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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 102
 
  Dictamen : 102 del 02/04/2004   

jasecgerente

C-102-2004

02 de abril del 2004


 


 


Señor


Eduardo Villalta Mata


Presidente


Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago


Presente


 


 


Distinguido señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio J.D.EVM-015-03-04 del 25 de marzo del 2004, mediante el cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre los siguientes puntos:


 


“1. Para la elección del Gerente General de JASEC, puede ser designado en el puesto un familiar, en cualquier grado de consaguinidad o afinidad, con un integrante actual de la Junta Directiva?


 


2. En caso de proceder la designación de un familiar de un miembro de la Junta Directiva en el puesto de Gerente General, al verificarse la votación de la elección en dicho órgano colegiado, el miembro de la Junta Directiva con el ligamen familiar debe inhibirse de participar en la votación?


 


3. Un miembro de la actual Junta Directiva puede ser designado como Gerente General?


 


4. Dado que la ley constitutiva de JASEC prevé que el Gerente General debe ser designado con mayoría calificada, que (sic) sucede si el órgano colegiado no obtiene dicho tipo de mayoría al momento de la votación de la elección? ¿Qué pasa si al vencimiento del plazo legal del actual Gerente no se ha designado a quien lo sustituya?”


 


 


I.-        ANTECEDENTES.


 


A.-       Criterio de la Unidad de Apoyo Legal del ente consultante.


 


Mediante oficio UAL-077-2004 del 24 de marzo del año en curso, suscrito por el Lic. Juan Antonio Solano Ramírez, asesor legal de la Unidad de Apoyo Legal de la JASEC, se indica, en lo que interesa, lo siguiente:


 


“Por lo tanto, no se ha determinado la existencia restricción contenida en norma legal que implique la inelegibilidad o incompatibilidad de nombramiento de Gerente de JASEC en virtud de contar un nexo familiar por consaguinidad o afinidad con un integrante de la Junta Directiva.”


 


“De tal manera, no encontramos impedimento para que un director de la Junta Directiva participe con su voto en la elección de Gerente, pese a contar con nexos familiares.”


 


“En punto al Derecho Fundamental de Acceso a los Cargos Públicos y conforme al Principio de Razonabilidad, es claro que el eventual nombramiento de un director de la Junta Directiva como Gerente de JASEC procederá en el tanto que no se ocupe ambos cargos simultáneamente.”


 


“Dado que es requisito de ley la obtención de mayoría calificada, a saber 5 votos para la elección de Gerente; hasta tanto que no se cuente con dicha cantidad de votos en las sesiones ordinarias o extraordinarias que programe la Junta Directiva de JASEC para dicho fin, no se podrá contar con un Gerente designado conforme a la normativa citada.


 


Por último, si al vencimiento del plazo legal del actual Gerente no se ha designado uno nuevo conforme a la cantidad de votos requerida, el período del actual fenece, y la Junta Directiva deberá de decidir en subsiguientes convocatorias la elección correspondiente.


 


Asimismo, dado que el artículo 4 inciso c) de la Ley No. 7799 contempla la designación de un Subgerente, válidamente la Junta Directiva  podría nombrar en forma interina a quien ocupe dicho cargo, mientras tanto se obtenga una votación con mayoría calificada que designe un nuevo Gerente.”


 


II.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.


 


Sobre los temas consultados, como se verá más adelante, existe una abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Órgano Asesor. En vista de lo anterior, en el desarrollo de nuestro estudio estaremos recurriendo a ellos para fundamentar nuestras posiciones.


 


III.-     SOBRE EL FONDO.


 


Debido a que son varios los puntos que se nos consultan, por razones de orden y para su mejor comprensión, los vamos a tratar en forma separada.


 


A.-       ¿Puede ser designado como Gerente General de JASEC un familiar de un integrante de la Junta Directiva, independientemente de su grado de consaguinidad o afinidad?


 


La Procuraduría General de la República, en varios pronunciamientos, ha reconocido que el acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad, es un derecho fundamental. En efecto, sobre este tema, ya hemos indicado lo siguiente:


" B.- EL ACCESO A LA FUNCIÓN PUBLICA


Al analizar la posibilidad de que determinadas personas puedan ser nombradas en puestos dentro de la Autoridad Reguladora, debe tomarse en cuenta que el acceso a la función pública constituye un derecho fundamental, por lo que su régimen es de reserva de ley.


1.- Un derecho fundamental


En el dictamen N. C-061-2001 de 6 de marzo de 2001 analizamos el régimen de incompatibilidades de la función pública, a partir del criterio de que el acceso a la función pública es un derecho fundamental. Se indicó en esa ocasión:


‘En materia de función pública, el principio derivado de la Declaración de Derechos del Ciudadano de 1789 es el de ‘igual acceso a todos los empleos públicos’. Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos se han hecho eco de dicha disposición, consagrando el derecho de acceso a los empleos públicos (artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos –‘toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país’, artículo 25, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Consagración internacional que permite calificar el derecho de acceso como un derecho fundamental a pesar de que no esté contemplado en la Constitución:


'…A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse –en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el artículo 23 de la Convención sobre Derechos Humanos): No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresa o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el substrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos –y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontando desde luego el régimen de requisitos aplicables en cada caso…" Sala Constitucional, resolución N. 3529-96 de 9:00 hrs. de 12 de julio de 1996.


El derecho de igual acceso al empleo público concretiza así, en materia de función pública, el principio de igualdad pero también debe verse como manifestación del derecho que tiene todo ciudadano de participar en forma activa en el ejercicio del poder público. Una consecuencia, entonces, del derecho de participación.


La condición para dicho acceso es determinada por el cumplimiento de los requisitos particulares atinentes a cada uno de los puestos o empleos de que se trate. Condiciones que no pueden ser tales que tiendan a imposibilitar irrazonablemente el derecho de acceso. De modo que al definir las condiciones requeridas para el acceso y desempeño del cargo, el Estado debe procurar que los interesados se encuentren en capacidad de satisfacer el interés público, para lo cual exigirá las cualidades profesionales, técnicas o personales que el puesto objetivamente requiere. Como consecuencia de lo anterior no puede hacerse discriminación alguna fundada en criterios distintos de la idoneidad técnica y moral para el desempeño del cargo. De allí que en principio los criterios de admisión a los cargos públicos deben fundarse en la idoneidad para el desempeño del puesto y en criterios de honestidad indispensables en el manejo de la cosa pública.


2-. Una regulación por ley


El régimen de los Derechos Fundamentales determina la reserva de ley en la regulación del derecho al libre acceso al empleo público. Ello implica que las condiciones de elegibilidad deben ser establecidas por la Ley (en ese sentido, resolución de la Sala Constitucional, N. 545-97 de 14:30 hrs. de 28 de enero de 1997). Pero en la medida en que, como todo derecho fundamental, el que nos ocupa es de carácter ‘limitado’, las inelegibilidades e incompatibilidades también deben ser establecidas por ley. En efecto, esas inelegibilidades e incompatibilidades entrañan una restricción al derecho fundamental, lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.


De conformidad con dichos principios, la restricción sólo puede derivar de la ley (principio de reserva); el reglamento sólo puede intervenir cuando se trate del reglamento ejecutivo de una ley, no son permitidos los reglamentos autónomos de organización o de servicio (3502-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, 3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, 2312-95 de 16:15 hrs. de 9 de mayo de 1995 5393-97 de 15:18 hrs. del 5 de setiembre de 1997; 18-29-99 de 16:09 hrs. de 10 de marzo de 1999), por lo que no son posibles las delegaciones en esta materia y, además, las restricciones deben ser razonables y proporcionales (5058-93 de 14:20hrs. de 14 de octubre de 1993; 3929-95 de 15:24 hrs. de 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996 y 6273-96 de 15:30 hrs. de 19 de noviembre de 1996, entre otras).


Los requisitos de elegibilidad implican que quienes no reúnan las condiciones que la ley establece para acceder al puesto, están imposibilitados para ser nombrados en él. Implícitamente la enumeración de esas condiciones opera como una condición de inelegibilidad. Pero estas últimas también pueden ser expresas y se dan en los supuestos en que la ley expresamente señala que no pueden acceder a los cargos públicos quienes se encuentren en las situaciones jurídicas que ella enumera. Asimismo, el legislador puede establecer que el puesto resulta incompatible con el desempeño de determinadas actividades públicas o privadas o en relación con determinado puesto. Lo que implica que aún en el supuesto de que la persona ostente las condiciones de elegibilidad legalmente establecidas, al existir una causa de incompatibilidad, tendrá una limitante para el acceso o la permanencia en cierto puesto.


A diferencia de las condiciones de inelegibilidad, las incompatibilidades encuentran su fundamento sobre todo en la oposición de intereses, así como la necesidad de mantener la independencia y, por ende, imparcialidad en el ejercicio de la función. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública. La regulación de las incompatibilidades es manifestación de la transparencia de la Administración Pública que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Por ello no es de extrañar que distintas incompatibilidades pretendan evitar el nepotismo, en cuanto forma de corrupción en el ejercicio de la función pública. El nepotismo es, por regla general, la negación misma de la igualdad de acceso a los cargos públicos, puesto que la decisión de nombrar no está fundada en la idoneidad, el deseo de eficiencia de la Administración, sino en el trato ventajoso al pariente o persona respecto de la cual se tiene un interés cercano e inmediato (incompatibilidad por parentesco)'.


En resumen: el régimen jurídico del derecho de acceso a la función pública es el propio del de los Derechos Fundamentales. Lo que significa que corresponde a la ley establecer las condiciones de acceso al servicio, lo que incluye necesariamente las condiciones de elegibilidad, inelegibilidad, las prohibiciones e incompatibilidades. Estas tres últimas condiciones tienden a mantener la objetividad e imparcialidad del ejercicio de la función pública, para lo cual se procura que no exista conflicto de interés entre la función y otras actividades, particularmente de índole privada." (Pronunciamiento OJ-088-2002 de 10 de junio de 2002, reiterado en el OJ-102-2002 de 8 de julio de 2002).”


 


Con fundamento en lo anterior, y en vista de que en las incompatibilidades que se regulan en los numerales 7 y 8 de la Ley n.° 3300 de 16 de junio de 1964, reformada en su totalidad por la Ley n.° 7799 de 30 de abril de 1998, no se establece como tal el caso que nos ocupa, es necesario concluir que un familiar de un integrante de la Junta Directiva, independientemente de su grado de consaguinidad o afinidad, puede ser designado como Gerente General de la JASEC.


 


A nuestro modo de ver, estamos frente a una omisión del legislador grave que riñe con los valores y principios éticos que regentan la función pública; empero, en aras del principio de reserva de ley (artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública), no tenemos más alternativa que admitir el acceso de una persona a un cargo público en estas precarias y cuestionables condiciones.


 


B.- ¿El miembro de la Junta Directiva con el que existe ligamen de parentesco debe inhibirse de participar en la votación?


 


La respuesta es afirmativa, con base en los siguientes razonamientos. En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).


 


Por otra parte, como es bien sabido, el nepotismo burocrático, “(…) entendido éste, como la preferencia desmedida dada por algunos a sus parientes, para los favores o empleos públicos, dentro de la relación de servicio establecida entre el Estado y los funcionarios públicos” (véase el voto n.° 10357-2000; lo que se resalta no corresponde al original), tiene dos efectos perniciosos.  En primer lugar, deja en mal predicado los valores y principios éticos que regentan la función pública, en especial los principios de objetividad e imparcialidad, lo cual constituye un pésimo precedente y deslegitima aún más a la Administración Pública frente a los administrados. En segundo lugar, se lesiona el derecho de las demás personas –que no son parientes del miembro de la Junta Directiva- de acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad real, ya que resulta evidente que quien goza del parentesco tiene ventaja sobre los otros candidatos al puesto, lo que contraviene un derecho fundamental de estos últimos.


 


Además de lo anterior, el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública señala que serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el dictamen C-078-2001 de 19 de marzo del 2001, expresamos lo siguiente:


 


“II. En cuanto a los impedimentos, excusas y recusaciones


El profesor Jesús González, explica claramente el sentido de prever las abstenciones de los titulares de los órganos administrativos.


‘A fin de asegurar un adecuado ejercicio de la función administrativa, y por ende, la legalidad y acierto de la decisión que se dicte en un procedimiento concreto, el Ordenamiento jurídico establece una serie de circunstancias cuya concurrencia en el titular o en uno de los titulares del órgano administrativo da lugar a la no intervención del mismo en el procedimiento.’ (González Pérez, Jesús; Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, pág.165)


Indica, también, que las instituciones a través de las cuales se busca lograr tal objetivo son las siguientes:


‘a) La abstención, que es el apartamiento voluntario del funcionario o autoridad a los que corresponde intervenir en un procedimiento (art. 20.2 LPA). Pero, al lado de esta forma de abstención, la LPA admite también la ordenada por órganos superiores (art.20.4).


b) La recusación que es el derecho que tienen los interesados de obtener la no intervención de un funcionario o autoridad en un procedimiento, cuando concurran los motivos que determinan la abstención.’ (Op. cit. págs. 165, 166)


Por su parte, la Sala Constitucional también ha puesto de relevancia la necesidad de imparcialidad de los órganos administrativos. Al respecto, ha indicado:


‘DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales, entre los que debe incluirse la norma impugnada, como se verá a continuación.’ (Resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000)


Ha resaltado, también, que la correcta integración del órgano está relacionada con la búsqueda de la imparcialidad de éste.


‘Al respecto la Sala considera que con dicha actuación se viola el debido proceso cuyos postulados se aplican o extienden a todos los procedimientos que eventualmente desemboquen en la imposición de algún tipo de sanción al administrado, y dentro de los cuales se incluye la correcta integración del órgano del procedimiento, que debe favorecer el desarrollo imparcial de todos los actos del proceso. Es innegable que en virtud de las funciones que la Ley General de la Administración Pública (ver artículos 314, 315, 316, 318 de este cuerpo normativo) atribuye al órgano director del procedimiento como instructor del expediente administrativo y director de la comparecencia oral, acto principal del procedimiento regulado en los artículos 308 al 319 de la citada Ley, su proceder en cada una de las actuaciones del proceso es fundamental para la resolución final. Este Tribunal considera que para evitar falsear el equilibrio inherente a todo procedimiento, es esencial que no exista una incompatibilidad de funciones como la que es evidente en el presente caso en cuanto el Director Legal (...) actúa como órgano director del procedimiento, habiendo previamente motivado con su manifestación ante la Junta Directiva que los hechos denunciados fueran remitidos a la Gerencia para su correspondiente investigación.’ (Resolución Nº 2911-93 de 18 de junio de 1993)


Ahora bien, estos institutos se encuentran regulados en el artículo 21 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva al Consumidor, supra transcrito, remitiendo, en cuanto al contenido y procedimiento, a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en materia de impedimentos, excusas y recusaciones. Lo anterior llama la atención por cuanto, lo procedente, por ser materia de derecho administrativo, era recurrir a la aplicación de la Ley General de la Administración Pública, y solo, en lo no dispuesto en ella y que fuere compatible, remitir al Código Procesal de Rito.


Pero, en todo caso, por disponerlo así expresamente la norma, debemos analizar el desarrollo del tema en el Código Procesal Civil, para determinar los alcances de su aplicación, puesto que no todo lo dispuesto en él –por ser diseñado para la vía jurisdiccional– puede resultar aplicable en la vía administrativa, sobretodo en cuanto a procedimiento.


El artículo 49 del Código Procesal Civil establece las causales de impedimento, el 51 de ese mismo cuerpo normativo hace referencia a los supuestos en los que los funcionarios deben inhibirse del conocimiento de la causa y el 53, también de ese texto legal, se refiere a las causas para recusar a los funcionarios judiciales.


Por su parte, los motivos de abstención y recusación en la Ley General de la Administración Pública, se regulan de la siguiente manera:


‘Artículo 230.-


Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República.


Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.


Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los de los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente.’


De esta forma queda evidenciado que los motivos no se encuentran regulados expresamente en ese cuerpo normativo, sino que se hace remisión a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y al artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera.


Sobre el contenido del primer inciso del artículo 230, que remite a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, es necesario puntualizar lo siguiente. La citada Ley, en su artículo 31 dispone:


A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios.


Los motivos de impedimento y recusación, previstos en los códigos y leyes procesales, comprenden a los servidores judiciales, incluso a los auxiliares y administrativos que, de algún modo, deban intervenir en el asunto, debiendo ser sustituidos para el caso concreto.’


En virtud de lo dispuesto en el citado numeral, las causales de impedimento, excusa y recusación aplicables en las situaciones previstas en la Ley General de la Administración Pública, serán, finalmente, las establecidas en el Código Procesal Civil, debido a la remisión de normas que se presenta; esto es, la Ley General remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial, y ésta, a su vez, al Código Procesal Civil.


En cuanto al artículo 107 debe verse su contenido en relación con los artículos 22 y 111 de la Ley de Contratación Administrativa Nº 7494 de 2 de mayo de 1995.


Se considera, entonces, que en cuanto a los motivos de impedimento y recusación no se presenta mayor problema, porque por cualquiera de las dos vías (Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y Ley General de la Administración Pública) se llega a concluir que los motivos de impedimento y recusación son los establecidos en el Código Procesal Civil, debiendo únicamente realizar los ajustes de interpretación que es necesario para adecuarlos a las situaciones que se presentan dentro de un procedimiento administrativo.


El procedimiento a seguir en esos supuestos es el que puede causar mayor problema de interpretación.


Revisadas las normas del Código Procesal Civil (norma a la que remite la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectivo del Consumidor) sobre el procedimiento a seguir en los supuestos de estudio, tenemos que son de muy difícil adaptación a la organización administrativa. Veamos un ejemplo:


El artículo 51 de ese cuerpo normativo establece, en lo que interesa, que ‘En los procesos en que un magistrado, juez superior, juez, actuario o alcalde estuviere impedido de conocer conforme a las causales establecidas en este Código, deberá el juez, actuario o alcalde inhibirse y pasar el expediente a quien deba sustituirlo; tratándose de magistrados y de integrantes de otros tribunales colegiados, deberá también inhibirse para que los otros miembros del tribunal, sin trámite alguno, lo declaren separado y procedan a reponerlo conforme con la ley.’


Este artículo se complementa con el numeral 29 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es el que fija los criterios para reponer al funcionario impedido del conocimiento de un asunto. Al efecto se dispone en él:


‘Artículo 29.- Cuando, por impedimento, recusación, excusa u otro motivo, un servidor tenga que separarse del conocimiento de un asunto determinado, su falta será suplida del modo siguiente:


1.- A los jueces los suplirán otros del mismo lugar, en la forma que establezca el Presidente de la Corte. Si estos, a su vez, tampoco pudieren conocer, serán llamados los suplentes respectivos y, si la causal comprendiere también a los suplentes, deberá conocer el asunto el titular del despacho en que radica la causa, a pesar de la causal que le inhibe y sin responsabilidad disciplinaria por ese motivo.


2.- Los Magistrados, por los suplentes llamados al efecto. Los miembros de los tribunales colegiados se suplirán unos a otros y, en caso de que a todos o a la mayoría les cubra la causal, por sus suplentes. Cuando la causal cubra a propietarios y suplentes, el caso deberá ser conocido por los propietarios, no obstante la causal y sin responsabilidad disciplinaria respecto de ellos.


3.- Los demás servidores serán suplidos por otros del mismo despacho y de igual categoría; si no los hubiere, por el inferior inmediato y a falta de estos se designará a un servidor para el caso.’


En el caso del Poder Judicial, al complementarse la norma del Código Procesal Civil con las disposiciones de su Ley Orgánica, éstas resultan de fácil aplicación. Así, en el caso de los miembros de órganos colegiados, que es el tema que interesa, la sustitución se hará conforme a la Ley, que en este caso, sería la Ley Orgánica del Poder Judicial.


El problema que se presenta es que, por vía de interpretación, las normas de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, deben complementarse, en primer término, por disponerlo así expresamente –además de que es el contenido lógico– el artículo 68, con la Ley General de la Administración Pública, y no por la Ley Orgánica del Poder Judicial.


Asimismo, unido a lo expuesto anteriormente, hay que hacer notar que el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública dispone los siguientes criterios de interpretación:


 ‘1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respecto debido a los derechos e intereses del particular.


2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.’


Así, en el caso concreto, por su adaptación a la Administración el fin público que se persigue con las normas relativas a las abstención y recusación, que es la imparcialidad del órgano administrativo, se logran de una mejor manera con la aplicación de la Ley General, que está prevista para regir dentro de la organización administrativa, y no, aplicando la Ley Orgánica del Poder Judicial (que en todo caso no tiene referencia directa de las leyes, en cuanto a regular procedimiento).


Aunado a lo anterior tenemos que, además, está autorizada la aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (artículo 68 supra transcrito).


En virtud de lo expuesto, debe arribarse a la conclusión de que sí es posible aplicar el trámite previsto en la Ley General de la Administración Pública para separar a un funcionario del conocimiento de un asunto cuando se esté frente a un impedimento o una recusación.”


 


De conformidad con el inciso 2 del artículo 49 del Código Procesal Civil un juzgador, los secretarios, prosecretarios y notificadotes tienen impedimento para conocer en los asuntos que le interesen a su cónyuge, a sus ascendientes o descendientes, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos carnales, suegros, yernos, padrastros, hijastros, padres e hijos adoptivos.


 


Con base en todo lo dicho, el miembro de la Junta Directiva debe de abstenerse de participar en la votación donde se postula un pariente suyo para el cargo de Gerente General de la JASEC.


 


En vista de lo anterior, y de conformidad con el numeral 234 de la Ley General de la Administración Pública, deberá el órgano colegiado ser integrado con el suplente respectivo si lo hubiere, o con un suplente designado ad hoc por el órgano de nombramiento (Municipalidad de Cartago o Poder Ejecutivo, artículo 5 de la Ley n.° 3300 y sus reformas).


 


C.-       ¿Un miembro de la actual Junta Directiva puede ser designado como Gerente General?


 


La Ley n.° 3300 y sus reformas no establece ninguna incompatibilidad para que un miembro de la Junta Directiva actual sea designado como Gerente General. Empero, existe una norma en la Ley n.° 4646 de 20 de octubre de 1970, Ley que Modifica la Integración de las Juntas Directivas de las Instituciones Autónomas, que, en su numeral 7, señala que no pueden ser electos gerentes de las instituciones semiautónomas, quienes hubieren ocupado un cargo como miembro de la Junta Directiva de la respectiva institución durante todos o parte de los años anteriores.


 


Como usted bien sabe, el numeral 1° de la Ley n.° 3300 y sus reformas le otorga el carácter de organismo semiautónomo a la JASEC y, en su artículo 2, nos aclara, que esta entidad es una persona jurídica de derecho público de carácter no estatal. En el dictamen C-075-2002 de 12 de marzo del 2002 hemos criticado la falta de rigor técnico en la definición de la naturaleza jurídica de JASEC, al expresar lo siguiente:


 


Está claro de que la JASEC es una empresa pública, no otra cosa puede desprenderse de los numerales 1 y 2 de su ley orgánica ( n.° 3300 de 16 de julio de 1964 y sus reformas), los cuales, sin bien es cierto con poco rigor técnico y, si quiere, un tanto antinómico ( toda vez que un organismo semiautónomo difícilmente puede ser una persona jurídica de derecho público no estatal, salvo que se entienda que lo segundo implica una desvinculación del Estado y, lo primero, una vinculación a la municipalidad del cantón Central de Cartago), le dan esa naturaleza jurídica. Además, la figura organizativa-administrativa adoptada por JASEC, a partir de la ley n.° 7799 de 30 de abril de 1998, constituye un buen ejemplo de lo que la doctrina europea, en especial la española y la alemana, han denominado como un régimen jurídico administrativo flexibilizado. ( Véase sobre el particular a: TRONCOSO REIGADA, Antonio. Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid- España, 1990.)”


 


Ahora bien, un dato interesante en este asunto, es el hecho de que el carácter de organismo semiautónomo que posee JASEC se lo dio la Ley original, sea la ley n.° 3300, la cual era anterior a la Ley n.° 4646. Así las cosas, es lógico suponer que cuando el legislador promulgó el último cuerpo normativo estuviera también regulando la situación de esta empresa pública que, en ese momento, ostentaba la condición de organismo semiautónomo, carácter que no fue desvirtuado –derogado tácitamente- con la promulgación de la Ley n.° 7799, ya que en el numeral 1 se mantiene esa condición.


 


Del expediente legislativo n.° 3173, antecedente de la Ley n.° 4646, presentado a la corriente legislativa por el Diputado Volio Jiménez y otros, no extraemos mayores elementos de juicio. En efecto, la norma del numeral 7 aparece por primera vez en un texto de reforma al Sistema Bancario Nacional e Instituciones Autónomas, fechado en julio de 1970 (véase el folio 561 del expediente legislativo n.° 3173). Texto que es adoptado por la subcomisión de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos que estudiaba el proyecto de ley, y es reproducido en el informe que emite el primer órgano parlamentario al segundo, así como en el dictamen afirmativo de mayoría que rinde este último al Plenario Legislativo (véanse los folios 585, 847 y 971 del expediente legislativo n.° 3173). Sobre el particular, sólo el Banco Central de Costa Rica y el Banco Anglo Costarricense se pronunciaron en contra del precepto que estamos comentando. El primero, “(…) pues no se ve ninguna razón válida para prohibir que una persona que haya ocupado el cargo de Director en los dos años anteriores pueda ser electo para uno de los cargos que se citan en este artículo” (véase el folio 938 del expediente legislativo n.° 3173. Oficio n.° 109-70 de 10 de agosto de 1970, suscrito por Omar Dengo O, Gerente General del Banco Central de Costa Rica). El segundo, porque propuso que se mantuviera el estatus vigente en ese momento (véase el folio 730 del expediente legislativo n.° 3173. Oficio n.° GG 1816/70 de 31 de julio de 1970, firmado por Claudio Volio A, Gerente General del Banco Anglo Costarricense). Vistas así las cosas, sobre el particular existen dos alternativas. La primera, indicar que el numeral 7 de la Ley n.° 4646 no cumbre a los directores de la Junta Directiva de JASEC, toda vez que esa normativa se refiere exclusivamente a las instituciones semiautónomas del Estado, dentro de las cuales no se le debe subsumir. La segunda, tesis por la cual nos inclinamos, señalar que el legislador [al incluir a las instituciones semiautónomas sin hacer ninguna excepción dentro del precepto legal, comprendiendo dentro de ese concepto a todos los entes que tenían esa naturaleza, con independencia de las particulares características de cada una de ellas (1)], subsumió dentro este numeral la Junta Directiva de JASEC.


 


Con fundamento en lo anterior, los miembros de la Junta Directiva actual no pueden ser electos como Gerente General de la JASEC.


 


D.-       ¿Qué sucede si no obtiene la mayoría calificada para nombrar el Gerente General?


 


Lo que ocurría seria algo muy elemental y sencillo: no puede haber elección del Gerente General.


 


Es importante expresar que la Ley 3300 y sus reformas presenta un importante defecto, y es que no menciona, en su numeral 13, cuál es la mayoría calificada que se requiere, limitándose únicamente a señalar que para el nombramiento y la remoción del Gerente General se necesita de mayoría calificada.


 


Como es bien sabido, no existe una única mayoría calificada, ni tampoco una norma de naturaleza general que defina cuál es el número de votos del colegio que se requiere para su conformación. Incluso, en la Carta Fundamental tenemos una serie de mayorías calificadas que comprueban lo que venimos afirmando. Está la mayoría calificada de tres cuartas partes de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa (párrafo segundo del artículo 7). Está la mayoría calificada de dos tercios de los miembros del colegio (párrafo segundo del artículo 45) Y, por último, está la mayoría calificada de los dos tercios de los miembros presentes (inciso 24 del artículo 121). Además de lo anterior, también resultan interesentes algunos casos que regula nuestra Ley General de la Administración Pública, la que en su numeral 39 habla de mayoría calificada de los dos tercios de los votos presentes al igual que ocurre con el inciso 4 del numeral 54; mientras que el numeral 56 indica los dos tercios de la totalidad de los miembros del colegio. Además, el artículo 52, inciso 4, regula un caso donde se requiere el acuerdo de la unanimidad del colegio. Incluso, la Ley n.° 3300 y sus reformas, en su artículo 11, norma la votación unánime de los miembros presentes para que el público en general o ciertas personas tengan acceso a las sesiones de la Junta Directiva de JASEC; también indica que los acuerdos de ese órgano colegiado se adoptan por mayoría simple de los presentes.


 


Ahora bien, la Asesoría Legal del ente consultante interpreta que esta mayoría calificada es igual a los dos tercios de la totalidad de los miembros del colegio, sea cinco de siete miembros. Tal postura sería correcta, en el tanto y cuanto coincida con el propósito de legislador al redactar la norma (ratio legis); empero, si el precepto que estamos comentando da lugar a dos o más interpretaciones o es ambiguo, requería de una interpretación auténtica. Sobre el particular, en el dictamen C-065-2003 de 5 de marzo del 2003, expresamos lo siguiente:


 


“Como puede verse de lo anterior, existe una contradicción en la normativa legal vigente,  ya que primero se establece que un fin de la ley es establecer un mecanismo de supervisión para los entes participantes en la recaudación y administración de los diferentes programas de pensiones que constituyen el Sistema Nacional de Pensiones, dentro del cual, de conformidad con los antecedentes legislativos e históricos, se encuentra el Régimen No Contributivo que administra la C.C.S.S., pilar número cuarto del sistema de seguridad social costarricense, además de otros regímenes de carácter público creados por ley; pero, acto seguido, el legislador pareciera excluir a la C.C.S.S. de la supervisión cuando administra ese régimen.


 Ante esta disyuntiva, el operador jurídico sólo tiene dos caminos. El primero, concluir, después de un análisis exhaustivo, que la antinomia es más aparente que real y, por consiguiente, desentrañar el correcto alcance del ordenamiento jurídico en este aspecto (precisar la ratio legis). El otro, determinar que la antinomia es real y, consecuentemente, estamos en presencia de un problema de la calidad de la ley insalvable en la etapa de su eficacia, por lo que se haría necesario recurrir a la técnica de la interpretación auténtica, instituto regulado en el inciso a) del numeral 121 de la Carta Fundamental.


 


Planteadas así las cosas, cuando se presenta el segundo problema, debido a que la norma da  lugar a dos o más interpretaciones, es oscura, ambigua o existen dos normas en la ley que son contradictorias entre sí y, por lo tanto, se excluyen, debido a que no existe ningún margen de interpretación (aplicando los métodos de herméutica jurídica) para llegar a una síntesis razonable, la Procuraduría General de la República, a la hora de ejercer la función consultiva, de ninguna manera, puede sustituir al legislador forzando una interpretación en un determinado sentido. Cuando la situación resulta ser insalvable, el Derecho de la Constitución fija la ruta para resolver estos problemas de la calidad de la ley, a través del instituto de la interpretación auténtica.”


 


“En resumen, del análisis literal, lógico, sistémico e histórico de las normas legales, no es posible plantear una línea definitiva sobre la intención del legislador (ratio legis). Más bien pareciera que estamos frente a una antinomia real de normas jurídicas, que inducen al operador jurídico a actuar en dos direcciones excluyentes entre sí; es decir, que las normas que estamos glosando dan lugar a dos o más interpretación, lo que hacen imposible su aplicación. En este sentido, estamos frente a un problema de la calidad de la ley, el cual sólo puede resolverse a través de la técnica de la interpretación auténtica.


 


Mal haría la Procuraduría General de la República, en inclinarse por una u otra interpretación. A favor de la supervisión del Régimen No Contributivo por parte de la SUPEN existen importantes argumentos, tal y como se indicó supra. Empero, también a favor de la exclusión de este régimen de las potestades de la SUPEN existen razones importantes. Ante este panorama, sólo la Asamblea Legislativa tiene la competencia constitucional para desentrañar el recto sentido, la inteligencia, de las normas que hemos comentado en este estudio.”


 


E.-       ¿Qué pasa si al vencimiento del plazo legal del actual Gerente no se ha designado a quien lo sustituya?


 


Lo que ocurría, en este supuesto, es que el Gerente General cesa en el cargo, toda vez que en nuestro medio no es aceptado el instituto de la “prorrogatio”. (Véase el dictamen C-130-2001 de 3 de marzo del 2001)


 


En todo caso, y como bien lo afirma la Asesoría Jurídica, la Junta Directiva puede nombrar en forma interina en el cargo de Gerente General al Subgerente, mientras se designa uno nuevo.


 


IV.-     CONCLUSIONES.


 


1.-       Un familiar de un integrante de la Junta Directiva, independientemente de su grado de consaguinidad o afinidad, puede ser designado como Gerente General.


 


2.-       El miembro de la Junta Directiva debe de abstenerse de participar en la votación donde se postulada un pariente suyo para el cargo de Gerente General de la JASEC.


 


3.-       Los miembros de la Junta Directiva actual no pueden ser electos como Gerente General de la JASEC.


 


4.-       Si no se obtiene la mayoría calificada no puede haber elección del Gerente General.


 


5.-       Si al vencimiento del plazo del actual Gerente no se ha designado la persona que lo sustituya, dicho funcionario cesa en su cargo.


 


 


De usted, con toda consideración y estima,


 



Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


 


FCV/kgr


 


 


(1)     En el expediente legislativo n.° 806, antecedente de la Ley n.° 3300, presentado a la corriente legislativa por el Poder Ejecutivo, tenemos que, en el proyecto original, artículo primero, así como en el dictamen de mayoría rendido por la Comisión Permanente de Asuntos Varios al Plenario el 24 de enero de 1964, se hablaba de “corporación semiautónoma”. (Véanse los folios 9 y 78 del citado expediente). En cambio, en el dictamen de minoría del 28 de febrero de 1964, suscrito por el Diputado Ramírez Garita, se hablaba de “organismo semiautónomo”. (Véase el folio 93 del referido expediente). Por último, a causa de una moción de reiteración presentada por el Diputado Orlich Bolmarich el 3 de junio de 1964, la cual fue aprobada por el Plenario Legislativo, se le da a JASEC la naturaleza de “organismo de carácter semiautónomo.” (Véanse los folios 143 y 145 del expediente legislativo n.° 806). La redacción original del artículo 1° de la Ley 3300 fue la siguiente:


 


“Artículo 1º.- Creáse un organismo semiautónomo con el nombre de Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago, con domicilio en esa ciudad. Tendrá a su cargo, en forma exclusiva, la administración de la empresa eléctrica de la Municipalidad del cantón central de esa provincia, cuyo traspaso ordena esta ley y, al efecto, tendrá las atribuciones, facultades y deberes en ella indicados.”