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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 022
 
  Dictamen : 022 del 20/01/2004   

comprobará con una certificación emitida por el Registro de la Propiedad
C-022-2004
20 de enero del 2004
 
 
Licenciada
Priscilla Quirós Muñoz
Asistente de la Presidencia Ejecutiva en condición de Órgano Director
Instituto de Fomento y Asesoría Municipal

Estimada señora:  


        Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su solicitud, planteada mediante oficio Nº PE-506, del 4 de julio del 2003.


I.        OBJETO DEL DICTAMEN  


        En el oficio antes indicado se hace un informe en relación con actos administrativos presuntamente disconformes con el Ordenamiento Jurídico. Este informe se inicia diciendo:  


"Quien suscribe...designada por la administración superior del IFAM, para dirigir un Órgano Director Unipersonal, del Procedimiento Administrativo, presenta ante su autoridad el presente expediente, del procedimiento ordinario establecido a fin de anular el acto administrativo que otorgó el beneficio de pago de vacaciones a los funcionarios del IFAM que se encontraban con permiso sin goce de salario y consecuentemente lograr recuperar lo que fue pagado en forma indebida, amparada la administración en los siguientes fundamentos:


1.      Que de conformidad con el ordenamiento jurídico, cuando en la administración pública nos encontramos ante actos nulos, cuya nulidad es evidente y manifiesta, el legislador ha previsto el camino a seguir para suprimir de la vida jurídica ese acto administrativo generador de derechos subjetivos.


2.      Que para ello, la administración puede anular estos actos por sí misma, siguiendo previamente el trámite establecido en el numeral 173 de la Ley General de Administración Pública y siguientes de la mencionada ley.


...


         Y se concluye en los siguientes términos: 


"...En el procedimiento seguido, se han observado y cumplido todos los requisitos legales propios de estos procesos, al amparo de la Ley General de la Administración Pública, Libro III. Cumplidos los plazos brindados a las partes para realizar sus consideraciones, se da por cerrada esta primera etapa del procedimiento, enviándose el Expediente con 241 folios, a fin de que sea la Procuraduría General de la República, la que mediante dictamen vinculante para el IFAM, determine si se anula o no el acto que autorizó el pago de las vacaciones a funcionarios con permiso sin goce de sueldo, (incluyendo los casos de permisos menores a un año), y si procede el cobro (incluyendo la recuperación de las cuotas obrero patronales y de los intereses legales), de las vacaciones otorgadas o giros percibidos por concepto de las mismas, a los funcionarios que recibieron tal beneficio..." (El énfasis es nuestro).


         Además, se remite un expediente con doscientos cuarenta y un folios.


         Asumimos que lo que se pide es el dictamen favorable para la declaración de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, según la hipótesis prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


II.       IMPOSIBILIDAD DE ATENDER EL REQUERIMIENTO


A.       Evidente incompetencia del órgano consultante 


         De conformidad con la jurisprudencia de este órgano consultivo, ya se ha establecido que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de un acto declaratorio de derechos, también lo es para ordenar la apertura del procedimiento ordinario, nombrar al Órgano Director y ordenar la remisión del expediente a la Procuraduría General de la República.


         La titularidad de la competencia para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se precisó normativamente, con la última reforma del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuyo contenido, en lo que más interesa se lee así:


"...


2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.


..." 


         Igualmente, con oportunidad de esta reforma, la Procuraduría General de la República emitió la circular Nº GR-1207-2000, de 16 de agosto del 2000, advirtiendo: 


"...


Por último, en relación con el jerarca administrativo de los otros entes públicos o Poderes del Estado, el órgano asesor interpreta que el órgano competente para declarar la nulidad, en principio, es el máximo jerarca de la institución. No otra cosa puede interpretarse de la frase "contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición." No obstante lo anterior, es necesario, dada la cantidad y diversidad de normas especiales que existen en nuestro ordenamiento jurídico, investigar en cada ley especial con el fin de precisar, en cada caso, a quien el legislador le ha asignado la posición de jerarca administrativo. Lo anterior, por cuanto si en una ley especial se negara la posibilidad de apelación contra los actos de un jerarca administrativo, que obviamente no sea el jerarca máximo del ente, en ese supuesto la declaratoria le correspondería a ese órgano y no al superior."  (El énfasis es nuestro).


         De tal manera, si se considera que existen actos administrativos declaratorios de derechos subjetivos y que en ellos concurre algún vicio que pudiera determinar su nulidad con los caracteres de absoluta, evidente y manifiesta, es la Junta Directiva del Instituto el órgano competente para dicha declaratoria e, igualmente, para la decisión de la apertura del procedimiento, el nombramiento del órgano director y la remisión del expediente a la Procuraduría General de la República.


        En el caso concreto es el Órgano Director del Procedimiento Administrativo el que requiere el dictamen, consecuentemente, no se puede evacuar su gestión. 


        De una comunicación hecha a la servidora Marcia Vega Mora se desprende que la Junta Directiva, según consta en el acta de la sesión ordinaria Nº 3285, celebrada a las 9:00 horas del 2 de junio del 2003 acordó, en lo que más interesa:


"...


c) Recomendar a la Administración que una vez realizado el trámite respectivo, remita los autos con la documentación pertinente a la Procuraduría General de la República."


        La voluntad de recomendación no es un acto que pueda sustituir a la voluntad de la decisión de pedir el dictamen a la Procuraduría General de la República. Además, según se desprende de las consideraciones que llevaron a ese acuerdo, aparentemente se hace referencia a la Dirección Administrativa, no al Órgano Director (folios 210 a 215).         


        No obstante lo anterior, dado lo que se afirma por el mismo consultante y lo que hemos corroborado mediante el análisis del expediente, en aplicación del Principio de Economía de la Energía Procesal, es preciso realizar las siguientes observaciones.


B.       Observaciones pertinentes en relación con el expediente remitido a la Procuraduría General de la República


1.       El carácter excepcional de la potestad administrativa de anular actos declaratorios de derechos subjetivos 


         Como reiteradamente lo ha expuesto este órgano, la Administración no puede volver sobre sus propios actos lesionando derechos subjetivos.


        Por ello y por la misma naturaleza de los derechos, eventualmente afectados con la eventual anulación, la potestad administrativa de anulación de actos declaratorios de derechos subjetivos es excepcional y su ejercicio requiere el cumplimiento previo del Debido Proceso, de manera efectiva.


         La Administración Pública no puede soslayar las dimensiones taxativamente limitadas de esta potestad. Si lo hiciera, ello implicaría no sólo la inobservancia de Principios de Orden Público sino también, la imputación de eventuales responsabilidades de órdenes diversos a los funcionarios y al Estado. 


        El legislador estableció y autorizó el ejercicio de esta potestad teniendo como supuesto hipotético la situación que él mismo definió como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Esta expresión no obedece a un capricho sino a fines y principios constitucionales; se trata de garantizar los derechos fundamentales del ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración. Esta garantía constituye una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.        


        Este carácter excepcional se fortalece por el mismo Ordenamiento Jurídico, en forma específica, mediante el mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con el que se dispone:


"...


1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.


        Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.


2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.


3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.


4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.


5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.


6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.


7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.


8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7871 de 21 de abril de 1999) (TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No.7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención).


..." 


        De no estarse ante la hipótesis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración no puede ejercer la potestad establecida en este artículo. Especialmente clara es la Sentencia Nº 7407-98, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo a las 10:15 horas, cuando explica: 


"…


IV.- Por las razones que se expondrán en el "Considerando Sexto" de esta resolución, debe ante todo aclararse que los actos administrativos cuentan con una presunción "iuris tantum" de legalidad, por lo que una vez tomados por la Administración y debidamente comunicados, se presume que son legítimos y eficaces, y por lo tanto, ejecutorios (artículos 146 y 147 de la Ley General de la Administración Pública). Esta presunción, opera en favor de la Administración, pero también puede beneficiar al administrado, ya que por aplicación de la doctrina de los actos propios, si la Administración considera que un acto suyo se encuentra viciado de nulidad, absoluta o relativa, no puede simplemente alegar esa invalidez para desconocerlo, desaplicarlo o dejarlo sin efecto, sino que debe necesariamente recurrir a los mecanismos establecidos por la ley para lograr su eliminación. En Costa Rica, existen tres posibilidades para que la Administración Pública elimine de la vida jurídica un acto administrativo generador de derechos subjetivos: 1) si se trata de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración puede anularlo por sí misma, siguiendo de previo el procedimiento que marca el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública; 2.- si el vicio es una nulidad relativa o bien absoluta, pero en este último caso no absoluta, ni evidente ni manifiesta, la Administración debe recurrir al proceso de lesividad, para pedir al Juzgado de lo Contencioso Administrativo que declare la nulidad del acto (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); c.- si el acto es válido, pero inoportuno o inconveniente, la Administración puede recurrir a la figura de la revocación, siguiendo el procedimiento que señalan los artículos 152 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. La Sala Constitucional ha precisado que el principio de los actos propios tiene rango constitucional, para lo cual se ha basado principalmente en los artículos 11 y 34 de la Constitución Política.


…" (El énfasis es nuestro).


        Evidentemente, estos aspectos de la realidad normativa llevan, además, a la exigencia de un presupuesto esencial: la necesidad de cumplir con el Debido Proceso, de previo a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


2.       El requerimiento del debido proceso 


         Del mismo contenido de esta potestad se desprende claramente que no se puede dictaminar sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta si previamente no se ha realizado un procedimiento administrativo ordinario, fundamentalmente de conformidad con los artículos 214, siguientes y concordantes y 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.        


         El carácter excepcional de la potestad de anulación y la exigencia del Debido Proceso (de desarrollo previo a la declaratoria y a la oportunidad misma en que la Procuraduría General de la República debe examinar y dictaminar sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta) también se han consolidado con abundante jurisprudencia de este órgano consultivo, que resulta innecesario citar. 


         Es de especial importancia que se observen las normas que garantizan debidamente el Derecho a la Defensa, de quien es titular de los derechos que se han declarado con el acto que se pretende anular y de quien, aun no siendo el destinatario específico del acto declaratorio, hipotéticamente pueda resultar afectado con la eventual declaratoria de nulidad. 


        En este sentido, debe darse especial atención a los requisitos de la citación, según los artículos 249 y 254 de la Ley General de la Administración Pública. Y, dentro de ellos, a la intimación, que implica, entre otros aspectos, asegurarse que la parte citada pueda conocer con precisión cuál es el acto que se pretende anular y cuáles son los reproches que fundamentarían la eventual declaratoria de la nulidad. 


         Sobre las formalidades de la citación y el Derecho a la Defensa, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 15-90, del 5 de enero de 1990; 211-95, del 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995;  4557, del 16 de agosto de 1995 y  416-95, de 20 de enero de 1995.


3.       Observaciones importantes, en relación con el caso concreto


a.                 En relación con el Debido Proceso 


         En el caso del expediente se adjunta un expediente que evidentemente no se ajusta a los requerimientos del procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con la Ley General de la Administrativa.         


        Entre otras condiciones, puede corroborarse la manera absolutamente informal y ciertamente ilegal que se siguió para el nombramiento del órgano Director del Procedimiento.        


        El nombramiento, como ya se indicó, se hizo por la Dirección Ejecutiva y mediante la vía del simple memorándum. No consta ninguna decisión fundamentada ni se precisan los actos presuntamente cuestionados.         


        La comunicación se hizo en los siguientes términos:


"...


PARA:            LICDA. PRISCILLA QUIROS M.


                      ASISTENTE PRESIDENCIA EJECUTIVA


DE:                LICDA. MARIBEL  SEQUEIRA RODRÍGUEZ


ASUNTO:     DESIGNACIÓN DE ÓRGANO DIRECTOR


En el ánimo de resolver el conflicto planteado; a raíz de los pagos de vacaciones, efectuados por parte de la Administración a los funcionarios que se encontraban con permisos  sin goce de salario, y siendo que la disposición que autorizó esta actuación puede anularse en sede administrativa, me permito indicarle que ésta Dirección, ha debido conformar un Órgano Director unipersonal para lo correspondiente.


Por lo anterior, se le comunica su designación para que dirija el citado órgano, adjuntándosele toda la información que conforma el expediente sobre este asunto.


..."  (folio 161. El énfasis es nuestro).


        Igualmente, entre otros aspectos, se puede corroborar la forma totalmente omisa mediante la cual presuntamente se citaron a las personas que supuestamente deben comparecer como partes en este procedimiento.          


"Habiéndose notificado debidamente a todas las partes, el inicio del presente procedimiento ordinario, y vencido el término para apersonarse al mismo, se le remite la presente citación al señor Luis Romero Barquero, en su calidad de parte en este proceso.


Por lo anterior, se le confiere audiencia para que se presente a la comparecencia oral y privada, en la cual se admitirá y recibirá toda la prueba y alegatos que considere pertinentes en relación a la declaratoria de nulidad que promueve la Administración contra el acto que autorizó el pago de las vacaciones a funcionarios que se encontraban con permiso sin goce de sueldo así como la recuperación de los montos pagados.


Deberá comparecer ante este Órgano Director el día lunes 16 de junio del presente año, a las once horas, en el Edificio del IFAM, quinto puso, oficina de Asistente de la Presidencia Ejecutiva. Se le comunica que constan en el expediente todos los antecedentes con información de los actos que se han dado consecuencia del acto administrativo que se pretende anular, así como lo concerniente al curso del procedimiento, documentos que quedan a su disposición para ser revisados de previo a la comparecencia a que se le citas, si lo estima pertinente.


Finalmente se le previene que deberá aportar toda su prueba, antes o en el momento de la comparecencia y que toda presentación previa deberá hacerse por escrito...." (resolución Nº ODPA-01-2003, visible a folio 181. En forma similar se pueden leer las resoluciones números ODPA-02-2003,  ODPA-03-2003 y ODPA-04-2003, que constan en los folios 182, 183 y 184).


         Por lo demás, lo que se notificó como "inicio del procedimiento" es un aparente memorándum, en los siguientes términos:


"...


PARA:        Lic. Luis Romero Barquero


DE:             Licda. Priscila Quirós Muñoz


                  ASISTENTE PRESIDENCIA EJECUTIVA


ASUNTO: Constitución de Órgano Director


 Mediante oficio DE-239-03, se me ha encomendado por parte de la Dirección Ejecutiva, la Dirección de un órgano director que inicie el procedimiento ordinario, para anular el acto administrativo que autorizó el pago de vacaciones al os funcionarios  que se encontraban con permiso sin goce de sueldo; con la consecuente recuperación de los montos pagados.


Por lo anterior, y en apego a lo dispuesto por las normas de derecho que nos rigen, en aras de velar por la seguridad jurídica; tanto para la Institución como para los funcionarios que forman parte de ella, se le comunica la conformación de este órgano y se le concede audiencia para que en el plazo de tres días, se apersone al proceso y señale lugar para oír notificaciones.


Finalmente se le comunica que todas sus comunicaciones deberá remitirlas a la oficina de la suscrita, en el quinto piso del Edificio del IFAM, Dirección Ejecutiva.


..."  (folio165. En forma similar se puede observar las comunicaciones a otras supuestas partes del procedimiento, en los folios 166 a 172).


        Se nota con facilidad que realmente no se hizo una intimación.


        En el caso concreto podemos corroborar que se hace una especie de enunciado general de la especie de los actos que se pretenden anular, refiriéndose a los presuntos titulares de los derechos subjetivos generados con esos actos, pero no se hace ninguna descripción precisa (no se describen con ningún dato específico (por ejemplo: fecha, número de oficio...). Menos aún se hace un reproche sobre las características de esa nulidad que supuestamente la adecua a la hipótesis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


        La precisión de los actos objeto de examen es indispensable para el efectivo ejercicio de la Defensa e, igualmente, delimitar el campo dentro del cual este órgano superior consultivo técnico jurídico debe ejercer su atribución, en aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. 


         Debe tomarse en cuenta, además, que la circunstancia de encontrarse "con permiso sin goce de sueldo..." por sí sola no define ninguna ilegalidad. Y ello se desprende de los mismos dictámenes que se incorporaron en el expediente administrativo. 


b.       En relación con la legalidad del procedimiento escogido en el caso concreto 


         Tal y como lo adelantamos, la posibilidad de la anulación de los propios actos por la misma Administración es excepcional. El Legislador la admite únicamente para los casos en que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.         


         Como advertimos al inicio de este dictamen, el carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro del mismo artículo  173 de la Ley General de la Administración Pública, con la imputación de responsabilidades para la eventualidad de que se traspasen los límites de su ejercicio.  Expresamente se dispone: 


"...


6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.


Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."


         Este carácter excepcional es de fácil comprensión recurriendo a la misma concepción del sistema republicano: la Administración no puede volver sobre los actos propios y no puede tampoco sustituir al Órgano Jurisdiccional.  Para una mayor ilustración es importante recurrir a las enseñanzas de Eduardo Ortiz cuando, en la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, explicó: 


"…


El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.


Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno.  Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.  


...


...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir  "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad.   Entiende  la modalidad que le estoy dando?  Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente…


…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa  la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa"  y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente  se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre  que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…"  (Acta de la Sesión Nº 103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2,  5 y 6. El énfasis es nuestro).


        La Sala Constitucional también se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias: 


"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos  cuando ella considere que son lesivos a sus intereses,  tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso  podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº 458-90. El énfasis es nuestro).


"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº 1563-91. El énfasis es nuestro).


        Una nulidad que se puede adecuar al concepto que nos da la misma Sala Constitucional cuando considera:


"...


IV. –La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que el ordenamiento jurídico administrativo  exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas agravas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1º, de la Ley General de la Administración Pública, "evidente y manifiesta". Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera  y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis alguna..." (Sentencia Nº 2003-4369 de las 8:30 horas de23 de mayo del 2003. El énfasis es nuestro).


         Tal y como se desprende del enunciado de la hipótesis en que se autoriza la declaratoria de la nulidad por la misma Administración, la primera condición que se requiere es, precisamente, que concurra un   vicio que cause nulidad absoluta.       


         En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone: 


"...


Artículo 166: Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real  o jurídicamente.


Artículo 167.-          Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.


         Con los elementos que constan en los autos administrativos no se puede afirmar con certeza que concurre la nulidad absoluta.      


         Correlativamente, tampoco se puede afirmar, con base en este expediente que las supuestas nulidades sean de carácter evidente y manifiesto.


c.                  En relación con el efectivo ejercicio del Derecho de Defensa 


         Cuando no se hace una debida citación, que implica un reproche de legalidad, ciertamente se afecta el Derecho de Defensa. No es suficiente que la Administración le diga a la parte que puede defenderse. Es preciso que la parte tenga conocimiento exacto el objeto sobre el cual debe versar la sentencia.         


         En el caso concreto, además de las omisiones ya señaladas, no se indicaron los elementos que constituían el expediente administrativo. En este caso esa omisión, toma mayor importancia, ya que en el expediente se encuentran piezas pertenecientes a situaciones de distintas personas.        


         La omisión de la indicación de los documentos, evidentemente restringe la posibilidad del efectivo ejercicio del Derecho de Defensa.


d.       Instrucción insuficiente 


         El objeto más importante del procedimiento administrativo es: 


"...la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final..."   (artículo 214, de la Ley General de la Administración Pública y 41 de la Constitución Política)


        No se puede realizar la Justicia Administrativa si no se busca la verdad real.  


        Por ello, el Ordenamiento Jurídico exige que haya una instrucción con la cual ciertamente se pueda establecer esa verdad real y, consecuentemente, el Legislador señaló, como poderes y deberes del Órgano Director:  


"...


      1-   Abstenerse de conocer y tramitar un asunto, cuando  se incurra en alguna causal prevista por la ley, siguiendo para ello con el trámite correspondiente (artículo 230 al 238)...


     2- El órgano director debe impulsar de oficio  el procedimiento (artículo 222).


     3-  Cuando deba interpretar las normas del Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, deberá hacerlo en forma favorable a la admisión y decisión final de las peticiones de los administrados (artículo 224).


    4- El órgano debe conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado  (artículo 225.1).  Este deber reviste especial importancia si tomamos en consideración que ese mismo artículo indica que serán responsables la Administración y el servidor por cualquier retardo grave e injustificado.


     5-  Debe adoptar las resoluciones con apego al ordenamiento, y en caso de actuaciones discrecionales, a los límites de racionalidad y razonabilidad implícitos en aquél (artículo 216).


     6-  El órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del  artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública. Así, por ejemplo, el numeral  247 del mismo cuerpo legal se refiere a la nulidad de la comunicación de actos del procedimiento, y el artículo 254 a la nulidad de la citación.


     7- La actuación administrativa debe tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de nulidad absoluta del acto, salvo que éste por su naturaleza deba realizarse fuera.


      El servidor podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgente necesidad (artículo 268).


     8-  El órgano director deberá resolver todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento, aunque entren en la competencia de otras autoridades administrativas; pero deberá consultarlas a éstas inmediatamente después de surgida la cuestión y el órgano consultado deberá dictaminar en el término de tres días (artículo 227.1). 


     9-   Debe garantizar el derecho de defensa de las partes. Por ejemplo permitirles el acceso al expediente (Artículo 217). 


      Las partes, sus representantes y cualquier abogado, tendrán derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como a pedir su certificación, (el costo de las copias y certificaciones a cargo del petente) con las salvedades que indica el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública (artículo 272). 


      No se otorgará acceso al expediente cuyo conocimiento pueda comprender secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente (artículo 273). 


     Fuera de los casos citados, la Ley establece en el artículo 259.4 que se reputa fuerza mayor y por ende pueden suspenderse los plazos si la Administración ha negado u obstaculizado el examen del expediente. 


     10-  Conservar en los supuestos de actos o actuaciones que deban consignarse en acta, aquellos objetos presentados  que puedan desaparecer, dejando en la misma la constancia respectiva  (artículo 270.6). 


     11-  Al órgano director le es prohibido hacer nuevos señalamientos o prórrogas de oficio (artículo 258). 


     12-  El órgano director del procedimiento deberá respetar los plazos establecidos en la Ley General de la Administración Pública. 


     En el caso de suspensión de plazo por fuerza mayor o si por cualquiera otra razón el órgano no ha podido realizar los actos o actuaciones que le corresponden, previstos dentro de los plazos señalados por los artículos 261 y 262, deberá comunicarlo a las partes y al superior dando las razones para ello y fijando simultáneamente  un nuevo plazo al efecto, que nunca podrá exceder de los allí indicados. 


     Si ha mediado culpa del servidor en el retardo, cabrá sanción disciplinaria en su contra y, si la culpa es grave, responsabilidad civil ante el administrado tanto del servidor como de la Administración (artículo 263).


     13-  No puede reducir o anticipar los términos destinados a las partes o terceros, pues ello corresponde al Poder Ejecutivo en virtud de razones de urgencia (artículo 265.3) 


     14-  El órgano director debe tomar en consideración que las reglas establecidas en los artículos 239 al 247 acerca de la comunicación de los actos del procedimiento deben ser observadas. Destaca dentro del articulado el numeral 245 que indica que la notificación debe contener el texto íntegro del acto con indicación de los recursos procedentes, del órgano que los resolverá, de aquél ante el cual deberán interponerse y del plazo para interponerlos. 


     15-  Asimismo debe observar las reglas establecidas en los artículos 248 a 254 acerca de las citaciones. 


      El órgano director debe velar porque la citación incluya los requisitos enunciados en el numeral 249.  Respecto al punto c) del artículo, debe tomarse en cuenta que al indicar el asunto a que se refiere la citación, el órgano director debe limitarse a indicar los hechos absteniéndose de calificarlos (artículo 249). 


     16- Debe adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún contra la voluntad de ellas. Lo anterior con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221) 


     17-  Celebrar la comparecencia en su sede, salvo supuestos de inspección ocular, prueba pericial, o bien, razones de economía de gastos o cualesquiera otras ventajas administrativas evidentes, siempre que ello no cause pérdida de tiempo y/o perjuicio grave para las partes (artículos 268 y 318). 


     18- Además de dirigirla, debe señalar la hora y la fecha de la comparecencia oral y privada y citar a las partes con quince días de anticipación. Si el órgano es colegiado la comparecencia será dirigida por el Presidente o por el miembro designado al efecto  (artículo 311 y 314). 


     19-  En la evacuación de prueba, dirigir y controlar las preguntas que se formulen (artículo 304.2). Igualmente deberá intervenir el órgano director por iniciativa propia, con el fin de que la materia de cada pregunta quede agotada en lo posible inmediatamente después de cada respuesta (artículo 304.4)....


     20-   Evacuar la prueba ofrecida por la parte, incluso en ausencia de esta, gozando para ello de las mismas facultades y deberes que las autoridades judiciales (artículos 300 y 315.2). 


     En el procedimiento sumario el órgano director ordenará y tramitará las pruebas en la forma que crea más oportuna, determinará el orden, términos y plazos de los actos a realizar, así como la naturaleza de éstos, sujeto únicamente a las limitaciones que señala la Ley General de la Administración Pública (artículo 323). 


     21-  Imponer multa al citado a confesión cuando no comparezca sin justa causa (artículo 301.4). 


     22- Cuando la comparecencia ha sido grabada, el acta respectiva podrá ser levantada posteriormente con la sola firma del funcionario director, antes de la decisión final  (artículo 313). 


     23- Recibir los recursos ordinarios que se formulen (artículos 342 y 349). 


     24-  Resolver el recurso de revocatoria dentro de los ocho días posteriores a su presentación, salvo la hipótesis prevista en el numeral 352.1. 


     25-  Emplazar a las partes, en caso de recurso de apelación, ante el superior, remitiendo el expediente sin admitir ni rechazar el recurso y acompañando un informe sobre los motivos de éste  (artículo 349.2).


..." (Dictamen Nº 173-95, de 7 de agosto de 1995. El énfasis es nuestro) 


        Del mismo expediente administrativo y de las observaciones antes expuestas, se desprende que en el caso concreto no hubo una instrucción suficiente. No se puede afirmar que se adoptaran en este caso "...todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias...con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221). Ello impide, además, que se pueda afirmar que se aplicó la Justicia Administrativa.


CONCLUSION


         Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, especialmente con los artículos 1º, 9, 11, 33, 34, 39 y 41 de  la Constitución Política;  6º, 7º, 11, 13, 128, 30, 131, 132, 133, 134, 158, 165, 166, 167, 173, 214  11, 13, 214, siguientes y concordantes y 308, siguientes y concordantes, de la Ley General de la Administración Pública, no procede emitir el dictamen favorable que se requiere. 


          Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado.


 

Licda. María Gerarda Arias Méndez
Procuradora de Hacienda

 


Mam/dahs


 

Ci. Sres. Junta Directiva Instituto de Fomento y Asesoría Municipal
      Licda. Maribel Sequeira Gutierrez, Directora Administrativa