C-067-2004

25 de febrero del 2004

 

 

Licenciado

Juan José Echeverría Alfaro

Presidente Ejecutivo

Instituto de Fomento y Asesoría Municipal

S.  O.

 

Estimado señor: 

 

         Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio PE-696-03, del pasado 29 de agosto del 2003.  Previo a evacuar las consultas formuladas, sírvase aceptar nuestra excusas por el atraso que ha tenido la tramitación de su gestión, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

I.                  Objeto  de la consulta.

 

Revisado el oficio supra citado, se desprende que la inquietud de orden jurídico que se somete a nuestro conocimiento tiene relación con varios aspectos de funcionamiento del órgano colegiado que conforma la Junta Directiva del IFAM.  Para una mejor comprensión de lo que luego se dirá, me permito transcribir literalmente el contenido de la consulta:

 

“1.¿A partir de cuándo se puede ejecutar un acuerdo de la Junta Directiva?

2. ¿Al resolver la Junta Directiva sobre una excusa o recusación, podrá hacerlo discrecionalmente por razones de oportunidad o conveniencia o deberá ajustarse a la normativa del derecho positivo?

3. ¿Si la Junta Directiva habilita a una persona para que conozca de determinado asunto, rechazando una recusación presentada en su contra o rechazando una excusa o abstención del funcionario (a), se le está concediendo algún derecho o potestad?

4. ¿Se puede revocar un acuerdo de la Junta Directiva, que fue declarado firme y que ya está ejecutado?

5. ¿Cuál es el procedimiento, si es que existe, para declarar la nulidad de un acuerdo declarado firme y que ya fue ejecutado?

6. ¿Si el acuerdo que se pretende declarar nulo había sido declarado firme y que ya fue ejecutado, tiene que ver con la habilitación a un funcionario (a) para que conociera de un asunto, luego de rechazar una recusación o abstención, para poder declarar su nulidad se podrán alegar aspectos de oportunidad o conveniencia o deben necesariamente aplicarse las disposiciones legales referentes a las normas de los impedimentos?

7. ¿Si se revoca un acuerdo de Junta Directiva que había sido declarado firme y que ya está ejecutado y en el acuerdo que declara la revocatoria no se indica expresamente a partir de cuando surgen los efectos de la revocatoria, desde cuando debe tenerse por revocado el acuerdo original?

8. ¿Es posible revocar un acuerdo que fue declarado firme y ya fue ejecutado, indicando en el acuerdo de revocatoria que ésta opera desde el momento mismo del dictado del acuerdo revocado, aunque ya hubiese pasado una semana entre uno y otro?

9. ¿Cuál es el responsabilidad que le puede caber a un miembro de Junta Directiva cuando en el ejercicio de su cargo viola la ley, invade competencias o consiente violaciones manifiestas de la ley?”

 

II.              Análisis de las interrogantes. 

 

Dado que la consulta formulada está constituida por un conjunto de interrogantes, si bien relacionadas todas con temas propios de los órganos colegiados, ellas presentan diferentes grados de especificidad; razón por la cual procederemos a contestar puntualmente cada una de ellas.  Cuando sea pertinente, citaremos en abono de nuestra respuesta, criterios emitidos anteriormente por esta Procuraduría General.

 

Sin embargo, consideramos oportuno advertir, desde ahora, que se adoptan, como referencias jurídicas obligadas, tanto lo que dispone la Ley de Organización del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (Ley N° 4716 del 9 de febrero de 1971 y sus reformas), el Reglamento de la Junta Directiva, Presidencia Ejecutiva y Dirección Ejecutiva del IFAM –en adelante REGLAMENTO- (adoptado en sesión ordinaria N° 2717, del 13 de agosto de 1997, acuerdo segundo, artículo cinco; publicado en La Gaceta N° 184 del 25 de setiembre de 1997) y,  los artículos 49 a 58 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) y, en el tema de causales de abstención y recusación, por lo que al efecto prescribe el Código Procesal Civil.. 

                   

En cuanto a la aplicación de los artículos referidos de la LGAP, es dable advertir que su aplicación deviene en procedente al tenor del artículo 2, inciso 1 del mismo cuerpo normativo, tal y como hemos indicado en ocasiones anteriores:

 

“En primer lugar, porque la normativa que se encuentra en la Ley General de Administración Pública, se aplica a todos los órganos colegiados, en ausencia de disposiciones especiales de igual rango (artículo 2.1 de la Ley General de la Administración Pública). Además, a partir de los numerales 49 y siguientes de ese cuerpo normativo, se regula ampliamente lo relativo a la celebración, quórum, dirección y mayorías en los órganos colegiados.  Desde esta perspectiva, en el eventual caso de que el Congreso Nacional Cafetalero no reforme su reglamento interno con el fin de ajustarlo a la legislación vigente, la Ley General de la Administración Pública ofrece pautas y criterios suficientes para celebrar válidamente la sesión en la que corresponde elegir a la Junta Directiva del ICAFE.

Por otra parte, la Procuraduría General de la República coincide plenamente con la Asesoría Legal del ICAFE, en el sentido de que las normas reglamentarias que se promulguen necesariamente deben respetar los preceptos que regulan el funcionamiento y los procedimientos de los órganos colegiados que se encuentran en la Ley General de la Administración Pública. La razón es sencilla, la norma inferior no puede prevalecer sobre la superior y, por ende, su contenido debe ajustarse, en todo momento, a lo que dispone la norma legal. Incluso, en el eventual caso de que se dictara una norma inferior (reglamentaria) contraria a la norma legal, el operador jurídico debe optar por la primera, y no por la segunda..”  (C-301-2002 del 8 de noviembre del 2002) 

 

1.      ¿A partir de cuándo se puede ejecutar un acuerdo de la Junta Directiva?

 

         Conviene precisar algunos conceptos previos a emitir la respuesta.  En primer término, el acto administrativo nace, como tal, al momento en que la voluntad administrativa se materializa o exterioriza, habiéndose cumplido los trámites y requisitos que demanda ese específico tipo de acto (artículos 129, 134, 137 de la LGAP).  Prescindiendo de un análisis sobre los específicos elementos del acto, se entiende que éste es “eficaz” desde el momento en que se comunica al administrado –actos concretos- o se publica –caso del acto administrativo general- (140, 141, 240, 241 LGAP).   Una vez comunicado, la Administración está legitimada para lograr el pleno cumplimiento de sus efectos, o lo que es lo mismo, ejecutarlo, atendiendo los requisitos que el mismo Ordenamiento le prescribe (artículos 146 y siguientes LGAP)

 

         En el caso de la Junta Directiva, el acto se adopta mediante un acuerdo, el cual se inserta, debidamente identificado, como parte del acta de una sesión del órgano.  Sin embargo, el acto no adquiere “firmeza”, es decir, no puede desplegar sus efectos, ni tampoco ser eficaz, hasta tanto no sea ratificada el acta en la siguiente sesión del órgano (artículos 56 inciso 2. LGAP, 31 del Reglamento).  La anterior regla admite la excepción de que, por acuerdo de una mayoría calificada, el acto se adopte “en firme”. 

 

         Tanto si el acuerdo es ratificado en la sesión siguiente a aquella en que fue adoptado; como en el caso de excepción de que se haya adoptado “en firme”, el acto debe comunicarse para ser eficaz.    Satisfecho el requisito de eficacia, puede la Administración acudir a los mecanismos pertinentes para lograr su ejecución.

 

         Cabe la observación que, si el acto se ha adoptado como acuerdo firme, o bien es ratificado en la siguiente sesión de la Junta Directiva, es declaratorio de derechos, sus efectos jurídicos se despliegan desde el mismo momento en que se adquiere firmeza, no siendo posible para la Administración interrumpir el cumplimiento de sus efectos. 

 

2.      ¿Al resolver la Junta Directiva sobre una excusa o recusación, podrá hacerlo discrecionalmente por razones de oportunidad o conveniencia o deberá ajustarse a la normativa del derecho positivo?

 

         El tema consultado en esta interrogante tiene relación con el principio constitucional de imparcialidad que debe guiar el accionar de los órganos públicos.   Sobre el mismo, ha establecido la Sala Constitucional:

 

“IV.- Sobre las incompatibilidades. La Sala en sentencia #3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, desarrolló la noción de las incompatibilidades, bajo la observancia de los preceptos que informan el Derecho de la Constitución:

"La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones.  El fundamento de las prohibicio­nes legales que determinan las incompatibilidades, es la necesi­dad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición  de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.  Las incompati­bilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en un sola persona, así como que los funcionarios aparezcan  en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrati­vos, a causa de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses -interés público e interés privado-."

         El artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, de donde se desprende el deber de objetivi­dad e imparcialidad de los funcionarios públicos. Dicha norma establece que los servidores públicos se encuentran sometidos al Derecho de la Constitución y, en general, al ordenamiento jurídico. Así, el fundamento de las incompatibilidades se encuentra en el profundo contenido ético que reviste el denominado "conflicto de intereses", lo que –a la luz del Derecho de la Constitución- permite exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado, de tal modo que el funcionario público no puede encontrarse en una situación donde exista colisión entre el interés público y el interés privado. Así, por ejemplo, no está permitido a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus atribuciones, actuar en su propio beneficio o de sus clientes o familia­res. La Sala ha considerado que la función pública merece protección. De ahí, que al servidor público se le veda desempeñar otra función o trabajo, si con ello peligra el estricto cumplimiento de sus deberes, o pueda verse comprometida su imparcialidad o su independencia (En sentido similar sentencia #5549-95, de las 15:15 horas de 11 de octubre de 1995). (…)

 V.- De conformidad con las sentencias transcritas, procede analizar si el régimen de incompatibilidades contemplado en la norma cuestionada se adecua al Derecho de la Constitución. En primer término, se debe mencionar que el Legislador se encuentra facultado para establecer a los servidores públicos las incompatibilidades y prohibiciones que considere pertinentes para el funcionamiento del Estado, en particular, la prestación de sus servicios. Sin embargo, dicha facultad se encuentra supeditada al principio de supremacía constitucional, que impone la observancia preceptiva del principio de razonabilidad y proporcionalidad, bajo el cual se deben examinar las disposiciones dictadas por el Legislador. Así, en esta materia, dicho principio exige –según se expuso en el considerando anterior- que las normas tengan por fin la prevención del denominado "conflicto u oposición de intereses", para asegurar la imparcialidad de los servidores de la Administración. Asimismo, los medios que utilice el Estado para evitar el mencionado conflicto no deben colocar a su destinatario en una situación tal que haga nugatorio el goce de sus derechos fundamentales. En definitiva, no deben causar mayores males que los que pretenden evitar; es decir, no deben violar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos vigentes en la República.”  (SALA CONSTITUCIONAL  Voto N° 1749-2001 de las catorce horas con treinta y tres minutos del siete de marzo del dos mil uno)

 

         Por nuestra parte, hemos destacado lo siguiente:

 

“Esta Procuraduría General ha tenido oportunidad de referirse al tema de los motivos de abstención y recusación que contempla el Título Segundo del Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública –artículos 230 y siguientes-.   Del conjunto de nuestros dictámenes, puede afirmarse que existe uniformidad de criterio en el sentido de que los referidos supuestos que afectan a los integrantes de un órgano director, se encuentran desarrollados en el Código Procesal Civil.  De seguido, nos permitimos transcribir algunos de esos criterios:

 

“Sobre la abstención, este Organo Consultivo ha señalado: "El procedimiento administrativo exige como uno de sus principios rectores la imparcialidad de los órganos que van a emitir la decisión final; de esta forma tenemos que nuestra Ley General de la Administración Pública regula en su artículo 230 y siguientes los motivos por los cuales se garantiza dicha imparcialidad, exponiendo los motivos de abstención y recusación que concurren en los funcionarios públicos involucrados en determinados procedimientos". (Dictamen C-019-90 de 12 de febrero de 1990, suscrito por los Lics. Román Solís Zelaya y Ronny Bassey Fallas)."

 

A su vez, también ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por los numerales 49 y 53 del Código Procesal Civil, en virtud de su expresa utilización como parámetro para definir el alcance de la "abstención" para los efectos que aquí nos interesan. Ello por cuanto tales disposiciones son de aplicación en tratándose de motivos de abstención para órganos colegiados en sede de la Administración Pública (relación de los artículos 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).”  (Dictamen C-083-97 del 25 de mayo de 1997)

 

También hemos tenido oportunidad de señalar que, si bien no existe discusión en cuanto la remisión a los motivos de abstención y recusación contenidos en el Código Procesal Civil, sí debe cuidarse el tema del procedimiento para realizar la sustitución del miembro que se aparta de un determinado procedimiento, sea voluntariamente, o bien, vía el trámite de la recusación:

 

“II. En cuanto a los impedimentos, excusas y recusaciones

El profesor Jesús González, explica claramente el sentido de prever las abstenciones de los titulares de los órganos administrativos.

"A fin de asegurar un adecuado ejercicio de la función administrativa, y por ende, la legalidad y acierto de la decisión que se dicte en un procedimiento concreto, el Ordenamiento jurídico establece una serie de circunstancias cuya concurrencia en el titular o en uno de los titulares del órgano administrativo da lugar a la no intervención del mismo en el procedimiento." (González Pérez, Jesús; Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, pág.165)

Indica, también, que las instituciones a través de las cuales se busca lograr tal objetivo son las siguientes:

"a) La abstención, que es el apartamiento voluntario del funcionario o autoridad a los que corresponde intervenir en un procedimiento (art. 20.2 LPA). Pero, al lado de esta forma de abstención, la LPA admite también la ordenada por órganos superiores (art.20.4).

b) La recusación que es el derecho que tienen los interesados de obtener la no intervención de un funcionario o autoridad en un procedimiento, cuando concurran los motivos que determinan la abstención." (Op. cit. págs. 165, 166)

Por su parte, la Sala Constitucional también ha puesto de relevancia la necesidad de imparcialidad de los órganos administrativos. Al respecto, ha indicado:

"DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales, entre los que debe incluirse la norma impugnada, como se verá a continuación." (Resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000)

Ha resaltado, también, que la correcta integración del órgano está relacionada con la búsqueda de la imparcialidad de éste.

"Al respecto la Sala considera que con dicha actuación se viola el debido proceso cuyos postulados se aplican o extienden a todos los procedimientos que eventualmente desemboquen en la imposición de algún tipo de sanción al administrado, y dentro de los cuales se incluye la correcta integración del órgano del procedimiento, que debe favorecer el desarrollo imparcial de todos los actos del proceso. Es innegable que en virtud de las funciones que la Ley General de la Administración Pública (ver artículos 314, 315, 316, 318 de este cuerpo normativo) atribuye al órgano director del procedimiento como instructor del expediente administrativo y director de la comparecencia oral, acto principal del procedimiento regulado en los artículos 308 al 319 de la citada Ley, su proceder en cada una de las actuaciones del proceso es fundamental para la resolución final. Este Tribunal considera que para evitar falsear el equilibrio inherente a todo procedimiento, es esencial que no exista una incompatibilidad de funciones como la que es evidente en el presente caso en cuanto el Director Legal (...) actúa como órgano director del procedimiento, habiendo previamente motivado con su manifestación ante la Junta Directiva que los hechos denunciados fueran remitidos a la Gerencia para su correspondiente investigación." (Resolución Nº 2911-93 de 18 de junio de 1993)

Ahora bien, estos institutos se encuentran regulados en el artículo 21 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva al Consumidor, supra transcrito, remitiendo, en cuanto al contenido y procedimiento, a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en materia de impedimentos, excusas y recusaciones. Lo anterior llama la atención por cuanto, lo procedente, por ser materia de derecho administrativo, era recurrir a la aplicación de la Ley General de la Administración Pública, y solo, en lo no dispuesto en ella y que fuere compatible, remitir al Código Procesal de Rito.

Pero, en todo caso, por disponerlo así expresamente la norma, debemos analizar el desarrollo del tema en el Código Procesal Civil, para determinar los alcances de su aplicación, puesto que no todo lo dispuesto en él –por ser diseñado para la vía jurisdiccional– puede resultar aplicable en la vía administrativa, sobretodo en cuanto a procedimiento.

El artículo 49 del Código Procesal Civil establece las causales de impedimento, el 51 de ese mismo cuerpo normativo hace referencia a los supuestos en los que los funcionarios deben inhibirse del conocimiento de la causa y el 53, también de ese texto legal, se refiere a las causas para recusar a los funcionarios judiciales.

Por su parte, los motivos de abstención y recusación en la Ley General de la Administración Pública, se regulan de la siguiente manera:  

"Artículo 230.-

Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.

Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los de los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente."

De esta forma queda evidenciado que los motivos no se encuentran regulados expresamente en ese cuerpo normativo, sino que se hace remisión a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y al artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera.

Sobre el contenido del primer inciso del artículo 230, que remite a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, es necesario puntualizar lo siguiente. La citada Ley, en su artículo 31 dispone:

"A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios.

Los motivos de impedimento y recusación, previstos en los códigos y leyes procesales, comprenden a los servidores judiciales, incluso a los auxiliares y administrativos que, de algún modo, deban intervenir en el asunto, debiendo ser sustituidos para el caso concreto."

En virtud de lo dispuesto en el citado numeral, las causales de impedimento, excusa y recusación aplicables en las situaciones previstas en la Ley General de la Administración Pública, serán, finalmente, las establecidas en el Código Procesal Civil, debido a la remisión de normas que se presenta; esto es, la Ley General remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial, y ésta, a su vez, al Código Procesal Civil.

En cuanto al artículo 107 debe verse su contenido en relación con los artículos 22 y 111 de la Ley de Contratación Administrativa Nº 7494 de 2 de mayo de 1995.

Se considera, entonces, que en cuanto a los motivos de impedimento y recusación no se presenta mayor problema, porque por cualquiera de las dos vías (Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y Ley General de la Administración Pública) se llega a concluir que los motivos de impedimento y recusación son los establecidos en el Código Procesal Civil, debiendo únicamente realizar los ajustes de interpretación que es necesario para adecuarlos a las situaciones que se presentan dentro de un procedimiento administrativo.

El procedimiento a seguir en esos supuestos es el que puede causar mayor problema de interpretación.

Revisadas las normas del Código Procesal Civil (norma a la que remite la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectivo del Consumidor) sobre el procedimiento a seguir en los supuestos de estudio, tenemos que son de muy difícil adaptación a la organización administrativa. Veamos un ejemplo:

El artículo 51 de ese cuerpo normativo establece, en lo que interesa, que "En los procesos en que un magistrado, juez superior, juez, actuario o alcalde estuviere impedido de conocer conforme a las causales establecidas en este Código, deberá el juez, actuario o alcalde inhibirse y pasar el expediente a quien deba sustituirlo; tratándose de magistrados y de integrantes de otros tribunales colegiados, deberá también inhibirse para que los otros miembros del tribunal, sin trámite alguno, lo declaren separado y procedan a reponerlo conforme con la ley."

Este artículo se complementa con el numeral 29 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es el que fija los criterios para reponer al funcionario impedido del conocimiento de un asunto. Al efecto se dispone en él:

"Artículo 29.- Cuando, por impedimento, recusación, excusa u otro motivo, un servidor tenga que separarse del conocimiento de un asunto determinado, su falta será suplida del modo siguiente:

1.- A los jueces los suplirán otros del mismo lugar, en la forma que establezca el Presidente de la Corte. Si estos, a su vez, tampoco pudieren conocer, serán llamados los suplentes respectivos y, si la causal comprendiere también a los suplentes, deberá conocer el asunto el titular del despacho en que radica la causa, a pesar de la causal que le inhibe y sin responsabilidad disciplinaria por ese motivo.

2.- Los Magistrados, por los suplentes llamados al efecto. Los miembros de los tribunales colegiados se suplirán unos a otros y, en caso de que a todos o a la mayoría les cubra la causal, por sus suplentes. Cuando la causal cubra a propietarios y suplentes, el caso deberá ser conocido por los propietarios, no obstante la causal y sin responsabilidad disciplinaria respecto de ellos.

3.- Los demás servidores serán suplidos por otros del mismo despacho y de igual categoría; si no los hubiere, por el inferior inmediato y a falta de estos se designará a un servidor para el caso."

En el caso del Poder Judicial, al complementarse la norma del Código Procesal Civil con las disposiciones de su Ley Orgánica, éstas resultan de fácil aplicación. Así, en el caso de los miembros de órganos colegiados, que es el tema que interesa, la sustitución se hará conforme a la Ley, que en este caso, sería la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El problema que se presenta es que, por vía de interpretación, las normas de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, deben complementarse, en primer término, por disponerlo así expresamente –además de que es el contenido lógico– el artículo 68, con la Ley General de la Administración Pública, y no por la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Asimismo, unido a lo expuesto anteriormente, hay que hacer notar que el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública dispone los siguientes criterios de interpretación:

"1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respecto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

Así, en el caso concreto, por su adaptación a la Administración el fin público que se persigue con las normas relativas a las abstención y recusación, que es la imparcialidad del órgano administrativo, se logran de una mejor manera con la aplicación de la Ley General, que está prevista para regir dentro de la organización administrativa, y no, aplicando la Ley Orgánica del Poder Judicial (que en todo caso no tiene referencia directa de las leyes, en cuanto a regular procedimiento).

Aunado a lo anterior tenemos que, además, está autorizada la aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (artículo 68 supra transcrito).

En virtud de lo expuesto, debe arribarse a la conclusión de que sí es posible aplicar el trámite previsto en la Ley General de la Administración Pública para separar a un funcionario del conocimiento de un asunto cuando se esté frente a un impedimento o una recusación.

Eso sí, a efectos de evitar confusión de los participantes en el procedimiento, deberá indicárseles expresamente tal situación.

Además, cualquier interpretación que se realice en esta materia debe garantizar los derechos del administrado.”  (Dictamen C-078-2001 del 19 de marzo del 2001. Ver, en igual sentido, dictamen C-353-2001 del 20 de diciembre del 2001. Lo subrayado no pertenece al original)

No está de más indicar que no se estima que se configure una infracción al artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública, por la remisión a la normativa que sobre impedimentos y recusación sobre miembros de órganos directores se haga al Código Procesal Civil.   En primer término, la ausencia de supuestos para ambos institutos jurídicos que se aprecia en la referida Ley General, así como la expresa remisión del legislador, no dejan margen de duda al respecto.   Pero, aún más, el cumplimiento de los principios que se derivan del artículo 11 de la Constitución Política, especialmente el que se refiere a la necesaria imparcialidad y objetividad en el ejercicio de la función pública, hacen que la aplicación de los artículos pertinentes del Código Procesal Civil se revelen como razonables y proporcionados, a efecto de satisfacer aquél principio.”  (Dictamen C-252-2003 del 21 de agosto del 2003)

 

         Por último, consideramos importante recordar la diferencia que se establece entre los motivos de abstención –impedimento- y recusación, principalmente en cuanto a los efectos de su trámite y resolución, así como de las consecuencias de su eventual incumplimiento:

 

“Es decir para una correcta aplicación del procedimiento y de las causales de impedimentos, excusas y recusaciones, debemos analizar el desarrollo que sobre el tema hace el Código Procesal Civil.  La Sala Constitucional se ha referido al tema, indicando lo siguiente:

"III. La cuestión de los impedimentos, recusaciones y excusas tiene implicaciones, tanto generales - para toda la administración de justicia -, como especiales - para la Jurisdicción Constitucional -, que han sido precisadas en otra oportunidad por el Magistrado Piza Escalante, en que indicó: "a.) En general, una cosa son los "motivos" o "causales" de separación de los funcionarios en los casos concretos, y otra diversa las "formas" y "procedimientos" para producir esa separación.

Los motivos o causales de separación pueden serlo de impedimento -los más graves- o de "simple recusación" -también cabe la recusación por impedimento, y la excusa o inhibición por unos u otros motivos, con algunas exclusiones que no vienen al caso-. Además, en todos los supuestos la doctrina, jurisprudencia y legislación comparadas son contestes en su carácter excepcional, por ende de interpretación restrictiva y sólo a texto expreso, incluso con prevenciones como las que, en relación con las exigencias del antiguo artículo 208.2, actual 79.2 del texto procesal civil, formulaba el Lic. Antonio Picado Guerrero en su "Explicación de las Reformas a la Ley Orgánica del Poder Judicial" (Imp. Nal. 1937, adoptada formalmente por art. 8° de la Ley que las aprobó, #8 de 29 de noviembre de 1937, "a fin de que sirvan como fuente de información e interpretación a litigantes y tribunales."):«... En el párrafo segundo del artículo se declara de modo terminante que al formularse una excusa deberá expresarse concretamente el hecho o hechos en que se funda y la causal que la autoriza; y todavía se recalca el concepto de que por ningún motivo podrán presentar excusa por causal no prevista [el Código agrega "de modo expreso"] por la ley, todo con el propósito de evitar esas `excusas por delicadeza' que muy a menudo presentan los Magistrados, con retraso evidente de los procedimientos y con perjuicio para la parte contraria. Un funcionario judicial no tiene derecho de causar esos perjuicios y sólo debe excusarse cuando en su concepto tenga base legal para hacerlo. El aceptar razones de delicadeza sólo da lugar a que ciertos litigantes inescrupulosos traten de provocarlas para ver si logran sorprender a los tribunales con una separación ilegal ..." (cit. pg. 209).

2.) En cambio, las formas y procedimientos de la separación, correspondientes pero no iguales a los primeros, abarcan la excusa o inhibición, por iniciativa del propio funcionario; la recusación, planteada por la parte perjudicada con la causal; y, eventualmente, la separación del funcionario impuesta por el superior -no regulada pero necesaria-. Mientras la excusa y la recusación pueden fundarse lo mismo en causales de impedimento -el cual causa la nulidad absoluta, ex tunc, de lo actuado por el funcionario impedido-, no por motivo de simple recusación -que sólo produce una anulabilidad, ex nunc- (cfr., p. ej., arts. 200 y 210 del viejo texto procesal civil, equivalentes a los 50 y 81 del actual)."

De lo anterior se concluye que la separación de los jueces para el conocimiento de los asuntos que les han sido asignados, conforme a las reglas establecidas sobre competencia por el legislador, debe ser acordada aplicando criterios restrictivos, pues los motivos que la fundamentan son de carácter excepcional; sacar al juez natural del conocimiento de un asunto asignado a su despacho, más bien puede afectar la administración de justicia, y únicamente se justifica bajo causales expresas y con razones graves. Asimismo, estima esta Sala que es contrario al debido proceso el juzgamiento de una persona por parte de un tribunal incompetente para ello, por ser éste uno de los alcances del llamado principio de "juez natural", "juez regular" o "juez ordinario", cuyo fundamento se encuentra en el artículo 35 constitucional, que dice: "Nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los Tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitución." (Entre otras ver las sentencias número 1739-92 y la 5965-93.) Resolución No. 2002-01223 de las catorce horas con cincuenta y un minutos del seis de febrero del dos mil dos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

Ergo, las causales de impedimento, excusa o recusación, tienen el común denominador de ser situaciones o circunstancias que comprometen la imparcialidad de la persona encargada. El régimen de las inhibiciones, recusaciones y excusas tiene su razón de ser en la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho.

Por consiguiente, tenemos dos puntos fundamentales a considerar, la importancia de la imparcialidad del juzgador y la excepcionalidad en la aplicación de las figuras que separan al juzgador del puesto asignado por orden natural, aplicando ambos supuestos, en sede administrativa a los órganos directores y decisores.”  (Dictamen C-377-2003 del 1 de diciembre del 2003)

        

         Esta distinción cobra importancia en tanto las consecuencias de la eventual nulidad del acto adoptado por el funcionario al que cobije un motivo de abstención-impedimento- o de recusación.  Al efecto, señalan los artículos 237 y 238 de la LGAP:

 

“Artículo 237.-

1. La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido y, además, dará lugar a responsabilidad.

2. Cuando los motivos de abstención sean los de impedimento previstos en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o los del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República, la nulidad será absoluta; en los demás casos será relativa.

3. Los órganos superiores deberán separar del expediente a las personas en quienes concurra algún motivo de abstención susceptible de causar nulidad absoluta de conformidad con el párrafo anterior.”

 

“Artículo 238.-

1. Las resoluciones que se dicten en materia de abstención no tendrán recurso alguno.

2. Las que se dicten con motivo de una recusación tendrán los recursos administrativos ordinarios.

3. Lo anterior, sin perjuicio de la potestad del órgano de alzada y de los tribunales, al conocer del acto final, de revisar de oficio o gestión de parte, los motivos de abstención que hubieren podido implicar nulidad absoluta, así como de apreciar discrecionalmente los demás.”

 

         Con vista en las anteriores precisiones, cabe reformular su interrogante en los siguientes términos:  “¿Al resolver la Junta Directiva sobre una abstención –impedimento- o recusación, podrá hacerlo por razones de oportunidad o conveniencia o deberá ajustarse a la normativa del derecho positivo?”   Atendiendo a que las prescripciones contenidas en los artículos 49, 53 y 79 del Código Procesal Civil tienden a tutelar el principio de imparcialidad de los funcionarios públicos, y que su cumplimiento asegura el mejor desempeño de las competencias públicas –artículo 10 de la LGAP-, y en atención a la naturaleza excepcional y restrictiva de las causales, debemos concluir que el acuerdo que se adopte ante una comunicación de impedimento por parte del propio funcionario; o de una gestión de recusación contra el mismo por parte de un tercero, deberá ajustarse precisamente a las causales que están recogidas por el Ordenamiento Jurídico, no siendo dable aplicar criterios de oportunidad o conveniencia para su análisis.   Lo que se está llamada a hacer la Junta Directiva es determinar o no la existencia de la causal, y de ello adoptar la resolución pertinente.

 

3.      ¿Si la Junta Directiva habilita a una persona para que conozca de determinado asunto, rechazando una recusación presentada en su contra o rechazando una excusa o abstención del funcionario (a), se le está concediendo algún derecho o potestad?

 

         No es técnicamente procedente hablar de que se le otorga un derecho o potestad al funcionario que ha sido habilitado luego de conocerse un motivo de abstención o una gestión de recusación.   Lo que sucede en este supuesto, es que el Colegio asume que el motivo aducido no se configura, de donde no existe impedimento para que el funcionario conozca del asunto bajo su competencia.  Por ello, lo correcto es hablar de que el sujeto está “habilitado”, pudiendo ejercer la competencia que deriva del cargo o función que desempeña, sin que ello implique que el asunto pueda nuevamente ser analizado posteriormente (artículo 238 LGAP). 

 

4.      ¿Se puede revocar un acuerdo de la Junta Directiva, que fue declarado firme y que ya está ejecutado?

                 

         A los efectos de atender esta interrogante, debemos aclarar varios términos.  En primer lugar, la “revocatoria”, como medio de suprimir la vigencia de un acto administrativo, se encuentra regulada a partir del artículo 152 de la Ley General de la Administración Pública.  Su principal característica es que recae sobre actos administrativos válidos, siempre que se presente una:  “… divergencia grave entre los efectos del acto y el interés público, pese al tiempo transcurrido, a los derechos creados o a la naturaleza y demás circunstancias de la relación jurídica a que se intenta poner fin.” (artículo 152 LGAP)

 

         También son rasgos característicos de esta potestad el que requiera de la aprobación de la Contraloría General de la República, cuando se trate de revocar actos declaratorios de derechos (artículo 155 LGAP); no es posible ejercitar la competencia cuando el acto emitido lo sea en ejercicio de una competencia reglada (artículo 156 LGAP) y que deberá ser tramitada la revocación dentro del período de cuatro años a partir de la emisión del acto (artículo 156 LGAP). 

 

         Por ende, la respuesta a esta interrogante es afirmativa, siendo necesario reiterar que el supuesto que se analiza lo es precisamente la figura de la “revocación”, en los términos y condiciones que la regula la LGAP.  Para efectos de una mayor claridad sobre lo expuesto, nos permitimos la siguiente cita de un criterio anterior de este órgano asesor, que, de paso, establece las diferencias con la materia de las nulidades que pueden afectar un acto emanado de un órgano colegiado: 

 

“A.- EN CUANTO A LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN

    Dispone el artículo 55 de la Ley General de la Administración Pública:

"Artículo 55. -

1. Caso de que alguno de los miembros del órgano interponga recurso de revisión contra un acuerdo, el mismo será resuelto al conocerse el acta de esa sesión, a menos que, por tratarse de un asunto que el Presidente juzgue urgente, prefiera conocerlo en sesión extraordinaria.

2. El recurso de revisión deberá ser planteado a más tardar al discutirse el acta, recurso que deberá resolverse en la misma sesión.

3. Las simples observaciones de forma, relativas a la redacción de los acuerdos, no serán consideradas para efectos del inciso anterior, como recursos de revisión".

    En materia de firmeza de los acuerdos de los órganos colegiados, tenemos que, por principio, dichos acuerdos no quedan firmes una vez adoptados, salvo que la ley disponga lo contrario o que así lo acuerde el órgano, con el voto de dos tercios de la totalidad de sus miembros. La firmeza de ese acuerdo se adquiere, por el contrario, al aprobarse el acta de la sesión correspondiente, tal como indica el numeral 56.2 del mismo cuerpo legal:

"2.Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio".

    Esa regla deriva del hecho de que contra los acuerdos adoptados, los miembros del colegio pueden plantear recurso de revisión. Facultad que les asiste desde la adopción del acto hasta el momento de discusión del acta de la sesión respectiva. Es en esa sesión ordinaria, además, que debe ser resuelto el recurso de revisión planteado. Lo anterior significa, entonces, que el recurso de revisión sólo procede cuando el acto no es firme, por cuanto no se adopta una decisión para tenerlo como tal o bien, porque todavía no ha sido aprobada el acta de la sesión en que el acuerdo se adoptó. Si el acta de la sesión fue aprobada, sin que se haya interpuesto ningún recurso de revisión, se sigue como lógica consecuencia, que los miembros del colegio no pueden volver sobre lo aprobado, mediante la interposición del recurso de revisión.

    Ahora bien, se consulta si el recurso de revisión opera sobre los acuerdos "tomados en firme". Firmeza que tendría que ser acordada por el voto favorable de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio, según el numeral 56.2 antes transcrito. Según hemos indicado, contra el acto firme no cabe recurso. Empero, podría presentarse solicitud de revisión respecto del acto por el cual se acordó dar firmeza al acuerdo adoptado y en caso de que esa revisión prospere, podría entrarse a revisar de nuevo el acto. A contrario sensu, si no se aprueba la solicitud de revisión de la votación recaída, es claro que el acuerdo mantendrá su firmeza, con los efectos jurídicos correspondientes.

    De lo expuesto se evidencia, por demás, que el llamado "recurso de revisión" previsto en los artículos 55 y 56 de mérito, tiene un alcance y objeto absolutamente diferente del recurso extraordinario de revisión (artículo 353 de la misma ley) que sí procede contra los actos administrativos firmes.

B.- POSIBILIDAD DE LA JUNTA DE VOLVER SOBRE SUS ACTOS FIRMES y "RATIFICADOS"

    El supuesto que se plantea es que una vez firme el acuerdo, por haber sido aprobada el acta respectiva sin que haya prosperado ningún recurso de revisión, la Junta Directiva de la ARESEP tome un acuerdo revisándolo, modificándolo o anulándolo, a condición de que dicho acuerdo no haya sido ejecutado.

    Al respecto, considera la Procuraduría que para determinar las posibilidades de actuación de la Junta, en relación con los actos firmes adoptados en su seno, debe tomarse en cuenta si dicho acto firme es declarativo de derechos o no.

    Ese contenido del acto importa, en efecto, para dos aspectos: la eficacia del acto y el mecanismo para salvar problemas de invalidez.

    Respecto de la eficacia del acto, el principio es que los actos administrativos favorables al administrado surten sus efectos desde su adopción. Establece el artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública:

"El acto administrativo producirá su efecto después de comunicado al administrado, excepto si le concede únicamente derechos, en cuyo caso lo producirá desde que se adopte".

    De allí que aunque la ARESEP no proceda a comunicar los actos declarativos de derechos, el administrado concernido podría hacer valer, tanto administrativa como judicialmente, el derecho que para él deriva del citado acuerdo. Al respecto, es importante la siguiente cita:

"Por el contrario, una vez que se ha perfeccionado el núcleo constitutivo, incluso antes de que se haya completado la fase integrativa, los sujetos interesados vienen a ser portadores de un interés jurídicamente protegido, titulares de una situación jurídica ya adquirida en su patrimonio, aunque en estado de pendencia; de aquí la consecuencia de que la autoridad administrativa tenga la obligación de no interponer obstáculos para evitar que pueda llegarse a la integración del acuerdo a efectos de su eficacia y ejecución". R, ALESSI, Curso de Derecho Administrativo, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, p. 293.

    De modo que si el acto es favorable para el administrado, los efectos de la ejecución se retrotraen al momento de la conclusión de la fase constitutiva del acto, sea el de su adopción. Por consiguiente, la Administración no debe obstaculizar la eficacia del acuerdo declarativo de derechos. Antes bien, debe respetar lo acordado de forma que no puede modificarlo. Resulta aplicable el principio de intangibilidad de los efectos del acto administrativo, conocido en nuestra jurisprudencia como principio de intangibilidad de los actos propios:

"Siendo entonces que se trata de actos declarativos de derechos, válidos y eficaces, sólo pueden desconocerse si, previamente, se ha declarado su nulidad, ya sea en vía administrativa –por tratarse de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta- o bien, ante los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos, por medio del proceso de lesividad. En innumerables oportunidades esta Sala se ha referido a la intangibilidad de estos actos (actos propios de la Administración)… Sala Constitucional, resolución N. 326-98 de 16:27 hrs. del 20 de enero de 1998.  En el mismo sentido resolución N. 2993-2000 de 15:28 hrs. del 12 de abril de 2000.

    El principio de intangibilidad de los actos propios tiene dos excepciones: la posibilidad de revocar los actos administrativos y la declaratoria de nulidad absoluta de éstos. Bajo la primera excepción, la Administración puede revocar el acto "por razones de oportunidad, conveniencia y mérito", conforme lo dispuesto en el numeral 152 de la Ley General de la Administración Pública.

    Para que se declare la revocación, es necesario que exista una "divergencia grave sobre los efectos del acto y el interés     público, pese al tiempo transcurrido, a los derechos creados o a la naturaleza" de la circunstancia. Interesa resaltar, no obstante, que los actos reglados no pueden ser revocados (artículo 156 de la Ley de mérito) y que si se trata de un acto declaratorio de derechos subjetivos, la Junta Directiva requeriría el dictamen favorable de la Contraloría General de la República para revocar el acto y su decisión comprometerá la responsabilidad de la ARESEP, en cuanto debe indemnizar los daños y perjuicios causados. Ello aún, reiteramos, cuando el acto no haya sido notificado o publicado.

    En orden a la nulidad del acto procede recordar que los actos declarativos de derechos sólo pueden ser anulados en vía administrativa cuando la invalidez es "evidente y manifiesta", características que deben ser evidenciados en dictamen favorable de la Procuraduría General de la República o por la Contraloría General de la República, según la materia del acto. El procedimiento para la declaratoria de nulidad absoluta es reglado e implica la necesaria participación del destinatario del acto, para lo cual se debe realizar el procedimiento ordinario establecido en el artículo 308 y siguientes de la citada Ley.

    Procede recordar que si bien la declaratoria de oficio de la nulidad del acto relativamente nulo es discrecional, la anulación tiene que estar justificada por un motivo de oportunidad específico y actual. Además, debe referirse a actos no declarativos de derechos: la declaración de oficio de la nulidad relativa no procede tratándose de actos declarativos.. Ello por cuanto el principio en orden a la nulidad relativa es el de preservación del acto administrativo. Es este mismo principio el que determina, por otra parte, que, el administrado debe respetar dicho acto, bajo pena de incurrir en responsabilidad civil, y en su caso, penal.

    De lo anterior se desprende que no es posible afirmar en términos absolutos, que el acto firme, no ejecutado, puede ser dejado sin efecto por la Junta Directiva, mediante la adopción de un acuerdo distinto al original, como se desprende del acta de la sesión N. 244-2001 que hemos tenido, parcialmente, a la vista. La posibilidad de la Junta Directiva "para volver a tocar el tema para revisarlo, modificarlo o anularlo" será posible cuando el acto no genere derechos subjetivos, pero sí el acto es declarativo de derechos, la Junta Directiva sólo podrá volver sobre sus pasos si el acto es manifiestamente nulo o si es contrario al interés público. Y para ello, la Junta tendrá que sujetarse al procedimiento y requisitos establecidos en la ley para declarar de oficio la nulidad o, en su caso, revocar, el acuerdo firme.

    Si no existe posibilidad de declarar de oficio la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto ni de revocarlo, la Administración debe respetar el acto declarativo de derechos y proceder a su ejecución:

"Independientemente del fondo cuestionado por la parte recurrida, que podría ser revisado en las vías correspondientes, lo cierto es que los acuerdos a que se alude en el Amparo, fueron declarados firmes y no podrá el mismo órgano volver sobre el contenido de los mismos y abstenerse de ejecutarlos, cuando precisamente la característica de los actos administrativos es su ejecutoriedad, a tenor de lo que dispone el artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública. Resulta por ello injustificada y lesiva a los derechos fundamentales de los recurrentes, la negativa de ejecutar lo que se ha aprobado dentro de los trámites usuales y por ello debe declararse con lugar el recurso, imponiéndole al recurrido o a quien lo sustituya, el deber de firmar las resoluciones que se interesan, como acto de ejecución de lo aprobado…" Sala Constitucional, resolución N. 512-91 de 9:45 hrs. de 8 de marzo de 1991.

Puesto que el acto que reconoce derechos surte efectos desde su adopción, cabría afirmar que la negativa de la Administración de ejecutar tal acto o su desconocimiento, podría constituir una forma de inactividad administrativa, que compromete la responsabilidad de la Administración Pública.” (C-322-2001 de 26 de noviembre del 2001)  

 

5.      ¿Cuál es el procedimiento, si es que existe, para declarar la nulidad de un acuerdo declarado firme y que ya fue ejecutado?

 

Atendiendo a lo indicado en la anterior transcripción del dictamen C-322-2001, deberán determinarse varios supuestos, a los que caben igualmente diferentes respuestas:

 

• Si el acto es uno que se pueda clasificar como final (artículos 327 y siguientes de la Ley General) y, además de ello, declaratorio de derechos, la nulidad de ese acto no puede ser discutida en sede administrativa, por voluntad de la propia Administración, salvo en el supuesto del artículo 173 de la LGAP –que adolezca de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta-.   De no estarse en tal supuesto, la Junta Directiva deberá acudir al proceso de lesividad ante los tribunales de justicia para que se declare la nulidad (artículos 10 y 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 183 de la LGAP)

• Si el acto es final, y además de ello, desfavorable al administrado, deberá la Junta Directiva sujetarse, si considera que el acto debe declararse  nulo, a lo preceptuado por el artículo 183 de la LGAP.

• Si el acto que emana de la Junta Directiva es uno que se inserta dentro de un procedimiento administrativo –como lo podría ser, la habilitación de un funcionario-, podrá declarar su nulidad cuando se haya gestionado el correspondiente recurso administrativo contra el mismo.

6.      ¿Si el acuerdo que se pretende declarar nulo había sido declarado firme y que ya fue ejecutado, tiene que ver con la habilitación a un funcionario (a) para que conociera de un asunto, luego de rechazar una recusación o abstención, para poder declarar su nulidad se podrán alegar aspectos de oportunidad o conveniencia o deben necesariamente aplicarse las disposiciones legales referentes a las normas de los impedimentos?

 

         Las causales para establecer el motivo de abstención o recusación del funcionario se encuentran recogidas en normas de orden público, tal y como se analizó en la pregunta segunda anterior.  Por ello, si la Junta Directiva es llamada a resolver un recurso contra aquella decisión que originalmente había habilitado a un funcionario para continuar en el conocimiento de un asunto (rechazando una gestión de recusación), deberá analizar la gestión con fundamento en los específicos motivos que el Ordenamiento prescribe como causales de impedimento o de recusación y establecer el quebranto que se cometió contra alguno de ellos. 

 

7.      ¿Si se revoca un acuerdo de Junta Directiva que había sido declarado firme y que ya está ejecutado y en el acuerdo que declara la revocatoria no se indica expresamente a partir de cuando surgen los efectos de la revocatoria, desde cuando debe tenerse por revocado el acuerdo original?

 

         Volviendo a la distinción entre revocatoria y nulidad, cabe indicar que si lo operado sobre un acuerdo de la Junta Directiva fue la primera figura mencionada, sus efectos son a futuro.  En el caso de la revocatoria de actos declaratorios de derechos, deberá incluir el reconocimiento y el cálculo de la indemnización –si fuera posible- de los daños y perjuicios causados al administrado (artículo 155 de la LGAP)

 

         Si el término “revocatoria” se está utilizando aquí como sinónimo de “anulación”, deberán ajustarse a los efectos de tal declaratoria a lo que prescribe la LGAP sobre el punto, misma que distingue si el motivo de la anulación radica en una nulidad absoluta o bien en una relativa: 

 

“Artículo 171.  La declaración de nulidad absoluta tendrá efecto puramente declarativo y retroactivo a la fecha del acto, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.”

 

“Artículo 178.  La anulación del acto relativamente nulo producirá efecto sólo para el futuro, excepto cuando el efecto retroactivo sea necesario para evitar daños al destinatario o a terceros, o al interés público.” 

 

8.      ¿Es posible revocar un acuerdo que fue declarado firme y ya fue ejecutado, indicando en el acuerdo de revocatoria que ésta opera desde el momento mismo del dictado del acuerdo revocado, aunque ya hubiese pasado una semana entre uno y otro?

 

         Partimos aquí que se utiliza el término “revocatoria” como sinónimo de anulación.   Siendo ello así, y estando en un supuesto donde la Junta Directiva puede entrar a conocer de la nulidad de un acuerdo propio, es claro que los efectos retroactivos del acto de anulación, por motivo de nulidad absoluta, son retroactivos al momento de emisión del acuerdo original.  Iguales efectos retroactivos tendrá el acuerdo anulatorio si se está en alguna de las circunstancias del artículo 178 de la LGAP. 

 

9.      ¿Cuál es el responsabilidad que le puede caber a un miembro de Junta Directiva cuando en el ejercicio de su cargo viola la ley, invade competencias o consiente violaciones manifiestas de la ley?”

 

         En punto a la responsabilidad del funcionario público, hemos indicado en dictámenes anteriores:

 

“6. Responsabilidad del funcionario público

A diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es, el funcionario público es personalmente responsable, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (arts. 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública).

"Asimismo, no debe olvidarse la diversidad existente en la Ley General citada, en cuanto a la causa de responsabilidad frente a tercero: tratándose de la administración, responde por todos los daños causados por su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1); los funcionarios públicos, por el contrario, sólo deben responder cuando hayan actuado con dolo o culpa grave (artículo 199.1). De tal suerte, al disponerse la solidaridad en la responsabilidad frente a terceros (artículo 201), el administrado puede elegir si desea encauzar su demanda contra la Administración -conforme al numeral 190-, contra el funcionario responsable -amparándose en el artículo 199-, o contra ambos, en cuyo caso no tendría derecho a más de una indemnización plenaria (artículo 202 ibídem). Por ende, no se está en presencia de un caso de litis consorcio pasivo necesario..." (Sentencia No. 29, de las 14:30 horas del 14 de mayo de 1993)." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994)

Existen algunos casos donde la Ley expresamente califica la gravedad de la infracción, como por ejemplo:

* Emisión de actos manifiestamente ilegales (art. 199)

* El que obedeciere actos manifiestamente ilegales (art. 199)

* La orden de ejecutar un acto absolutamente nulo (art. 170)

* El retardo grave e injustificado en la conclusión de un procedimiento administrativo (art. 225)

En lo demás supuestos, incluidos la omisión de actuar con una diligencia debida o la omisión de un deber funcional, es necesario analizar en cada caso concreto si el servidor actuó con culpa grave(7) o dolo(8) a efectos de determinar su responsabilidad administrativa.  

(7) Sobre el concepto de culpa grave se ha señalado: "De las variadas clasificaciones de la culpa que la doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 1865)

(8) La diferencia entre los conceptos de dolo o culpa ha sido analizada de la siguiente forma: "La acción u omisión han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o intencionalidad." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585) 

Pueden presentarse dos situaciones distintas que generen responsabilidad para el funcionario -se insiste en que siempre que su actuación sea con dolo o culpa grave- que pueden presentarse conjunta o separadamente:

* Que le haya causado daño a terceros (art. 199).

* Que le cause daños a la Administración (art. 210).

Si el servidor produjo un daño que sólo afectó a la Administración ésta se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo a efecto de determinar la responsabilidad del funcionario y, eventualmente, proceder al cobro de la suma correspondiente, sirviendo como título ejecutivo la certificación expedida por el jerarca del ente respectivo.

En el primero de los supuestos, sea, que se haya causado daño a terceros, la Administración es solidariamente responsable junto con el funcionario (art. 201), lo que significa que el afectado puede decidir si dirige su acción contra el funcionario, la Administración, o contra ambos, sin que pueda alegarse, en los dos primeros supuestos la existencia de un litis consorcio pasivo necesario, tal y como se señaló en la Resolución Nº 112, que a su vez se fundamenta en resoluciones anteriores.

"V- Según lo dicho en el considerando anterior, además de no haberse incurrido en quebranto alguno del artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública, no tiene relevancia alguna la calificación de "funcionario público" o "tercero" en cuanto al señor Valerio Chavarría. En uno u otro caso, la responsabilidad del Estado, además de directa, sería solidaria respecto de aquélla imputable al contratista y los miembros de la comisión que incumplieron su deber de vigilancia y cuidado. Si se estimara como servidor público al señor Valerio, el vínculo de solidaridad surgiría del artículo 201 de la Ley General citada. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido, en forma reiterada, la existencia de litis consorcio pasivo necesario en estos casos.

Así, en la sentencia más reciente dictada en este sentido, al analizarse este problema a la luz de la normativa actual y los precedentes jurisprudenciales, se dijo: "VII.- Tocante a la excepción de litis consorcio pasivo necesario, según estima el recurrente, en situaciones como las aquí discutidas, donde se imputa la responsabilidad civil a la Administración Pública por actos concretos de funcionarios, precisa tenerlos como partes. De esta forma, ellos pueden aportar las pruebas necesarias para esclarecer si hubo culpa en su proceder o, si por el contrario, el daño producido es consecuencia de hechos ajenos a su actuación como servidores públicos. Se trata, según su opinión, de una responsabilidad indirecta pero solidaria de la Administración Pública, lo cual se refleja, en el plano procesal, en una situación de litis consorcio pasivo necesario. Apoya su tesis el casacionista en los artículos 190.1, 203 y 205.2 de la Ley General de la Administración Pública, cuyo quebranto reclama.-

VIII.- Desde antes de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en forma opuesta a la tesis sostenida por el recurrente. Así, declaró entonces la responsabilidad directa del ente asegurador, por daños ocasionados en el ejercicio profesional médico de sus funcionarios.

Hubo, eso sí, alguna discusión en cuanto a la naturaleza jurídica de esa responsabilidad, pues en algunas ocasiones se le consideró de índole contractual, mientras en otras prevaleció su naturaleza aquiliana. No viene al caso retomar, en esta sede, las diversas posiciones adoptadas por los órganos jurisdiccionales en torno a esta disputa, que, de todas maneras, ha perdido importancia luego de la promulgación de la Ley General de la Administración Pública, la cual prescinde de los criterios civilistas tradicionales al tratar esta materia. Sin embargo, conviene resaltar que, pese a las divergencias apuntadas, siempre se consideró a la Administración Pública, responsable solidaria, frente al administrado, de los daños ocasionados al brindar su servicio médico asistencial. Dentro de esa línea, se excluyó la necesidad de demandar, conjuntamente, a los médicos o personal eventualmente responsable de las lesiones inferidas. Al respecto, la Sentencia de esta Sala, N° 5, de las 16:00 horas del 15 de marzo de 1989, realiza una síntesis de las posiciones sostenidas al abordar el problema en cuestión. Al respecto manifestó: "...no hay problema de litis consorcio necesario en este asunto, pues el señor León Umaña no estaba obligado a dirigir la demanda contra el médico o médicos que tuvieron a su cuidado el tratamiento a raíz de su ingreso al Hospital, el cuatro de setiembre de mil novecientos ochenta. Bien podría haberlo hecho, facultativamente, si quería exigir responsabilidad a todos los presuntos o posibles obligados; pero en lo que hace a la Institución, bastaba con plantear la demanda contra ésta, haciendo valer la relación obligacional que se constituye entre el paciente y la entidad encargada de suministrar el servicio público de asistencia en el campo de la salud, con el consiguiente derecho de exigir el tratamiento adecuado y la correlativa obligación de prestar ese servicio. El paciente podría tener acción contra los que produjeron el daño, si hubiere negligencia o impericia, según lo dispuesto en el artículo 1045 del Código Civil; pero junto a esa responsabilidad está la del ente público que, por un vínculo de Derecho Administrativo con los que acuden a recibir atención en sus centros hospitalarios, debe prestarles un buen servicio, de acuerdo con sus posibilidades materiales y los recursos humanos de un personal médico debidamente capacitado. Nótese que no se trata de una responsabilidad derivada sólo del deber de responder por los hechos de los agentes o encargados, sino de una responsabilidad directa que proviene del defectuoso funcionamiento del servicio público. De modo que, sin que sea necesario fundamentarse en otras normas dentro del ámbito del Código Civil, bastaría hacerlo en el artículo 1045, que es donde radica la fuente de la responsabilidad de esa índole, por lo que entonces no hace falta buscar apoyo en la llamada "culpa in eligendo, establecida en el artículo 1048 párrafo tercero ibídem, así sea que esa culpa se haga notoria por el error cometido". Esta sentencia, además, hace referencia al cambio introducido por la Ley General de la Administración Pública, en lo tocante a la responsabilidad del ente por daños causados, en el ejercicio de la actividad médica en el caso específico, por sus funcionarios. En relación indica: "...en otro tiempo, cuando no existía legislación especial que contemplara la responsabilidad de los entes públicos, era preciso acudir a las reglas del derecho común para resolver sobre esa responsabilidad, quizá porque no habían evolucionado las ideas que permiten atribuir culpa directa (conforme al artículo 1045 del Código Civil), a cualquier persona que se haya hecho responsable por medio de sus órganos, cuando el servicio que éstos prestan es defectuoso. Pero ahora, con lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, la legislación civil cede el lugar a las normas establecidas en esa Ley, especialmente -en lo que hace al caso de autos- a lo que prescribe el artículo 190 de la citada Ley General..." Como corolario, en dicha ocasión, se concluyó, no era necesario identificar ni traer a juicio al funcionario o servidor causante del daño, pues se trata de una responsabilidad directa, la cual existe por el solo hecho del daño producido en la prestación del servicio público, independientemente de quien fuera la persona física encargada del tratamiento sanitario (Al respecto, pueden consultarse, además, las siguientes resoluciones: Sala de Casación, N° 116 de las 15:00 horas del 10 de setiembre de 1970; Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 17, de las 16:00 del 14 de abril de 1989; y Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, N° 38, de las 15:30 horas del 13 de marzo de 1984, en la cual se afirma, al resolver sobre una acción civil resarcitoria, el carácter solidario de la obligación de la Caja por las lesiones causadas por su personal médico).

IX.- Tal criterio, ha sido reafirmado por esta Sala, con su actual integración, en una reciente resolución, la N° 16, de las 8:45 horas del 24 de enero de 1992, en la cual, al resolver un agravio análogo al aquí planteado, por unanimidad, se consideró: "...como se trata de una responsabilidad solidaria el ofendido puede dirigir su reclamo contra cualquiera de los obligados, sin perjuicio del derecho de la Administración en cuanto a sus servidores (artículos 201, 203 y siguientes, de la Ley General de la Administración Pública). De ahí que, independientemente del grado de responsabilidad que tenga el funcionario, no es obligatorio demandarlo y el Juez, aunque esa parte no esté presente en el debate, no puede dejar de pronunciarse sobre el fondo del asunto".

Esta tesis, encuentra pleno sustento en las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, la cual, pese a indicar que " deberá citarse, a título de parte, a todo el que aparezca de los autos como responsable del daño causado" (artículo 205.2) -quien, en caso de haberlo ocasionado por dolo o culpa grave, deberá reintegrar a la Administración los daños causados (artículo 203)-, también prevé la posibilidad de que el servidor no haya sido citado. En efecto, el canon 205.1 de esa Ley dispone: "Cuando el daño haya sido producido por la Administración y el servidor culpable, o por varios servidores, deberán distribuirse las responsabilidades entre ellos de acuerdo con el grado de participación de cada uno, aún cuando no todos sean parte en el juicio". Por su lado, el ordinal 206 ibídem, establece: "1. La sentencia que se dictaré en su caso pasará en autoridad de cosa juzgada, pero no tendrá efecto respecto de los que no hayan sido citados como parte, aunque su participación en los hechos haya sido debatida en el juicio y considerada en sentencia.- 2. El servidor accionado que no haya sido citado como parte en el juicio de responsabilidad podrá discutir no sólo la cuantía de la obligación resarcitoria sino también su existencia." (lo evidenciado en las citas no es del original). De las disposiciones transcritas, queda claro, es posible no citar a los funcionarios en los asuntos de responsabilidad civil de la Administración, en cuyo caso su eventual responsabilidad puede ser requerida por ésta en ulterior proceso, en el cual se discutirá si ha actuado con dolo o culpa grave. Asimismo, no debe olvidarse la diversidad existente en la Ley General citada, en cuanto a la causa de responsabilidad frente a tercero: tratándose de la administración, responde por todos los daños causados por su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1); los funcionarios públicos, por el contrario, sólo deben responder cuando hayan actuado con dolo o culpa grave (artículo 199.1). De tal suerte, al disponerse la solidaridad en la responsabilidad frente a terceros (artículo 201), el administrado puede elegir si desea encauzar su demanda contra la Administración -conforme al numeral 190-, contra el funcionario responsable -amparándose en el artículo 199-, o contra ambos, en cuyo caso no tendría derecho a más de una indemnización plenaria (artículo 202 ibídem). Por ende, no se está en presencia de un caso de litis consorcio pasivo necesario, por lo cual tampoco se dan las violaciones de ley alegadas en el recurso..." (Sentencia No. 29, de las 14:30 horas del 14 de mayo de 1993)." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994)

Eso sí, en el evento de que se demande únicamente al Estado en juicio no significa que éste tenga que asumir sólo esa responsabilidad. Si ha habido participación del funcionario en la producción del daño por una actuación u omisión dolosa o culposa, la Administración se encuentra en la obligación de proceder con una acción de recuperación en contra del servidor. Para tales efectos, en el procedimiento respectivo se deberá analizar la fórmula de la distribución interna de responsabilidades entre la Administración y el servidor.

La fórmula de responsabilidad que contiene la Ley General fue explicada por el Lic. Ortíz en la discusión del en ese entonces proyecto de ley, de la siguiente forma:

"En Costa Rica prácticamente no ha existido un régimen de la responsabilidad personal del servidor público, por los entuertos o agravios que comete en la función. Esto ha sido toda una elaboración muy vieja por el miedo de que al responsabilizar personalmente al funcionario pueda paralizarlo, por temor a las consecuencias de su actuación. Entonces idearon una serie de descripciones muy sutiles entre lo que se llama de la falta personal y la falta de servicio. Se decía que la falta personal es aquella que obedece a la mala fe o al desapego del funcionario respecto al ordenamiento que rige en su conducta como funcionario.

En cambio la falta del servicio, es aquella explicable aún con buena intención de cumplir la ley por la falibilidad humana. Son errores excusables. Posteriormente la jurisprudencia evolucionó en Francia en un sentido cada vez más práctico en la siguiente forma.

Se constató que en la práctica era muy difícil establecer ese juego de distinciones. Se tendió cada vez más a hacer al funcionario más responsable por lo que fuera su conducta en el desempeño de las funciones en daño para el tercero. En Francia se ha llegado a la conclusión de que casi todas las faltas originan una acumulación de responsabilidades. El funcionario que va a responder ante la administración y va a responder al particular. Nosotros hemos querido coger de toda esa evolución lo que consideramos que es sano. En principio sano consiste en que el funcionario sepa que no obstante que es funcionario debe tener el mismo deber de prudencia y diligencia y respeto a los derechos ajenos que el ciudadano común. No hay razón para que se castigue con responsabilidad a un ciudadano común que le causa daño a otro, y no se castigue con igual responsabilidad a un empleado público que imprudentemente, negligentemente le causa un daño a un particular.

Todavía más es más punible nos parece esto último porque se supone que por su posición ha de tener no sólo una conducta más ejemplar sino más controlada. El término tal, es que el que viola gravemente sus deberes del cargo en realidad comete una negligencia punible. Sin embargo hemos optado por emplear dos términos que en Costa Rica se han empleado siempre en el Código Civil y en muchos ordenamientos jurídicos nuestros. El dolo o culpa grave, que significa efectivamente una culpa que ya está muy definida por los tribunales. Dependiendo de cada caso, es aquella caso en dónde o intencionalmente o corriéndose un riesgo, o con obvia conciencia de que se están violando reglas elementales se causó un daño. En esos casos nosotros considera (sic).... y además conveniente para el buen andamiento de la administración, desde el punto de vista y que crea cuidado y responsabilidad en un funcionario y que éste sea responsable personalmente ante el particular por el daño que le causa. Aparte de la responsabilidad disciplinaria que pueda tener, éste señor le va a responder en primer término al ofendido por el daño que le causó. En segundo término le va a responder a administración si la administración tiene que pagarle al particular. En un freno para el descuido la negligencia grave de la administración, en el desempeño de sus funciones. Por eso hablamos de dolo o culpa grave. Lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan.

Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, eso es sancionado por la responsabilidad frente al administrado ofendido y frente a la administración como veremos en el capítulo que sigue." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).

Este tema fue tratado en el pronunciamiento C-127-98 de 30 de junio de 1998 en los siguientes términos:

"En el artículo 199 del mismo cuerpo legal, queda consagrada una responsabilidad subjetiva de los servidores públicos ante terceros,dado que se debe demostrar que medió dolo o culpa grave en su accionar, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la Administración, la cual queda facultada para recobrar, a la luz de los artículos 203 y siguientes, en la vía ejecutiva, las cantidades pagadas como reparación para los administrados afectados por la actuación contraria a derecho de sus empleados: 'En el numeral 199 viene a definirse la responsabilidad del servidor ante terceros.

Se advierte que éste es "responsable personalmente" ante terceros cuando haya actuado con "dolo" o "culpa grave" en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Sin embargo, la Administración Pública es solidariamente responsable, debiendo recobrar plenariamente lo pagado por ella para responder del hecho doloso o culposo grave. La recuperación administrativa deberá incluir los daños y perjuicios causados por la erogación respectiva (art. 203). Consecuentemente, la falta personal, en los términos del artículo 199 de la LGAP, es generadora de responsabilidad personal cuando esté revestida de dolo o culpa grave.' (Procuraduría General de la República, dictamen C - 050 - 92 del 16 de marzo de 1992) Ya desde el seno legislativo, la responsabilidad del funcionario fue objeto de extensas discusiones:

(...)

(Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10). Sobre el particular que actualmente es el 210, el Lic. Eduardo Ortíz expresó: 'Esto se refiere al caso de que un empleado le causa daños a los bienes del Estado. No es que daño a un tercero, sino que sencillamente destruye un vehículo o le causa daño al equipo, sin que haya intervención de un tercero.' (Op. Cit. pág. 12). (Procuraduría General de la República, dictamen C - 106 - 92 del 9 de julio de 1992) Por imperativo legal, la Administración debe ejercer la acción que, según la doctrina que informa a la Ley General, podemos llamar de recuperación (artículos 203 párrafo 2) y 210 párrafo 3)), a través de la cual se le cobrarían a los funcionarios responsables: * las sumas pagadas a los terceros como reparación por los hechos dolosos o ejecutados con culpa grave de sus servidores, más los daños y perjuicios que se deriven de dicha erogación, o bien, * los daños y perjuicios que el funcionario cause a la Administración aunque no haya daños a terceros. A estos efectos, no existe ninguna diferencia si la indemnización a terceros se da en virtud de un fallo judicial o por cualquier otro medio, como podría ser una conciliación dentro del proceso, o bien una satisfacción extraprocesal de la pretensión.

Si son varios los funcionarios, al momento de ejercerse la determinación de la responsabilidad y, consecuentemente la acción de recuperación, deberá distribuirse entre todos ellos y por ese motivo han de ser citados como parte al proceso. Asimismo, debe valorarse, en la distribución interna de responsabilidades, si la Administración como tal tiene algún grado de responsabilidad que disminuya o limite la de sus funcionarios. Para tales efectos, deviene indispensable que la Administración realice el procedimiento administrativo ordinario regulado en los numerales 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

La Ley General indica que, en cualquiera de las dos hipótesis - daño a terceros indemnizado por la Administración o daño a la Administración sin daño a terceros -, se efectuará la recuperación en la vía ejecutiva, y serán documentos de esa naturaleza "la certificación o constancia del adeudo que expida la Administración, pero cuando haya sentencia por suma líquida la certificación deberá coincidir so pena de perder su valor ejecutivo" (artículo 204) y también "la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo" (artículo 210)(9).  

(9) Numerales cuya constitucionalidad ya fue declarada por la Sala Constitucional, mediante Votos 2180-96 de 10 de mayo de 1996 y 2360-96 de 17 de mayo de 1996.  

Pero, repetimos, para expedir dicha certificación previamente deben cumplirse una serie de etapas: la realización del respectivo procedimiento ordinario y las intimaciones de ley. Esto no sólo por expresa disposición de ley, sino también porque nuestros Tribunales valoran dentro del ejecutivo si se cumplió o no con el debido proceso. A manera de ejemplo, puede citarse la siguiente resolución: "III.- Que el artículo 146 de la Ley General de la Administración Pública otorga a la Administración, la facultad de ejecutar por sí, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado. No obstante esa disposición, y en razón de que el acto final puede causar perjuicio grave al administrado para la mayoría de este órgano es necesario que se lleve a cabo lo que en doctrina se conoce como el debido proceso y que a nuestro entender, es el establecido en los artículos 308 y siguientes de ese cuerpo normativo -procedimiento ordinario-, para luego del acto final hacer uso de los medios coercitivos que brinda la ley y para el caso de autos, resulta ser el inciso a) del artículo 149, como medio de ejecución administrativa, sobre el patrimonio del administrado cuando se trate de un crédito líquido de la Administración. Este artículo preceptúa, que el título ejecutivo lo constituye la certificación del acto constitutivo del crédito expedido por el órgano competente.

IV.- Que en el sub- litem y a instancia de la Procuraduría General de la República, la que hizo ver al Ministerio de Obras Públicas y Transportes la necesidad de cumplir con el debido proceso, que se procedió de esa manera obteniéndose del elenco de hecho probados, la realización de la comparecencia oral y privada, la recabación de la prueba y la citación en el término previsto y además, la resolución final emitida por el Organo Director del Procedimiento, lo que permite concluir que hasta ahí, se cumplió con lo establecido por la ley empero, para la emisión del documento base de la acción, lamentablemente dejó de lado lo establecido por el artículo 150 ibid que a la letra reza:

"1.- La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la debida comunicación del acto principal, so pena de responsabilidad. 2.- Deberá hacerse preceder de dos intimaciones consecutivas salvo caso de urgencia. 3.- Las intimaciones contendrán un requerimiento de cumplir, una clara definición y comunicación del medio coercitivo aplicable que no podrá ser más de uno, y un plazo prudencial para cumplir. 4.- Las intimaciones podrán disponerse con el acto principal o separadamente. 5.- Cuando sea posible elegir entre diversos medios coercitivos, el servidor competente deberá escoger el menos oneroso o perjudicial de entre los que sean suficientes al efecto.

6.- Los medios coercitivos serán aplicables uno por uno a la vez, pero podrán variarse ante la rebeldía del administrado si el medio anterior no ha surtido efecto."

V.- Que de lo expuesto en los acápites precedentes se determina que luego de la culminación del procedimiento ordinario, y, antes de la emisión del título ejecutivo, es requisito indispensable hacer las intimaciones al obligado para la satisfacción de lo debido y es del caso que en el sub examine, no consta que se hayan realizado y tampoco se demostró la urgencia del cobro como para obviarlas, única circunstancia permitida para hacer caso omiso a lo ahí dispuesto. Así las cosas, para la mayoría de este Tribunal, el documento base de la acción no es hábil para el cobro que se intenta en la vía sumaria, al no cumplir a cabalidad, con las exigencias del ordenamiento y en esa inteligencia, el fallo del a quo que declara la falta de ejecutividad, merece la aprobación. (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Segunda, No.289-92 de las 9:15 horas del 31 de marzo de 1992) Es por ello que resulta indispensable que, junto con la certificación que sirve como título ejecutivo, se acompañe copia certificada de las piezas del expediente administrativo con las cuales se pueda comprobar la existencia del debido proceso. De lo dicho hasta aquí, se0 concluye que, en efecto, la Administración Pública puede proceder en sede judicial contra sus funcionarios, pero siempre y cuando haya incurrido en erogaciones por daños causados por ellos, aunque sólo se hayan utilizado los medios y oportunidades que les ofrece el cargo, tal y como lo dice el artículo 199 de la ley citada."

Más aún, la Administración de acuerdo con la jurisprudencia nacional, no sólo es solidariamente responsable junto con sus servidores, sino también en relación con terceros a los que se ha encargado la realización de una actividad de la Administración. En la siguiente Sentencia se analiza ese supuesto.

"Si, por el contrario, se llega a concluir que don Antonio Valerio no es, en sentido estricto, funcionario público, sino un tercero, encargado contractualmente por la Administración para realizar algunos actos en las festividades organizadas por la Comisión de Traspaso de poderes -juegos pirotécnicos-, también encontramos que la responsabilidad concurrente con la administración sería de naturaleza solidaria, en cuyo caso tampoco existiría el litis consorcio pasivo necesario alegado por la representante del Estado.

Como principio general contemplado por el artículo 201 de la Ley General de la Administración Pública, se establece la solidaridad de la administración y sus funcionarios frente a terceros, por los daños ocasionados a éstos. En la Ley citada no se establece, empero, disposición específica alguna que regule el régimen de responsabilidad, cuando la Administración encarga a otro la realización de actos y éste produzca un daño a terceros. Al no existir norma expresa, la laguna debe colmarse utilizando los criterios señalados por el artículo 9° , 2, de la Ley General dicha, que dice: "Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios". En todo caso, las normas deberán interpretarse respetando los derechos e intereses del particular y la realización del fin público respectivo. Así, un primer dato insoslayable lo constituye el principio establecido por el articulo 201 antes citado, en el cual, como norma general, se prevé la responsabilidad solidaria del Estado por los daños causados a terceros por sus funcionarios. Dicha disposición, si bien no establece expresamente su aplicación a casos como el analizado, puede aplicarse analógicamente a situaciones como la actual. Cabe recordar, que también la interpretación e integración debe realizarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de los hechos a los cuales se refiere (artículo 10, 2., ibídem). Por ende, el principio de solidaridad establecido por el citado artículo 201, es extensible a los casos responsabilidad del Estado por hechos cometidos por sujetos a los cuales ha encargado la realización de actos, pues existe un supuesto de hecho similar, respecto del cual encuentra plena aplicación la ratio legis del citado artículo.

A nivel jurisprudencial, como se vio, el criterio seguido ha sido el de establecer la responsabilidad solidaria por parte de la Administración, cuando algún funcionario ha cometido daños a los administrados. Dicha tesis se sostuvo desde antes de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, y luego de su promulgación se consolidó. Al respecto, los precedentes citados en el considerando anterior resultan elocuentes. Por último, aún si se echara mano de la legislación civil para colmar la supuesta laguna, la solución no sería diferente. Al respecto, el artículo 1048, párrafo 3° , establece: "El que encarga a una persona el cumplimiento de uno o muchos actos, está obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecución en los límites de la diligencia de un buen padre de familia; y si descuidare esos deberes, será responsable solidariamente de los perjuicios que su encargado causare a un tercero con una acción violatoria del derecho ajeno, cometida con mala intención o por negligencia en el desempeño de sus funciones, a no ser que esa acción no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar". También, según la legislación civil, la responsabilidad en este caso sería solidaria. En todo caso, es el propio ordenamiento referente a la responsabilidad de la administración por actos de los funcionarios públicos, el aplicable, en cuanto a la solidaridad, a situaciones como la aquí discutida. No sólo por la utilización de la analogía, sino por cuanto es un principio general más acorde con los principios del Derecho Constitucional y Administrativo. Por analogía se entiende, desde un punto de vista lógico, un procedimiento de inducción singular de un caso a otro, por medio del cual se busca extender la validez de una proposición de una determinada situación a otra genéricamente similar. En la antigüedad era conocido como el nombre de "procedimiento por semejanza". A diferencia de los procedimientos deductivos, en la inducción analógica la validez de la conclusión no es necesaria, sino únicamente probable. En otras palabras, en la analogía se compara una situación o hecho con otra situación o hecho, y así se trata de obtener una conclusión particular. El argumento analógico se basa en aquellos aspectos o connotados similares entre las situaciones analizadas, de modo tal que entre más se parezcan los aspectos esenciales y no meramente accidentales de ellos, más convincente será la conclusión extensiva que se haga. Por medio de este procedimiento, se busca aplicar un principio jurídico que la ley establece para cierta hipótesis, a otro hecho no regulado expresamente, pero que presente su misma esencia jurídica. Se trata de situaciones en las cuales no existe una identidad de hecho, sino una similitud sustancial tan relevante que justifique la aplicación de la norma establecida para el caso contemplado por el legislador a aquél carente de regulación. La aplicación de la analogía se justifica por la necesidad de regular hechos semejantes, según el principio de la igualdad jurídica, con normas semejantes (respecto de la interpretación analógica, puede consultarse la Sentencia de esta Sala, No. 1, de las 15:00 horas del 5 de enero de 1994). Precisamente, se puede constatar la existencia tal similitud entre el supuesto previsto por el artículo 201 y la responsabilidad concurrente de la administración y de un sujeto al cual le encargó la realización de ciertos actos, y no hay ninguna razón válida para aplicar principios diferentes.

Por ende, si bien la Sala comparte el criterio de la recurrente, según el cual don Antonio no es un funcionario público, su ligamen con la administración y las omisiones de cuidado y supervisión de la Comisión de Traspaso hacen que deba imponerse, a cargo de ella, la obligación resarcitoria, sin que sea necesario al efecto llamar a juicio al señor Valerio, pues se trata de una responsabilidad solidaria en la cual la víctima puede enderezar su acción contra cualquiera de los responsables." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994)

Por lo tanto, de conformidad con nuestra Ley General de la Administración Pública(10) habrá responsabilidad civil del funcionario cuando actúe con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus atribuciones, tomándose en cuenta que, de conformidad con el principio contenido en el artículo 113 de ese cuerpo normativo, a mayor grado de jerarquía mayor grado de responsabilidad.  

(10) Debe tomarse en cuenta que el análisis se ha realizado a partir de lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública. En todo caso, tómese en cuenta que en los numerales 74 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República se desarrolla el tema de la responsabilidad civil del servidor, aunque en términos bastante similares a la Ley primero mencionada o con referencia a ella.  

Nótese que los criterios que establece dicho cuerpo normativo para determinar la responsabilidad disciplinaria son similares a los señalados para la responsabilidad civil. El artículo 211 de la Ley General señala:

"1. El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento jurídico, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes.

2. El superior responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.

3. La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia."

Consecuentemente, de probarse una actuación dolosa o por culpa grave del servidor puede exigírsele responsabilidad civil y disciplinaria a éste, debiendo también, en este último supuesto, tramitar previamente el procedimiento administrativo correspondiente.” (Dictamen C-052-1999 del 16 de marzo de 1999)

 

         Con vista en las anteriores precisiones, y en lo que al efecto dispone el artículo 8 inciso c) de la Ley de Organización del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, cabe señalar los siguientes supuestos de responsabilidad:

 

• En primer término, y ante los supuestos indicados, el miembro de la Junta Directiva podría estar sujeto a responsabilidad disciplinaria, lo que podría acarrear la separación anticipada de su cargo a través del procedimiento respectivo (artículo 8 inciso c) ya citado en relación con el artículo 5 de la Ley N° 4646 de 20 de octubre de 1970).

• Si en el ejercicio de su cargo, el miembro de la Junta Directiva consintió violaciones manifiestas a la ley o adoptó acuerdos que violentan la ley de manera manifiesta, y esos actos administrativos llegan a causar daños a terceros o a la propia Administración, podrá ser requerida su responsabilidad civil para indemnizar dichos daños y sus perjuicios.

• Si en el ejercicio de su cargo, el miembro de la Junta Directiva consintió violaciones a ley o adoptó acuerdos que violentan la ley, y esos actos administrativos llegar a causar daño a terceros o a la propia Administración, deberá establecerse si el funcionario actuó con dolo o culpa grave, lo cual, caso de comprobarse, podría acarrear la responsabilidad civil.

• Además, si el acto en que se concrete esa violación manifiesta a la ley se encuadra dentro de una figura penal, igualmente el miembro de la Junta Directiva podría estar sujeto a una responsabilidad de naturaleza penal –condena-.

 

III.           Conclusiones.

 

A modo de resumen, contestamos sus interrogantes de la siguiente manera:

 

1.                 Los actos adoptados por un órgano colegiado pueden ejecutarse desde que estos adquieren firmeza y son debidamente comunicados.

 

2.                 Las decisiones que adopte la Junta Directiva sobre una abstención –impedimento- o sobre una gestión de recusación, se acuerdan sobre la base del derecho positivo que establece las causales o motivos para estos supuestos de separación del funcionario, no siendo posible aplicar criterios de oportunidad o conveniencia.  Amén de ello, cabe advertir el carácter excepcional y restrictivo de estos motivos.

 

3.                 Si la Junta Directiva no acogiere el motivo de abstención, o rechaza la gestión de recusación, el funcionario queda habilitado para continuar en el conocimiento del asunto.  Ello sin perjuicio de la posterior revisión del punto, sea en sede administrativa o jurisdiccional.

 

4.                 Sí puede revocarse un acto adoptado en firme por la Junta Directiva y que se ejecutó, siempre que se satisfagan los requisitos de los artículos 152 y siguientes de la LGAP.

 

5.                 La declaratoria de nulidad de un acuerdo declarado firme debe precisar si se trata de un acto declaratorio de derechos, supuesto en que sólo en el caso del artículo 173 LGAP su nulidad podría discutirse y declararse en sede administrativa, siguiendo el procedimiento ordinario que prescribe dicho numeral.  Si no es está en presencia de ese supuesto, la nulidad del acto se discutirá en sede jurisdiccional, conforme al procedimiento y requisitos de la lesividad (artículo 183 LGAP en relación con el 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).  Ello en atención a actos finales.  En caso de actos de trámite, adoptados en firme, su anulación se puede dar al momento de resolver los recursos administrativos que procedan contra el acuerdo.

 

6.                 Para resolver un recurso contra el acuerdo que habilita a un funcionario para conocer de un determinado asunto por la Junta Directiva, la nulidad deberá decretarse cuando se acredite la configuración de un motivo de abstención o recusación que se encuentra prescrito en la normativa aplicable, no siendo dable fundarse en motivos de oportunidad o conveniencia.

 

7.                 La revocatoria de un acto de la Junta Directiva tendrá efectos a futuro.  Si se trata de una anulación, los efectos retroactivos de ésta se regulan conforme los artículos 171 y 178 de la LGAP.

 

8.                 Si entendemos que la “revocatoria” es, en esta pregunta, sinónimo de “anulación”, está prescrito que si se trata de una nulidad absoluta, los efectos de la declaratoria se retrotraen al momento de emisión del acto inválido.

 

9.                 En primer término, y ante los supuestos indicados, el miembro de la Junta Directiva podría estar sujeto a responsabilidad disciplinaria, lo que podría acarrear la separación anticipada de su cargo a través del procedimiento respectivo (artículo 8 inciso c) ya citado en relación con el artículo 5 de la Ley N° 4646 de 20 de octubre de 1970).

Si en el ejercicio de su cargo, el miembro de la Junta Directiva consintió violaciones manifiestas a la ley o adoptó acuerdos que violentan la ley de manera manifiesta, y esos actos administrativos llegan a causar daños a terceros o a la propia Administración, podrá ser requerida su responsabilidad civil para indemnizar dichos daños y sus perjuicios.

Si en el ejercicio de su cargo, el miembro de la Junta Directiva consintió violaciones a ley o adoptó acuerdos que violentan la ley, y esos actos administrativos llegar a causar daño a terceros o a la propia Administración, deberá establecerse si el funcionario actuó con dolo o culpa grave, lo cual, caso de comprobarse, podría acarrear la responsabilidad civil.

Además, si el acto en que se concrete esa violación manifiesta a la ley se encuadra dentro de una figura penal, igualmente el miembro de la Junta Directiva podría estar sujeto a una responsabilidad de naturaleza penal –condena-.

 

Sin otro particular, me suscribo,

 

  

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

 

 

IVR/mvc