C-094-2004

22 de marzo del 2004

 

 

Licenciada

Irma Gómez Vargas

Auditora General

MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPOTES

S. D.

 

 Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n.º AG-1216-2003, del 7 de julio del 2003, mediante el cual solicita la aclaración de los dictámenes emitidos por este Despacho bajo los números C-037-2000, del 25 de febrero del 2000 y C-157-2003, del 3 de junio del 2003.

 

            Según se desprende del oficio remitido, la aclaración del dictamen C-037-2000, lo es el sentido de que, en su opinión, la Ley Reguladora de Transporte Remunerado de Personas en la Modalidad Taxi, n.º 7969, únicamente regula lo concerniente a la modalidad taxi (artículo 3) al punto de que, el artículo 63 de dicha ley, sólo derogó la ley que regulaba ese servicio, a saber, la n.º 5406. 

 

            En ese sentido, considera Ud. que la interpretación realizada por este órgano asesor técnico-jurídico en el citado Dictamen n.º C-037-2000, al afirmar que las atribuciones asignadas al Consejo de Transporte Público eran las mismas o similares a las conferidas en su momento a la Comisión Técnica de Transportes y a la Dirección General de Transporte Público y que, por lo tanto, la normativa que regulaba la existencia y atribuciones de los citados órganos había quedado tácitamente derogada desde la publicación de la Ley n.º 7969,

 

“(…) resulta contraria a las potestades y facultades originarias y exclusivas que constitucionalmente han sido previstas y determinadas para la Asamblea Legislativa, según lo dispuesto en el Artículo 121 inciso 1) de nuestra Carta Magna; y a la obligatoriedad y respeto que merece la Ley conforme lo dispone el ordinal 129, también de la Constitución Política.”

 

            En relación con el Dictamen n.º C-157-2003, solicita Ud. que aclaremos los alcances de la figura de la “desconcentración máxima” atribuida por ley al Consejo de Transporte Público.  En su opinión, las facultades que como órgano desconcentrado ostenta el citado Consejo, fueron interpretadas y planteadas por esta Procuraduría, en el dictamen en cuestión, como si fueran propias de una institución descentralizada.  Al respecto señala:

 

“(…) nace la duda acerca de la naturaleza jurídica que asite al Consejo de Transporte Público, respecto de las facultades que ostenta como órgano desconcentrado, por cuanto mediante Dictamen No. C-157-2003 se le interpretan y plantean una serie de características que, a nuestro parecer, son propias de una institución descentralizada, campo de reserva legal y constitucional.” (Lo resaltado en negrita y sublineado es del original).

 

Más adelante señala que, de acuerdo con la Constitución Política, le corresponde al Poder Ejecutivo, entre otras atribuciones, la de celebrar actos y contratos; recibir, presupuestar y girar los fondos públicos; la contratación de empréstitos; ejercer la potestad reglamentaria; velar por el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas; velar por el exacto cumplimiento de las leyes; etc.

 

En relación con lo anterior, afirma que

 

“(…) el Consejo de Transporte Público conforme al articulado de la Ley 7969 posee facultades y atribuciones que resultan análogas a las contenidas en los artículos constitucionales citados supra, atribuciones y competencias que tal y como se apuntó, corresponden en forma exclusiva al Presidente y los Ministros por disposición Constitucional. (…).

En vista de lo expuesto, nos queda la duda respecto de la condición subalterna que asiste al Consejo de Transporte Público como órgano desconcentrado y su exclusividad en conocer y resolver aspectos que constitucionalmente están atribuidos, como responsabilidad, al Jerarca Institucional, al presumirse que dicho Consejo tiene capacidad plena para asumir competencias, al punto que el superior jerárquico no puede avocar, revisar o sustituir, de oficio o a instancia de parte la conducta del inferior, el cual, además, estaría sustraído a órdenes, instrucciones o circulares del superior. La abstracción es tal, que este órgano con personería (sic) jurídica propia, al que sólo cabría la potestad de dirección –a fin al control ejercido por el Poder Ejecutivo sobre las Instituciones Autónomas-, en caso de incumplimientos de directrices, presentaría el problema, de la imposibilidad jerárquica de sancionar con remoción a sus miembros, en tanto tales son nombrados mediante Decreto Ejecutivo por el Presidente de la República.

Es nuestro parecer, que existe una disonancia jurídica en torno a los elementos que legalmente integran el Instituto de la desconcentración, con respecto a la figura de la descentralización; en tanto se establecen para el Consejo de Transporte Público, elementos y potestades que resultan propias de una institución descentralizada, tales como su capacidad jurídica, autonomía e independencia financiera y administración casi plenas; figuras que de por sí, resultan incompatibles ante las competencias originarias, constitucionalmente establecidas para el Ministro de Obras Públicas y Transportes y que deben persistir, respecto de sus subalternos.”

  

I.-        REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS QUE FORMULEN LAS AUDITORÍAS INTERNAS A LA PROCURADURÍA

 

            Si bien es cierto que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, fue reformado por la Ley General de Control Interno, n.° 8292 del 31 de julio del 2002, con la finalidad de permitir a las auditorías internas del sector público realizar consultas a esta Despacho, sin necesidad de aportar el criterio legal, tales consultas deben cumplir con un mínimo de requisitos, como por ejemplo, que se relacionen directamente con el ejercicio de las funciones de la auditoría interna; que no versen sobre una materia respecto a la cual otro órgano cuente con una competencia prevalente para dictaminar; y, finalmente, que no se trate de un caso concreto.

 

En relación con el primer requisito apuntado, a saber que las consultas que realicen las auditorías internas se relacionen con el ejercicio de sus funciones, la Procuraduría ha señalado que

 

“(…) el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica no autoriza a los auditores a consultar sobre materias que no se refieran o no estén relacionadas con la esfera de su competencia. Por consiguiente, y tal y como usted acertadamente lo hace, es conveniente que el auditor señale las razones que lo mueve acudir al criterio del Órgano Asesor." (O.J.-033-2003, del 24 de febrero del 2003. En igual sentido, véase el Dictamen n.º C-107-2003, del 22 de abril del 2003).

 

En otro pronunciamiento posterior, la Procuraduría agregó:

 

“Sin que se pretenda concluir que, en todos y cada uno de los casos, los señores auditores internos del sector público deberán acreditar la relación entre su consulta y el ámbito de sus competencias, es claro que tal vínculo debe aparecer razonablemente del contenido de la gestión elevada a conocimiento de la Procuraduría General de la República." (Dictamen n.º C-176-2003, del 13 de junio del 2003).

 

Como bien lo ha señalado la Procuraduría en los pronunciamientos transcritos, es conveniente que lo señores auditores internos señalen las razones que los mueven a requerir el criterio de este Órgano Asesor, a fin de acreditar que los asuntos consultados se refieren o están relacionados con el ámbito de su competencia. 

 

Recordemos, por otra parte, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, la mayoría de las atribuciones encomendadas a las auditorías internas, tienen una marcada relación con las acciones de control y vigilancia de la Hacienda Pública.

 

Ahora bien, en consideración de este Despacho, la solicitud de aclaración de los dictámenes C-037-2000 y C-157-2003, formulada en este caso, no guarda relación con las atribuciones encomendadas a las auditorías internas, pues tales pronunciamientos refieren a cuestiones estrictamente jurídicas.

 

No obstante, y a pesar de que no hay mérito para las aclaraciones solicitadas –toda vez que los cuestionamientos indicados se fundamentan en una interpretación literal y aislada del ordenamiento jurídico-, aprovechamos la ocasión para referirnos a ciertos aspectos jurídicos, específicamente a la derogatoria de las leyes y los alcances de la desconcentración administrativa, sobre los cuales se denota, en la solicitud de aclaración, cierto desconocimiento o confusión, lo cual es comprensible dada su especialidad profesional.

 

II.-       SOBRE LA DEROGATORIA DE LAS LEYES

 

            Tal y como lo analizó este Despacho en el Dictamen n.º C-037-2000, la Ley Reguladora de Transporte Remunerado de Personas de la Modalidad Taxi, n.º 7969 del 22 de diciembre de 1999, aparte de regular en detalle las condiciones generales para la explotación del citado servicio de transporte, dispuso la creación de toda una estructura administrativa, conformada, específicamente, por el Consejo de Transporte Público y el Tribunal Administrativo de Transportes, a los cuales les atribuyó todo lo concerniente al servicio público remunerado de personas, en todas sus modalidades.

 

Después de analizar los alcances de la citada Ley de Taxis, así como el expediente legislativo respectivo, este Despacho concluyó, entre otras cosas, que las atribuciones encomendadas al Consejo de Transporte Público eran las mismas o similares a las conferidas a la Comisión Técnica de Transportes y a la Dirección General de Transporte Público y, en consecuencia, la normativa que regulaba la existencia y atribuciones de los citados órganos, había sido derogada desde la entrada en vigencia de la referida Ley de Taxis. 

 

Ahora bien, en la solicitud de aclaración que nos ocupa, se afirma que la citada Ley de Taxis regula únicamente lo concerniente a esa modalidad de transporte y, como prueba de ello, se afirma que la ley en cuestión sólo derogó la ley que regulaba dicho servicio, a saber, la Ley n.º 5406 del 31 de octubre de 1973.  En razón de lo anterior, se cuestiona la conclusión a la que arribó la Procuraduría –en el citado dictamen C-037-2000-, en cuando a la derogatoria de la normativa que regulaba la creación y las atribuciones de la Comisión Técnica de Transportes y la Dirección General de Tránsito, pues se considera que mediante la vía de la interpretación jurídica, no puede tenerse por derogada ninguna ley pues, se afirma, ello es una atribución que compete en exclusiva a la Asamblea Legislativa. Agrega al respecto, que mientras las normas no hayan sido derogadas expresamente, nadie puede desconocerlas y dejar de aplicarlas.

 

            Los argumentos expresados por la señora Auditora Interna del MOPT, para justificar la solicitud de aclaración del dictamen en referencia, no son admisibles desde el punto de vista jurídico.  Si bien es cierto que es atribución de la Asamblea Legislativa el dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica (artículo 121, inciso 1) Constitucional); y que las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen (artículo 129); también es cierto que las leyes pueden ser derogadas por una ley posterior y, especialmente, que no siempre la derogatoria opera de forma expresa.

 

En nuestro ordenamiento jurídico, la figura de la derogación la encontramos regulara en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política y en el numeral 8 del Código Civil que, por su orden, disponen:

 

“Artículo 129.- (...) La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior (…).”

 

“Artículo 8.- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario.  La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.  Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.”

 

            De la normativa transcrita se desprende que la derogatoria de las leyes opera en virtud del dictado de una nueva ley que las sustituya, partiendo de una manifestación expresa del legislador (derogación expresa) o por la incompatibilidad de la ley anterior con la posterior (derogatoria tácita).

 

Normalmente, la derogación expresa no presenta problema alguno toda vez que el legislador se encarga de definirla explícitamente.  Sin embargo, no sucede lo mismo con la derogatoria tácita, en cuyo caso el efecto derogatorio opera únicamente respecto a las normas anteriores que resulten incompatibles con la nueva legislación y su determinación corresponde efectuarla a los operadores jurídicos.  Sobre el tema, la doctrina señala que:

 

“(...) la derogación tácita se produce, al menos, en dos hipótesis: cuando hay una nueva regulación integral de la materia y cuando una norma posterior resulta incompatible con otra anterior. (...) cabe señalar que en el caso de la nueva regulación integral de la materia el carácter tácito de la derogación es sólo formal, en el sentido de que el legislador no indica directamente el objeto derogado, pero, desde un punto de vista sustancial, dicho objeto se desprende necesariamente de la materia que ha recibido una nueva regulación. En el caso de la incompatibilidad entre normas, en cambio, ni siquiera hay un atisbo de delimitación por el legislador del objeto derogado (...).” (DIEZ–PICAZO, Luis María, La Derogación de las Leyes, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, Madrid, 1990, págs. 286 - 287).

           

En el mismo sentido se ha pronunciado la Procuraduría General de la República, al señalar que:

 

“(...) la derogación tácita o implícita de una norma se produce en el tanto en que se emita una nueva ley que disponga en forma contraria respecto de la anteriormente vigente.   Es decir, en la medida en que el análisis comparativo de la ley anterior y de la ley posterior nos revela una antinomia normativa, que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico así establecido.   Se requiere que la nueva ley, por su contenido, alcance y significación sustituya la disposición anterior.”  (Dictamen n.º C-184-89, del 26 de octubre de 1989).

 

            De lo anterior se desprende que cuando nace a la vida jurídica una nueva ley, ésta puede producir la derogatoria parcial o total de una o varias leyes. Por otra parte, el hecho de que la nueva ley indique cuáles normas serán derogadas expresamente con su promulgación, no excluye las que por vía de interpretación se puedan determinar.

           

En el caso que nos ocupa, repito, la nueva Ley de Taxis (n.º 7969) reguló en detalle las condiciones generales para la explotación de esa modalidad de transporte, derogando, expresamente, la ley anterior que regulaba dicho servicio (la n.º 5406).  Pero, además, dispuso la creación de toda una estructura administrativa, conformada por el Consejo de Transporte Público y el Tribunal Administrativo de Transportes, a los cuales les atribuyó todo lo concerniente al servicio público de transporte remunerado de personas, en las distintas modalidades (buses y taxis), derogando de paso, de manera implícita, la normativa que regulaba la creación y las atribuciones de la Comisión Técnica de Transportes y la Dirección General de Transporte Público.  Específicamente, en el citado Dictamen n.º C-037-2000, este Despacho indicó:

 

           “La nueva Ley de Taxis, además de regular en detalle las condiciones generales para la explotación del servicio de transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, ha dispuesto la creación de un órgano especializado en materia de transporte público.  Nos referimos al Consejo de Transporte Público, órgano de desconcentración máxima del MOPT, con personería jurídica instrumental: (…)

           Ahora bien, se consulta si el citado Consejo es competente para regular y controlar todo lo referente al transporte remunerado de personas, en sus distintas modalidades (buses y taxis), o si sólo lo es para el caso de los taxis.  Al respecto debemos señalar que si bien el artículo 3° de la Ley n° 7969 establece que el citado Consejo regula y controla el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi, posteriormente, los numerales 5 y 6 de la misma ley, (…) disponen que se trata de un órgano especializado en materia de transporte público. 

En ese sentido, y partiendo del principio de que las normas legales deben interpretarse en su conjunto y no aisladamente, debemos concluir que dicho Consejo es competente para regular el servicio de transporte remunerado en sus distintas modalidades. Lo anterior es confirmado por lo dispuesto en el artículo 7 de la misma ley, en el cual se establecen las atribuciones del citado Consejo.

Como una consecuencia de lo anterior, surge la interrogante de si la creación del Consejo de Transporte Público implica la derogación de las normas que establecen la creación y atribuciones de la Comisión Técnica de Transportes y de la Dirección General de Transporte Público.

 

           Para resolver dicha interrogante, aparte de lo dispuesto expresamente en la ley, debemos partir de lo que tenían en mente los señores Diputados al momento de aprobarla. Del expediente legislativo n.° 13511, se desprende que la Comisión Legislativa Especial encargada de estudiar el proyecto de ley valoró la necesidad de crear un nuevo órgano que viniera a sustituir a la Comisión Técnica de Transportes. Por ejemplo, en el acta de la Sesión Ordinaria n° 6 (página 22), celebrada a las 11:00 hrs del 25 de mayo de 1999, luego de que el Director de la División de Transportes del MOPT justificara la sustitución de la Comisión Técnica de Transportes, por considerarla un órgano obsoleto según un estudio realizado por la firma Louis Berger Internacional, Inc., el Diputado Nuñez González manifestó:

 

«Para retomar esto último Licenciado Rafael Chan Jaen, los miembros de esta Comisión Especial, podemos tener claro que la propuesta que salio (sic) de ustedes y que llegó aquí a finales de abril, no es sostenible en cuanto a la estructuración de la Comisión Técnica de Transporte (sic), porque esa Comisión está obsoleta.  Podemos tener eso ya como criterio ... Pero Obviamente, ha estado absoleto (sic) mucho antes de que esta Consultoría Internacional nos dijera que estaba absolteta (sic). O sea, es algo que la práctica lo ha rebazado (sic), ...».

           En igual sentido, en el acta de la Sesión Ordinaria n° 8, celebrada por la misma Comisión a las 10:15 hrs del 31 de mayo de 1999, el señor Presidente de la misma, Lic. Alex Sibaja G., luego de solicitar el criterio del Director de la División de Transportes en torno a lo que debía ser el Consejo de Transporte Público, manifestó:

«(...) Recuerdo a los señores Diputados, que esto reviste especial importancia, porque lo que aquí definimos tiene que ver con taxis y autobuses, entonces, hay que pensar en que este Consejo va a regular ambos servicios públicos».

De lo transcrito se desprende claramente que la idea que privó en los señores Diputados al momento de aprobar la Ley de Taxis, fue no solo la de crear un nuevo órgano que sustituyera a la Comisión Técnica de Transportes, sino que, además, se encargara de regular ambas modalidades de transporte remunerado de personas, a saber, autobuses y taxis.

Es más, en el proyecto de ley aprobado en primer debate se establecía un Transitorio que indicaba que dicha ley ni su reglamento alcanzarían «... al transporte remunerado de personas modalidad autobús, hasta que se apruebe una legislación del transporte en esa modalidad».  No obstante, tal disposición fue eliminada antes de la aprobación definitiva de la ley.  Con ello, se confirmó, implícitamente, que el Consejo de Transporte Público sustituye a la Comisión Técnica de Transportes en todas sus competencias.

La derogatoria de la normativa que regula la existencia y atribuciones de la Comisión Técnica de Transportes, originada con ocasión de la promulgación de la nueva Ley de Taxis que crea el Consejo de Transporte Público, lo confirma el revisar las competencias asignadas a ambos órganos.  En efecto, la Comisión Técnica de Transportes se creó mediante lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en vehículos automotores,  n.° 3503 del 10 de mayo de 1965, como órgano encargado de conocer, tramitar y resolver en primera instancia los asuntos referentes a las concesiones y permisos de servicio público.  Posteriormente, la Ley de la Administración Vial varió su integración y reguló su funcionamiento y atribuciones.  Concretamente, el artículo 28 de dicha ley dispuso: (…)

Las mismas o similares atribuciones, han sido encomendadas por la nueva Ley de Taxis al Consejo de Transporte Público: (artículo 7)

Comparando las atribuciones encomendadas al Consejo de Transporte Público con las conferidas en su momento a la Comisión Técnica de Transportes, podemos constatar -a simple vista- que son las mismas o muy semejantes.  

Igual sucede con las atribuciones encomendadas a la  Dirección General de Transportes Público. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Administración Vial, dicha Dirección es «... el organismo que regulará el transporte terrestre automotor en todo el país (...)», y según el numeral 23 de la misma Ley, dentro de sus atribuciones está la de «Regular y supervisar los servicios de transporte Público remunerado de personas en vehículos automotores, sobre la base de las resoluciones de la Comisión Técnica de Transportes».  Tales atribuciones, según hemos visto, han sido encomendadas al Consejo de Transporte Público.

Por otra parte, al desaparecer la Comisión Técnica de Transportes, desaparece la obligación de la Dirección de ejecutar sus resoluciones.  En todo caso, la nueva ley ha previsto que el Consejo de Transporte Público cuente con un Director Ejecutivo, a quien se le atribuye, entre otras funciones, la de ejecutar los acuerdos y demás resoluciones que aquél emita (artículo 12, inciso 3).

En razón de lo expuesto, y en virtud de los principios de racionalidad y eficiencia que deben privar en el ejercicio de la función administrativa, es criterio de la Procuraduría General de la República que el Consejo de Transporte Público, creado en la nueva Ley de Taxis, derogó implícitamente la normas que establecían la creación y atribuciones de la Comisión Técnica de Transportes y la Dirección General de Transporte Público.  En efecto, desde ningún punto de vista se justifica la existencia de diversos órganos con competencias y atribuciones iguales o similares.” (Lo sublineado no es del original).

 

            Tal y como lo indicó la Procuraduría en el dictamen transcrito, la derogatoria tácita de la normativa que regulaba la creación y las atribuciones de la Comisión Técnica de Transportes y la Dirección General de Transporte Público, se desprende no sólo de lo dispuesto en la nueva Ley de Taxis –que le asigna al Consejo de Transporte Público competencias y atribuciones iguales o similares a las asignadas a los citados órganos-; sino que, además, es confirmada al constatar, en el expediente legislativo correspondiente, la idea que privó en los señores Diputados al momento de aprobar la nueva ley, de crear un nuevo órgano que sustituyera a los anteriores, encargado de regular el transporte remunerado de personas en todas sus modalidades.

 

            A lo anterior, la Procuraduría señaló una razón adicional y es la de que, en virtud de los principios de racionalidad y eficiencia que deben privar en el ejercicio de la función administrativa, desde ningún punto de vista se justifica la existencia de diversos órganos con competencias y atribuciones iguales o similares.

 

            Apuntemos, finalmente, que la determinación de los alcances de la derogatoria tácita le corresponde realizarla a los operadores jurídicos, siendo que, en ese rol, el ordenamiento jurídico le atribuye a la Procuraduría General de la República un papel preponderante.  En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de su Ley Orgánica, n.º 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría constituye el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública.  Además, sus dictámenes y pronunciamientos constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para las Administraciones Públicas (artículo 2).

 

III.-     ALCANCES DE LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA Y NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSEJO DE TRANSPORTE PÚBLICO

 

En relación con nuestro Dictamen n.º C-157-2003, la señora Auditora Interna del MOPT nos solicita aclarar los alcances de la figura de la desconcentración máxima atribuida al Consejo de Transporte Público.  Al respecto señala que, en su opinión, las facultades que como órgano desconcentrado ostenta el citado Consejo, fueron interpretadas y planteadas por la Procuraduría como si fueran propias de una institución descentralizada.

 

Al respecto debemos señalar que tampoco lleva razón la señora Auditora en sus cuestionamientos y afirmaciones. Téngase presente que nos es la Procuraduría General de la República, sino el ordenamiento jurídico, el que define los alcances de la figura de la desconcentración administrativa, así como la naturaleza jurídica del Consejo de Transporte Público.

 

            Recordemos, brevemente, que la desconcentración administrativa supone una transferencia de atribuciones en forma específica a un órgano, sin trascender los límites de la persona jurídica respecto de la cual aquél es un instrumento, entendiendo con ello que dicho órgano queda sometido, dentro de la jerarquía, en aquellas atribuciones y poderes administrativos que no hayan sido objeto de desconcentración.

 

Variados son los motivos que justifican el reparto de competencias hacia los órganos inferiores dentro de una estructura jerarquizada.  Sobre este punto, el autor Jaime Ponce Cumplido nos dice que la desconcentración:

 

“(…) obedece a razones prácticas de tecnicismo administrativo si se quiere, como lo es el de descongestionar o descargar de atribuciones a los órganos superiores.  Al mismo tiempo hace más viable y expedita una función de carácter especializado que satisfaga los intereses de los administrados.” (La desconcentración Administrativa, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1965, pág. 59).

 

Asimismo, se ha señalado como fundamento de la desconcentración administrativa el hecho de que el Estado no puede realizar todas las funciones administrativas a través de los órganos centrales superiores.  En efecto, la compleja realidad política y social hace que resulte imposible a los órganos centrales del Estado avocarse a toda la actividad que le corresponde desempeñar a la Administración.  En ese sentido, el fenómeno de la desconcentración responde a una necesidad real.

 

La Procuraduría General de la República ha precisado los alcances y finalidad de la figura jurídica en estudio en el siguiente sentido:

 

“La desconcentración es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.

Ahora bien, no se trata de cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria.” (Dictamen C-159-96, del 25 de setiembre de 1996.  Lo sublineado no es del original).

 

En nuestro ordenamiento jurídico, la figura jurídica de la desconcentración la encontramos regulada en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, el cual, literalmente, dispone:

 

“1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencia del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.” Lo resaltado en negrita no es del original).

 

Conforme se podrá apreciar, la desconcentración opera cuando a un órgano inserto en una relación de jerarquía, se le dota, por ley o reglamento, de una competencia exclusiva, produciendo distorsiones, alteraciones o modificaciones de los vínculos que coordinan los órganos entre sí.   Recuérdese, por otra parte, que la jerarquía es, en esencia, una relación técnica interna de naturaleza administrativa que asegura la unidad estructural y funcional mediante el ejercicio de poderes de ordenación o coordinación por grados.

 

De lo anterior, se desprende una pregunta obligada, a saber, si se mantiene o no el principio de jerarquía en caso de desconcentración?.  Al respecto debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 83, inciso 1) de la LGAP, que establece la subordinación de todo órgano distinto del jerarca a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración.  Conforme podrá apreciarse, de acuerdo con la norma en estudio, en caso de desconcentración administrativa el principio de jerarquía se ve limitado, afectado o distorsionado, según sea el caso, es decir, si la desconcentración es mínima o máxima. 

 

En cuanto a los grados de desconcentración administrativa, el citado artículo 83, incisos 2) y 3) de la LGAP distingue entre desconcentración mínima y máxima, según la menor o mayor subordinación al jerarca.  En efecto, estamos en presencia de la primera en aquellos casos en que el jerarca o superior jerárquico, si bien está inhibido para avocar la competencia y revisar o sustituir la conducta del inferior, sí puede darle órdenes e instrucciones.  De otra parte, si el superior no puede avocar la competencia del inferior, ni revisar ni sustituir su conducta, así como tampoco girarle órdenes, instrucciones o circulares, nos encontramos ante un órgano con desconcentración máxima.

 

Como vemos, la diferencia primordial entre ambos grados de desconcentración, estriba en la imposibilidad del jerarca de impartir órdenes, instrucciones o circulares en el caso de la desconcentración máxima, situación que sí es factible entratándose de la desconcentración mínima.

 

Ahora bien, en el caso del Consejo de Transporte Público, la misma ley de creación se encarga de definir su naturaleza jurídica, señalando que se trata de un órgano desconcentrado máximo del MOPT, con personalidad jurídica instrumental, especializado en materia de transporte público. Así se desprende, expresamente, de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, los cuales, en lo que interesa, disponen:

 

“Artículo 5°- Creación. Créase el Consejo de Transporte Público, en adelante el Consejo, como órgano con desconcentración máxima, con personería jurídica instrumental.” (Lo sublineado no es del original).

 

“Artículo 6°- Naturaleza.  La naturaleza jurídica del Consejo será de órgano desconcentrado, especializado en materia de transporte público y adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

Se encargará de definir las políticas y ejecutar los planes y programas nacionales relacionados con las materias de su competencia; para tal efecto, deberá coordinar sus actividades con las instituciones y los organismos públicos con atribuciones concurrentes o conexas a las del Consejo. (…).”

 

            Igual naturaleza, a saber la de órgano desconcetrado máximo del MOPT, se le confiere al Tribunal Administrativo de Transporte:

 

“Artículo 16.- Créase el Tribunal Administrativo de Transporte, con sede en San José y competencia en todo el territorio nacional, como órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Sus atribuciones serán exclusivas y contará con independencia funcional, administrativa y financiera. Sus fallos agotarán la vía administrativa y sus resoluciones serán de acatamiento estricto y obligatorio.” (Lo sublineado no es del original).

 

            De la normativa transcrita se desprende, clara y expresamente, que tanto el Consejo de Transporte Público como el Tribunal Administrativo de Transporte, constituyen órganos desconcentrados, en grado máximo, del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, creados para garantizar una mayor eficiencia en la tramitación de todos los asuntos relativos al transporte remunerado de personas. Al analizar los alcances de la desconcentración conferida a los citados órganos, en el  dictamen n.º C-157-2003, se indicó:

 

“(…) de la norma legal que regula la figura de la desconcentración –antes transcrita-, se desprende que en el caso de la desconcentración máxima –tal y como es el grado de la conferida al Consejo de Transporte Público y al Tribunal Administrativo de Transporte-, el superior jerárquico no puede avocar, revisar o sustituir, de oficio o a instancia de parte, la conducta del inferior, el cual, además, estará sustraído a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

No obstante lo anterior, es preciso señalar que la desconcentración sólo alcanza a aquellas atribuciones expresamente desconcentradas a favor del órgano inferior, que es el ámbito donde se establece una actuación independiente.  Fuera de ese ámbito, el Ministro (o el funcionario equivalente en el sector descentralizado) conserva sus potestades jerárquicas, pudiendo ejercer respecto del órgano desconcentrado todos los atributos propios de ese vínculo (artículo 102 de la LGAP), por ser este último una dependencia más del ministerio o institución de que se trate.

Otro aspecto importante de destacar en relación con la figura de la desconcentración es que lo que resuelvan los órganos deconcentrados en ejercicio de su competencia y siempre que no se otorgue algún recurso administrativo contra ellos, agotan vía administrativa (artículo 126, inciso c) de la Ley General de la Administración Pública).  En el caso que interesa, lo que resuelva el Consejo de Transporte Público puede ser recurrido (vía recurso de apelación) para ante el Tribunal Administrativo de Transporte y lo que éste resuelva, no tendrá más recurso y dará por agotada la vía administrativa (artículo 22 de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi).

Finalmente, es importante tener presente que en caso de desconcentración máxima, las normas de competencia deben interpretarse de manera extendida a favor del órgano desconcentrado.  (…)

            No obstante, esa interpretación extensiva debe estar enmarcada por la desconcentración misma y, por lo tanto, en relación con la competencia que el legislador haya desconcentrado.  En ese sentido, repito, el órgano desconcentrado se encuentra sujeto plenamente a la jerarquía en todas las materias que no hayan sido objeto de desconcentración. 

Lo anterior es importante porque, normalmente, lo que se desconcentra son competencias de carácter técnico –en busca de lograr la especialización de ciertos órganos en la atención de fines y objetivos concretos-, sin incluir los aspectos administrativos que, por lo general, permanecen en manos de la persona jurídica a la cual pertenece el órgano desconcentrado.” (Lo sublineado no es del original).

 

            Como bien lo indicó la Procuraduría, la desconcentración en grado máximo conferida al Consejo de Transporte Público, únicamente alcanza a aquellas atribuciones expresamente desconcentradas a su favor, que es el ámbito donde se establece una actuación independiente. 

 

Entre las competencias desconcentradas a favor del citado Consejo destacan el definir, coordinar y ejecutar las políticas de transporte público; el otorgar y administrar las concesiones, así como la regulación de los permisos que legalmente procedan, fijar paradas, solicitar los reajustes de tarifas de todos los servicios de transporte remunerado, etc., (artículo 7 de la Ley de Taxis).  Fuera de ese ámbito, el Ministro de Obras Públicas y Transportes conserva sus potestades jerárquicas, pudiendo ejercer respecto del Consejo todos los atributos propios de ese vínculo (artículo 102 de la LGAP), por ser este último una dependencia más del citado Ministerio.

 

Ahora bien, en consideración de la Procuraduría General de la República, la desconcentración en grado máximo conferida al Consejo de Transporte Público, aunado a una personificación instrumental, en modo alguno puede equipararse a la descentralización administrativa, tal y como lo afirma la señora Auditora Interna del MOPT. Y tampoco considera que se hayan delegado inconstitucionalmente atribuciones que le competen al Poder Ejecutivo.

 

            Al respecto es preciso señalar que el Derecho Público costarricense ha dado cabida a la figura jurídica denominada “personificación presupuestaria”, conforme a la cual se le confiere a ciertos órganos –normalmente órganos desconcentrados en grado máximo-, la posibilidad de manejar sus propios recursos, fuera del  presupuesto de la persona jurídica a la que pertenecen, para lo cual el legislador les confiere “personalidad jurídica instrumental”.

 

            Desde el año 1988, la Procuraduría definió los alcances de la figura de la personificación presupuestaria. En efecto, al analizar la naturaleza jurídica del Consejo de Seguridad Vial, en el dictamen C-087-88, del 25 de mayo de 1988, la Procuraduría indicó:

 

“B- NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSEJO

La Ley de la Administración Vial, Nº 6324 de 24 de mayo de 1979, establece en su artículo 3, a) que el Consejo de Seguridad Vial constituye una «dependencia de la División de Transportes del MOPT». Esta subordinación orgánica del Consejo es reiterada en el artículo 4º, a cuyo tenor: «Créase el Consejo de Seguridad Vial como Dependencia del MOPT, el cual tendrá independencia en su funcionamiento administrativo y personalidad jurídica propia». Como se puede desprender de la simple lectura del artículo, la ley es confusa respecto de la naturaleza jurídica del Consejo. Interesa establecer cuál es la relación entre el Consejo de Seguridad Vial y el MOPT y, correlativamente, si aquél órgano puede asumir la explotación del servicio de taxis.

1.- El Consejo: una personificación presupuestaria. Dependencia jerárquica y personalidad jurídica son dos conceptos jurídicos contrapuestos. En efecto, atribuir la personalidad jurídica significa establecer un centro de acción al cual se le imputan directamente derechos y deberes. Esta imputación se hace a la persona en tanto que tal y no como parte de una persona mayor. Los entes públicos, personas jurídicas, no están sometidos a una relación de jerarquía, de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección, incompatible, repetimos, con la dependencia jerárquica y que implica una relación de confianza. Es la personalidad jerárquica y que implica una relación de confianza. Es la personalidad jurídica lo que permite que el ente no forme parte de la organización ministerial y que posea autonomía orgánica. Ahora bien, de acuerdo con la ley, el Consejo de Seguridad Vial constituye una «dependencia del MOPT». Es una dependencia ministerial, lo que significa que forma parte como órgano de un Ministerio. Este Ministerio -órgano de órganos- carece de personalidad jurídica propia. Así, en principio, el Consejo, órgano del Ministerio no podrá ser una persona jurídica. Sin embargo, la ley establece que es persona jurídica. Es necesario, pues, establecer los alcances de esa personalidad. Del análisis de la ley, se desprende que estamos en presencia de una personalidad jurídica de efectos limitados. Y aún más, esa personalidad no es otorgada necesariamente en razón de los fines públicos legalmente asignados al Consejo. En efecto, la seguridad vial constituye un cometido consustancial de Ministerio competente para regular el transporte y el tránsito dentro del país. La Ley asignó dicho fin al Consejo de Seguridad Vial y para su cumplimiento, señaló que el Consejo tenia independencia funcional. La independencia funcional no se deriva de la personalidad jurídica, ya que también es propia de los órganos desconcentrados. Es por ello que estimamos que la personalidad jurídica tiende a amparar aspectos diferentes de los fines y competencias públicas. En el Consejo de Seguridad Vial, persona jurídica se evidencia una de las prácticas de nuestro legislador, consistente en separar ciertos fondos públicos, que no se incorporan al presupuesto general del Estado, afectarlos a ciertos fines y atribuir su gestión a un órgano. A este órgano se le otorga no sólo autonomía presupuestaria sino también personalidad jurídica. La figura que se presenta es la de una personificación presupuestaria. El desmembramiento de la Administración Central no se justifica exclusivamente en criterio técnico sino en el interés de que ciertos fondos escapen a la aplicación del derecho presupuestario y de las reglas de la contabilidad pública relativa a la ejecución y control del presupuesto del Estado. Es decir, servicios del Estado son dotados de una personalidad jurídica con el fin de que sus operaciones financieras no estén contempladas en el presupuesto del Estado y los fondos pueden ser ejecutados autónomamente. Es por ello que, a pesar de la personalidad jurídica, la nueva persona pública permanece integrada orgánicamente a la Administración Central. Por otra parte, es claro que los fondos asignados no pueden ser destinados sino para el cumplimiento de los fines previstos legalmente. En el caso del Consejo de Seguridad Vial, nótese que el artículo 10 de la ley de Administración Vial establece el Fondo de Seguridad Vial, constituido con fondos públicos. Dicho fondo está a la "orden del Consejo" y su objetivo es financiar las funciones de este organismo. Consecuentemente, el Consejo de Seguridad Vial administra directamente el Fondo, sin intervención del Ministerio de Obras Públicas y Transportes ni de la Proveeduría Nacional respecto del compromiso de los egresos ni de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, respecto de las otras etapas de la ejecución presupuestaria. Repetimos que la independencia de gestión no autoriza que los fondos puedan ser ejecutados para fines diferentes a los asignados legalmente al Consejo, ello significa que las actividades, programas, estudios emprendidos por el Consejo o financiados por él, deben referirse a la seguridad vial. Por lo antes expuesto, aún cuando el Consejo posea patrimonio propio tendente al cumplimiento de los fines legalmente establecidos y personalidad jurídica, no puede ser considerado un ente descentralizado y, por ende, no es una persona jurídica independiente del Estado. Al contrario, el Consejo de Seguridad Vial integra la Administración Central, como órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.” (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

Como bien señala la Procuraduría en el dictamen transcrito, la personificación presupuestaria refleja una práctica del legislador costarricense, consistente en separar ciertos fondos públicos, destinarlos a determinados fines y atribuir su gestión a un órgano desconcentrado, al cual se le confiere no sólo autonomía presupuestaria sino también personalidad jurídica instrumental.  Se trata de una personalidad parcial, no plena, atribuida para propósitos presupuestarios, es decir, para permitir que sus operaciones financieras no se integren al Presupuesto del Estado y puedan ser ejecutadas con prescindencia de las normas que rigen la contabilidad del presupuesto del Estado.

 

Sin embargo, es justo reconocer que la Procuraduría mantuvo reservas en cuanto a la constitucionalidad de la figura de la «personificación presupuestaria».  Y en un primer momento, la Sala Constitucional, en sentencia 6240-93, de las 14 horas del 16 de noviembre de 1993, no avaló su constitucionalidad (caso de la  Dirección General de Hidrocarburos).

 

No obstante, en una sentencia posterior, la Sala Constitucional cambió el criterio antes indicado, avalando la constitucionalidad de la disposición legal que confería personalidad jurídica instrumental al Museo Nacional de Costa Rica, a fin de que éste pudiera recibir donaciones directamente, a pesar de reconocer su condición de órgano desconcentrado, adscrito al Ministerio de Cultura (sentencia n.º 3513-94, de las 8:57 horas del 15 de julio de 1994).

 

Tal criterio ha sido mantenido por la Sala Constitucional en las sentencias números 4681-97, 9530-99 y 11657-2001.  En esta última, la Sala indicó:

 

“(…) en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura denominada ‘personificaciones presupuestarias’, según las cuales en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos  desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado central, al dotarlos de ‘personalidad jurídica instrumental’.” (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

            Y en esa misma sentencia, luego de transcribir el análisis realizado por la Sala sobre la figura en estudio, en sentencias números 6240-93 y 3513-94, la Sala agrega que:

 

“La posición correcta es la sostenida en el segundo de los fallos citados, en el entendido de que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece, si bien continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su condición de personalidad jurídica instrumental.” (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

            Conforme se podrá apreciar, la Sala Constitucional ha avalado la constitucionalidad de la figura jurídica denominada “personificación presupuestaria”, la cual permite, al órgano desconcentrado al que se le confiera, administrar sus propios recursos, de manera independiente al ente jurídico al cual pertenezca.

 

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha avalado también la capacidad jurídica de acción de los órganos desconcentrados a los cuales el legislador les ha conferido personalidad jurídica instrumental.  Por ejemplo, en Sentencia n.º 237-F-2003, de las 10 horas del 7 de mayo del 2003, la citada Sala indicó:

 

“III.- El meollo de la cuestión estriba en dilucidar si es el Estado quien debe responder por el incumplimiento del pago de la cuarta factura insoluta, producto de la concesión para la «Readecuación de la Bodega General Módulo Nº 5 del Registro Nacional», o bien, tal responsabilidad es achacable a la Junta Administradora del Registro Nacional, por contar con personalidad jurídica propia y patrimonio separado. (…)

El negocio jurídico celebrado por la Junta Administrativa, con Corporación para la Vivienda S.A., tiene como requisito de validez la capacidad jurídica de aquella, consecuencia necesaria de la personalidad jurídica otorgada por la Ley 5695.  De incurrir en responsabilidad contractual en el ejercicio de sus competencias, las consecuencias jurídicas deben recaer sobre su patrimonio que es autónomo e independiente al del Estado.  Ergo, si se separó un patrimonio público en cabeza de un órgano-persona, con capacidad jurídica limitada al manejo de sus recursos para la atención de determinados fines y en procura de esos objetivos se incurrió en conductas dañosas, es ese órgano contra el cual deben dirigirse las pretensiones resarcitorias.  Arribar a otra conclusión, desconocería una de las consecuencias de la capacidad jurídica, cual es la aptitud de ser centro de imputación de efectos jurídicos, más aún, aquellos que son consecuencia de su actuación, y aunque en este caso está limitada al manejo de los fondos, dentro de ello se incluye todo lo que pueda beneficiar o perjudicar tales recursos. (…).” (Lo sublineado no es del original).

 

            Es claro, entonces, que el Derecho Público costarricense ha avalado la figura de las “personificaciones presupuestarias”, reconociéndoles a los órganos desconcentrados a los cuales se les ha conferido, capacidad jurídica para administrar sus recursos con independencia del presupuesto del ente público al que pertenece, si bien continúa subordinado a éste en todos los aspectos diferentes a los de la función que le ha sido desconcentrada.

 

En síntesis, el hecho de que el legislador, a través de la denominada Ley de Taxis, haya desconcentrado a favor del Consejo de Transporte Público determinadas atribuciones en esa materia y que para facilitar su cumplimiento le haya conferido, además, personalidad jurídica instrumental, en modo alguno implica una delegación inconstitucional de competencias del Poder Ejecutivo.  Se trata, repito, de una desconcentración administrativa operada mediante ley, a favor de un órgano del mismo Poder Ejecutivo, específicamente del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, justificada en razones de oportunidad y conveniencia.

 

IV.-     CONCLUSIÓN

 

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que por no existir razones que justifiquen la aclaración de los dictámenes C-037-2000 y 157-2003, lo procedente es denegar la solicitud formulada en ese sentido.

 

            Sin otro particular, se suscribe,

 

            Cordialmente,

  

 

M.Sc. Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ADJUNTO

 

 

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