicas, una vez que haya vencido el plazo de los cincos años (artículo 8 del Reglamento), que no aporten la respectiva concesión de FANAL, fecha para la cual ya habrá entrado en vigencia un nuevo Reglamento para el Registro y Comercialización de Alimentos, el cual contempla ese requisito y, según el dicho del señor Viceministro de Salud en el oficio supra citado, ya había sido remitido a la Presidencia de la República para la firma del señor Presidente de la República.

III.-    CONCLUSIONES.

1.-      Resulta improcedente la revocatoria de los registros de bebida alcohólicas que fueron otorgadas por el Ministerio de Salud, sin contar con la concesión de la Fábrica Nacional de Licores.

2.-      En este caso, la vía a seguir sería declarar lesivos los actos que contienen los vicios de nulidad y, posteriormente, entablar el juicio de lesividad.

        De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/kgr

CC/Doctora María del Rocío Sáenz Madrigal, ministra de Salud.