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Texto Dictamen 093
 
  Dictamen : 093 del 19/03/2004   

19 de marzo de 2004
C-093-2004
19 de marzo de 2004
 
 
Licenciada
Rosibel Ramos Madrigal
Alcaldesa
Municipalidad de Pérez Zeledón
 
Estimada señora alcaldesa:
 
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio número OFI-255-03-DAM de 5 de mayo de 2003, mediante el cual consulta a esta procuraduría si “¿ Es posible que la Municipalidad de Pérez Zeledón emita certificaciones de uso de suelo, con carácter condicionado a que se cumpla con recomendaciones de criterios técnicos calificados, en zonas catalogadas como de “alto riesgo por inundación”, según el Reglamento de Zonificación del Plan Regulador Parcial de San Isidro de El General vigente?”
  
I.                  Antecedentes.
  
La asesoría legal de la municipalidad, en oficio número OPL-004-02-UAL de 23 de abril de 2002, emitió un criterio jurídico relacionado con el tema consultado, aunque a propósito de un caso concreto. En relación con lo que aquí se consulta, señaló la asesoría legal que, en razón de lo que establece el artículo 28 de la ley de planificación urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968, y sus reformas, no es posible emitir certificaciones de uso del suelo condicionadas a que se cumplan determinadas recomendaciones técnicas.
  
II.               Objeto de la consulta.
  
El objeto de esta consulta es determinar si es posible emitir un certificado de uso del suelo en la cual se condicione un uso no conforme con las regulaciones urbanísticas vigentes, a que se cumplan determinadas recomendaciones técnicas por parte de los interesados.
  
III.            Sobre lo consultado
  
Para dar respuesta a lo consultado, es necesario referirse a la naturaleza jurídica y efectos de los certificados de uso del suelo, así como a la eficacia que tiene los reglamentos en materia urbanística, dictados en ejercicio de la potestad planificadora que en esa materia tienen los gobiernos municipales.
  
a)                 Acerca de los certificados de uso del suelo.
  
Esta procuraduría ya ha señalado cuál es la naturaleza jurídica y los efectos de los certificados de uso del suelo. Así, en dictamen número C-327-2001 de 28 de noviembre de 2001, señalo:
  
“ 3. El certificado de uso del suelo.
 
           Lo primero que hay que señalar es que no es lo mismo certificar el uso del suelo que determinarlo. Esto último consiste en establecer cuáles son los usos permitidos en razón de los requerimientos del respectivo plan regulador, y se hace por medio de un acto normativo como es el propio plan o el correspondiente reglamento de zonificación. En otras palabras, la determinación del uso del suelo es el resultado de su regulación normativa de conformidad con lo que señala el artículo 24 de la Ley de Planificación Urbana, transcrito supra.
 
           La certificación del uso del suelo es un acto jurídico concreto por medio del cual la Administración local acredita la conformidad o no del uso del suelo con lo establecido en la zonificación respectiva. Así se desprende con claridad de lo que dispone el artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana. Señala dicho artículo:
 
“Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada.
 
En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia.
 
Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios.”
 
           Por medio de la certificación de uso del suelo no se decide cuál es el uso permitido, simplemente se acredita cuál es el uso debido según lo establecido reglamentariamente, además de hacer constar si el uso que se le está dando a un determinado terreno es o no conforme con dicha reglamentación. Como acto administrativo, el certificado de uso del suelo es meramente declarativo, en el sentido de que se limita a acreditar un hecho o situación jurídica sin crearla, modificarla o extinguirla, como sí ocurre con los actos administrativos constitutivos (En tal sentido, vid., GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, T.I, 1978, p.481, así como PAREJO ALFONSO, Luciano, JIMÉNEZ-BLANCO, A.y ORTEGA ÁLVAREZ, L., Manual de Derecho Administrativo, Vol 1, 1998, p.721.).
 
           En el sentido anterior, el certificado de uso del suelo, como acto administrativo declarativo, acredita hechos o situaciones jurídicas que sirven de base para la adopción de actos administrativos por medio de los cuales sí se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. Tal es el caso, por ejemplo, de las autorizaciones para construir o las patentes municipales para ejercer determinadas actividades, cuya adopción requiere de un certificado de uso del suelo.
En tanto acto declarativo, el certificado de uso del suelo no puede ser discrecional sino reglado, porque no hay margen de discrecionalidad cuando se trata de acreditar hechos o situaciones jurídicas: o estos se dan y existen, aunque sea parcialmente, o no se dan. En el caso que nos ocupa, lo que se certifica es el uso permitido según lo establecido normativamente y eso no admite margen de discrecionalidad.”
  
De lo transcrito resulta claro que por medio de un certificado de uso de suelo, lo único que hace la administración es acreditar el uso debido, según la normativa vigente, y el uso que de hecho se le está dando a un terreno, calificándolo como conforme o no conforme con dicha normativa.
 
El certificado de uso del suelo no es una autorización para ejercer una actividad específica en un determinado terreno, ni para edificar o modificar construcciones ya existentes. Con el certificado de uso del suelo ni se autoriza el ejercicio de un derecho, como lo es el ius edificandi, ni se constituye o modifica un derecho o situación jurídica. En este sentido, no es posible emitir un certificado de uso del suelo donde se condicione la realización de alguna actividad o el ejercicio de algún derecho al cumplimiento de determinadas condiciones o recomendaciones. Como acto certificante no puede más que acreditar lo que la normativa urbanística establece respecto al uso permitido de un terreno determinado, así como acreditar lo que fácticamente sucede con dicho terreno en cuanto a su uso y en relación con las disposiciones urbanísticas vigentes.
 
Aunque no se trate de un acto de trámite o preparatorio, el certificado de uso del suelo es requisito para la adopción de actos mediante los cuales sí se autoriza edificar o modificar construcciones ya existentes, como es el caso de los permisos de construcción, o actos mediante los cuales se autoriza el ejercicio de determinadas actividades y derechos, como las patentes municipales. Con lo cual, el eventual condicionamiento para la realización de aquellas actividades que requieran de un permiso de construcción, o una patente, debería contemplarse en estos, y no en los certificados de uso del suelo. Pero, el caso es que dichos permisos son actos administrativos reglados cuyo dictado debe sujetarse estrictamente a lo que establece la normativa urbanística; en concreto, a lo que establezcan los planes reguladores respectivos, sean o no parciales, tal y como se explica en el acápite siguiente.
  
b)                 Acerca de los planes reguladores y los reglamentos urbanísticos.
 
En el dictamen de esta procuraduría citado supra se señaló:
  
“No ha de olvidarse que los planes reguladores, sean locales o regionales, en tanto actos normativos, son de acatamiento obligatorio tanto para los administrados como para la Administración que los dicta mientras no los modifique por medio de otro acto normativo dictado de conformidad con los procedimientos legales (artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana). Por ello es que las autorizaciones o permisos que pueda dar la Administración municipal deben respetar lo que se ha regulado en el respectivo plan, sea local si la Municipalidad de que se trate lo ha dictado, sea regional como es el caso de la GAM, además de respetar lo que la legislación aplicable establezca.”
 
Por otra parte, y en dictamen número C-357-2003 de 13 de noviembre de 2003, esta procuraduría señaló, en relación con los permisos de construcción, lo siguiente:
  
“El permiso de construcción es un tipo específico de acto administrativo de control del ejercicio de una actividad privada y de un derecho subjetivo. Forma parte del género denominado como autorización, que es la noción con que la doctrina califica la técnica por medio de la cual la Administración controla el ejercicio de actividades privadas y derechos subjetivos que no por ello pierden esa titularidad. En tanto autorización es un acto reglado y declarativo, porque se limita a comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas por ordenamiento para el ejercicio de la actividad o derecho, razón por la cual no otorga derecho subjetivo alguno (que ya preexistía a la autorización) ni constituye situación jurídica alguna (vid. PAREJO, L., op.cit. pags.489-490). En este aspecto, esta Procuraduría corrige y precisa el razonamiento hecho en el dictamen 327-2001 citado supra, en relación con la naturaleza jurídica de los permisos de construcción como actos administrativos. Es, además, de carácter real u objetiva, porque lo que interesa son las características y circunstancias del objeto y la actividad que se desarrolla, no del sujeto titular (vid. PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, T.III, 1993, p.468).
 
En síntesis, el permiso de construcción es una autorización administrativa por medio de la cual se ejerce un control preventivo en relación con el ejercicio del ius edificandi dominical, de modo tal que se autoriza tal ejercicio una vez comprobado que sea conforme con las exigencias del ordenamiento jurídico, entre las cuales están las derivadas de la planificación urbana.”
  
Es decir, que los planes reguladores y demás normativa urbanística vincula a la municipalidad que la dicta, la cual deberá cumplir estrictamente lo que en aquella se dispone a la hora de otorgar autorizaciones administrativas de índole urbanística, como es el caso de los permisos de construcción o como es el caso, incluso, de las patentes municipales para el ejercicio de aquellas actividades que lo requieran. Esto excluye la posibilidad de otorgar un permiso de construcción, o una patente municipal, en contravención con lo que dispone un plan regulador o un reglamento de zonificación. En este sentido es que ha de entenderse lo que establece el artículo 28 de la ley de planificación urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968, y sus reformas, cuando señala:
 
“Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada.
 
En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia.”
 
En lo que tiene que ver con la normativa relacionada con el tema que se consulta, la municipalidad de Pérez Zeledón dictó en 1998 un plan regulador parcial para algunos distritos del cantón, el cual fue publicado en el Alcance número 9 a La Gaceta número 81 de 28 de abril de 1998, el cual establece en su artículo 18 una zona de alto riesgo por inundación, respecto de la cual se consignan restricciones en cuanto al uso del suelo que excluyen, en algunos casos, la urbanización y cualquier tipo de construcciones, así como la realización de determinadas actividades.
 
La anterior es una disposición reglamentaria que debe cumplirse estrictamente y respecto de la cual no constituyen salvedades lo dispuesto en el artículos 6, inciso c) del reglamento de permisos de construcción, publicado en el Alcance número 36 a La Gaceta número 100 del 25 de mayo de 2001, y el artículo 8, inciso e) del reglamento de patentes municipales de la municipalidad de Pérez Zeledón, publicado en La Gaceta número 229 de 25 de noviembre de 1999, ambos dictados por la municipalidad de Pérez Zeledón. Estas disposiciones deben entenderse en armonía con lo que establece el artículo 28 de la ley de planificación urbana, citado supra, y con los propósitos de la zonificación establecida en el plan regulador parcial, con lo cual no han de entenderse como excepciones a las prohibiciones de urbanizar o construir establecidas en dicho plan para las zona de alto riesgo por inundación, excepciones que, en todo caso, deberían estar contempladas expresamente como tales.
 
La correcta inteligencia de estas disposiciones reglamentarias citadas es que, en aquellos lugares incluidos en la zona de alto riesgo por inundación donde, de conformidad con el plan regulador parcial vigente, es posible construir, y sólo donde es posible construir, deberá cumplirse con los requisitos especiales que establecen los numerales citados. Tales disposiciones no rigen para aquellos terrenos donde, según el plan regulador parcial, no es posible construir, precisamente porque tal actividad está prohibida, y las disposiciones reglamentarias citadas, ni tácita ni expresamente, autorizan a construir o a realizar actividades allí donde el plan regulador parcial lo prohibe.
 
Lo dicho significa que no es posible otorgar permisos de construcción, ni patentes municipales, en relación con terrenos respecto de los cuales el plan regulador parcial no permite construir o realizar actividades necesitadas de patente, condicionados al cumplimiento de determinadas condiciones. Hacer tal cosa, por las razones expuestas, constituiría una violación al plan regulador parcial y la derogatoria singular, para cada caso en que así se proceda, de una disposición reglamentaria, lo cual es ilegal e inconstitucional.
  
IV.              Conclusiones.
  
1)      Con el certificado de uso de suelo se acredita el uso debido, según la normativa vigente, y el uso que de hecho se le está dando a un terreno, calificándolo como conforme o no conforme con dicha normativa. No es una autorización para ejercer una actividad específica en un determinado terreno, ni para edificar o modificar construcciones ya existentes. Por ello, no es posible emitir un certificado de uso del suelo donde se condicione la realización de alguna actividad o el ejercicio de algún derecho al cumplimiento de determinadas condiciones o recomendaciones.
  
2)      La normativa urbanística, dentro de la cual se encuentran los planes reguladores, dictada por las municipalidades, son vinculantes para estas. Por ello, no es posible otorgar, condicionados al cumplimiento de determinadas condiciones, permisos de construcción, ni patentes municipales, en relación con terrenos respecto de los cuales un plan regulador parcial no permite construir o realizar actividades necesitadas de patente.
  
3)      Lo dispuesto en el artículo 6, inciso c) del reglamento de permisos de construcción, publicado en el Alcance número 36 a La Gaceta número 100 del 25 de mayo de 2001, y el artículo 8, inciso e) del reglamento de patentes municipales de la municipalidad de Pérez Zeledón, publicado en La Gaceta número 229 de 25 de noviembre de 1999, ambos dictados por la municipalidad de Pérez Zeledón, no son excepciones a las prohibiciones de urbanizar o construir establecidas en plan regulador parcial para las zona de alto riesgo por inundación. Por lo tanto, con base en ellas no se pueden dar permisos de construcción, patentes municipales o certificados de uso del suelo no conforme, condicionados al cumplimiento de determinadas recomendaciones, respecto de terrenos que, según el plan regular parcial, no es posible construir, modificar construcciones o realizar actividades que requieran de patentes municipales.
  
De Usted, con toda consideración,
 
 
Dr.
Procurador Adjunto
 
 
JJF/fmc