C-150-2004

19 de mayo del 2004

Licenciado

Juan José Echeverría Alfaro

Presidente Ejecutivo

Instituto de Fomento y Asesoría Municipal

S.D.

Estimado señor:

            Con la aprobación del Sr. Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio PE-120-04, del pasado 27 de febrero del año en curso.

I.                   Objeto de la consulta.

Atendiendo al contenido de nuestro dictamen C-067-2004, emitido a raíz de una gestión formulada por ese Instituto, se plantean una serie de interrogantes derivadas de las conclusiones a que se arribó en el estudio de cita.  A efecto de tener una mayor claridad en torno a los términos de esta nueva solicitud, nos permitimos transcribir el objeto de la misma:

“… me resulta indispensable solicitar dos aclaraciones o complementos a lo indicado en el dictamen de marras.  Tanto en la respuesta a la pregunta 4, como en la de la pregunta 5, se hace referencia a los procedimientos para “anular” actos o resoluciones de la Junta Directiva. El análisis es mayor y profundo con respecto al procedimiento de los actos DECLARATORIOS DE DERECHOS, con nulidad evidente y manifiesta, remitiéndonos en consecuencia al artículo 173 de la LGAP.  Sin embargo, requiero su ayuda desarrollando aún más el procedimiento para ANULAR actos con nulidad evidente y manifiesta PERO QUE NO SON DECLARATORIOS DE DERECHOS para el administrado, todo lo contrario, que CONCULCA, ELIMINA o RESTRINGE derechos de éste.  En el segundo aparte de la respuesta 5, se deja entrever en forma sucinta una posible solución (art. 183 de la LGAP), pero desearía un mayor desarrollo.

Al respecto, es nuestra opinión que tal procedimiento pareciera ser el apropiado para una actuación “oficiosa” de la Junta Directiva.  ¿Es así?  En un eventual caso de que la Junta Directiva deba resolver, por ejemplo, un incidente de nulidad o un recurso de revocatoria  formulados por el administrado.  ¿También es el artículo 183 de la LGAP el que se debe aplicar?  ¿Es indispensable, en este supuesto, la consulta a la Procuraduría General de la República?  En este escenario, ¿Cómo se instrumentaliza, si es que procede, el artículo 174 de la LGAP?  Finalmente, si la Junta Directiva llegó a la conclusión de que el acuerdo dictado es nulo en forma evidente y manifiesta, por haber violentado el principio de legalidad y a esa conclusión llegó ya que, la Contraloría General de la República así se lo indicó en forma expresa mediante un oficio que puntualmente analizó la legalidad del acuerdo, debe en consecuencia volverse a solicitar otro criterio a la Procuraduría General de la República, o el dictamen previamente emitido remitido por la CGR es suficiente?  Es importante en este momento complementar la presente situación con la siguiente pregunta:  ¿Si el IFAM solicitó el dictamen a la Procuraduría General de la República, pero éste se negó a brindarlo, alegando precisamente que ya la Contraloría General de la República había analizado el caso, ¿Podemos acordar sin más trámite el acuerdo que decreta la nulidad?

El otro aspecto que requiero que se complemente es el relativo a la respuesta 8, ya que usted interpreta el término “revocatoria” como sinónimo de anulación, pero ese no era el espíritu de la pregunta.  Estamos ante un supuesto de REVOCATORIA pura y simple, no de una anulación.  Con la respuesta a la pregunta 7 queda claro desde cuando surte efecto la revocatoria y desde cuando la nulidad.  Sin embargo, la pregunta va dirigida al supuesto de que el ACUERDO de revocatoria expresamente indique que sus efectos –los de revocatoria- operan desde el dictado mismo del acto.  En nuestro concepto ello sería imposible, absolutamente nulo e ilegal, ya que no sólo violenta el artículo 140 de la LGAP, sino la disposición constitucional que prohíbe la irretroactividad de la Ley.  Por lo tanto, ¿Es posible revocar un acuerdo que fue declarado firme y ya fue ejecutado, indicando en el acuerdo de revocatoria que ésta opera desde el momento mismo del dictado del acuerdo revocado, aunque ya haya pasado una semana entre uno y otro?, o por el contrario, ¿Pese a lo que diga el acuerdo de revocatoria, los efectos de ésta surgen a partir del momento en que se declara?”

II.                Análisis de la consulta.

No es común hablar de actos administrativos que adolezcan de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta y que, además, no sean declaratorios de derechos a favor del administrado.  De ellos no se preocupa la Ley General de la Administración Pública, sin que ésta situación haga impensable la existencia de los mismos.   Sin embargo, es claro que, existiendo una nulidad notoria en un acto que perjudique o afecte la esfera de derechos del administrado, debe existir una forma de modificar tal entuerto.

Precisamente, de la interpretación armónica de los artículos 172, 174 y 183 de la Ley General, se desprende que existe una obligación de armonizar la actuación administrativa al bloque de legalidad.  Por ello, se especifican órganos y momentos en que se puede resolver la situación que nos ocupa (artículos 180, 181, 182, 183), sin perjuicio de establecer un límite temporal para tal proceder (artículo 183).  Sobre los requisitos para que opere está última figura, hemos manifestado anteriormente:

“Solicita usted nuestro criterio en punto a “…la procedencia legal para que el Instituto de Desarrollo Agrario proceda a declarar de oficio la nulidad de aquellas Resoluciones Determinativas que se hallan dictado contra sujetos obligados al pago de impuesto sobre el consumo de refrescos gaseosos y bebidas carbonatadas, así como para anular los acuerdos mediante los cuales se ordena el inicio del Procedimiento de Determinación de oficio iniciados contra una empresa productora y comercializadora de refrescos, para los períodos 2000, 2001, enero y febrero del 2002,…”

De los antecedentes que usted refiere se extrae que la eventual declaratoria de nulidad beneficiaría a determinadas empresas. De ahí que consideremos que la situación que describe podría estar dentro de lo previsto en el numeral 183, apartes 2 y 3 de la Ley General de la Administración Pública, que a la letra indica:

“1. La Administración conservará su potestad para anular o declarar de oficio la nulidad del acto – sea absoluta o relativa – aunque el administrado haya dejado caducar los recursos administrativos y acciones procedentes, siempre y cuando dicha revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos.

2. La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo estará sujeta a caducidad de cuatro años a partir de la adopción del acto y podrá ser ejercida por la Administración dentro del juicio pendiente, sin éste o fuera de éste, previo dictamen de la Procuraduría General de la República.”

Respecto del anterior numeral, en el dictamen C-060-92 de 6 de abril de 1992, se indicó:

“Si estuviésemos dentro de esa situación – poco común, por cierto – en que el administrado no se ha defendido de un acto administrativo contrario a sus intereses, dejando caducar los plazos ordinarios para su impugnación en sede administrativa y si, además, la administración de manera casual o de oficio detecta que el acto en cuestión padece de un vicio de nulidad absoluta o relativa podrá proceder a su anulación por si y ante sí, no siendo necesario para ello gestión alguna de parte interesada y por el contrario, constituyendo una actuación obligatoria para la administración cuando se estuviere en presencia de una nulidad absoluta (Art. 174 LGAP).

En resumen, podemos afirmar que para la aplicación del artículo 183 LGAP se requiere la existencia de los siguientes supuestos: a) Un acto administrativo definitivamente firme por consentido o no impugnado en tiempo y forma; b) Que el acto de marras padezca de un vicio de nulidad absoluta o relativa; c) que la Administración detecte por sí misma el vicio y decida entonces proceder a la anulación de oficio; obteniendo de previo el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; y ch) Que no hayan transcurrido cuatro años desde el momento en que fue dictado el acto injusto. A lo anterior únicamente cabe agregar que a los efectos de la anulación en sede administrativa de un acto en las condiciones establecidas en el artículo de comentario, no es necesaria la instrucción de un procedimiento, con audiencia del interesado para que "pueda ejercer su derecho de defensa" ya que si bien es cierto ello tiene suma importancia en tratándose de la anulación en sede administrativa de actos que confieren derechos al administrado (Art. 173 y 308 LGAP); carece de toda trascendencia cuando de lo que se trata es de anular un acto que lesiona derechos del administrado v.g. imponiéndole obligaciones; de manera tal que no tendría sentido el ejercitar "su derecho de defensa", como erróneamente se ha entendido.”

En los supuestos contemplados en los artículos 173 y 183, apartes 1 y 2, ambos de la Ley General de la Administración Pública, este Órgano Asesor, a petición de la Administración, deberá hacer una valoración de si un determinado acto administrativo tiene un vicio de nulidad absoluta o no, a efecto de emitir el criterio que exige la ley como requisito previo a la decisión de la Administración de declarar la nulidad de un acto administrativo determinado. Ello conlleva la necesidad de que el análisis se realice en cada caso concreto.

En razón de lo anterior, la solicitud planteada por ustedes en este momento resulta prematura, ya que si ustedes consideran que existen motivos de nulidad de actos concretos, y que la eventual declaratoria de nulidad favorecería los derechos del administrado, deberán así indicarlo –expresando las razones por las cuales se considera nulo – en aplicación del artículo 183 citado, y de previo a su declaratoria, solicitar nuestro criterio. Será en ese momento procesal que nos pronunciemos.”  (Dictamen C-087-2004 del 15 de marzo del 2004)

            De lo que viene dicho, podemos evacuar la primera de sus interrogantes en forma afirmativa, puesto que enfrentándose la Administración a un acto que no fuera oportunamente atacado en cuanto a su legalidad por el administrado, y sobre el cual se considera que lo afecta una nulidad absoluta, es dable proceder a través del procedimiento que contempla el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública.  

            Igual respuesta afirmativa hay que brindar en cuanto a la característica de “oficiosa” que supone la decisión que contempla el numeral recién citado.   Existen, por otra parte, situaciones en que la declaratoria de nulidad se produce como consecuencia de la gestión de los recursos administrativos (artículos 180, 181, 184).   En los casos en que el órgano con competencia para analizar la legalidad del acto sea excitado en virtud de un recurso administrativo, no cabe aplicar el procedimiento del artículo 183, no sólo porque así no lo prescribe la misma Ley General, sino por tratarse de situaciones disímiles:  en una, el administrado llama la atención sobre el vicio (sustento del recurso), aspecto que precisamente deberá ser analizado por el órgano competente.  En el caso del artículo 183, es la propia Administración, ante la ausencia de gestión recursiva del administrado, la que inicia el procedimiento anulatorio.   Y lo inicia en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 174, norma de alcance general (en cuanto a la obligación de anular), sujetando a la Administración a los requisitos relacionados con el órgano, procedimiento y tiempo en que se puede cumplir con aquella obligación.

            En cuanto a la existencia de un criterio emitido por la Contraloría General de la República que analiza la ilegalidad de un acto administrativo, como un supuesto en que cabe “desaplicar” el procedimiento del artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, cabe el siguiente comentario.  Las potestades anulatorias de actos administrativos conferidas a la Contraloría General de la República (artículo 28 de su Ley Orgánica, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994) no reforman, vía derogatoria, ni expresa  como tampoco tácitamente, el trámite que está llamada a desarrollar la Administración en caso de un supuesto de nulidad absoluta, específicamente el que aquí interesa y que se recoge en el artículo 183 de la Ley General.   Por el contrario, la lectura del precitado numeral de la Ley N° 7428 revela que es la propia Contraloría la que puede anular el acto, mismo que llega a su conocimiento en virtud del ámbito de sus competencias, aspecto que difiere de la obligación anulatoria que se encarga a la Administración.   Sin embargo, puede darse el caso que, en el ejercicio de su función fiscalizadora, el Órgano Contralor perciba que un acto administrativo adolece de algún vicio y lo comunica en tal sentido a la Administración, correspondiéndole a ésta dar cumplimiento al artículo 174, escogiendo la vía pertinente, sea la del 173 ó bien la del 183, todos ellos de la Ley General de la Administración Pública.   Por ende, y en respuesta a su interrogante, no cabe desaplicar la prescripción del artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública cuando la Contraloría General de la República advierte, pero no declara, una nulidad de un acto administrativo.

            El otro aspecto de su consulta gira en torno a la vigencia de una revocatoria que ha sido adoptada sobre un acto firme que ha asumido la Junta Directiva.  En el dictamen C-067-2004 establecíamos la importancia de determinar si la nulidad que afectaba a un acto era de carácter absoluta o relativa, pues ello incidía en el momento a partir del cual se retrotraían o no los efectos de la declaratoria de su inconformidad con el Ordenamiento Jurídico.   Se nos dice ahora que interesa a esa Presidencia Ejecutiva el caso de una simple revocatoria, que esta Procuraduría interpreta como la variación de un acuerdo previo que ha sido adoptado en firme y ejecutado.  Posibilidad que nos resulta difícil de comprender, pues, antes bien, pareciera que se trata de un caso de alteración de la voluntad de la Junta Directiva sin que se cumpla al efecto el procedimiento legal (artículos 173, 183 en relación con los numerales 55 y 58 de la Ley General de la Administración Pública y 36 y 37 del Reglamento de la Junta Directiva, Presidencia Ejecutiva y Dirección Ejecutiva del IFAM).  En otras palabras, no cabe pensar en que la Junta Directiva esté variando su criterio si no ha mediado recurso administrativo contra el acto declarado firme (artículo 162 de la Ley General de la Administración Pública), o bien, se revise, de oficio, la legalidad del acto.  De lo cual cabe también manifestar la improcedencia de analizar la vigencia de ese tipo de “acuerdos”, pues los mismos devendrían nulos por sí mismos, sin que al efecto importe el que se establezca algún determinado plazo de vigencia.

III.             Conclusión.

Enfrentándose la Administración a un acto que no fuera oportunamente atacado en cuanto a su legalidad por el administrado, y sobre el cual se considera que lo afecta una nulidad absoluta, es dable proceder a través del procedimiento que contempla el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública. 

Si la Junta Directiva es advertida de un vicio de nulidad de un acto administrativo a través de un recurso interpuesto por el administrado, podrá declarar la nulidad –si existe mérito para ello- sin necesidad de seguir el procedimiento que contempla el artículo 183 recién citado.

No cabe desaplicar la prescripción del artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública cuando la Contraloría General de la República advierte, pero no declara, una nulidad de un acto administrativo.

No cabe admitir que la Junta Directiva varíe su criterio, a través de un acto de revocatoria sobre un acuerdo declarado firme, si no ha mediado recurso administrativo contra tal acuerdo, o bien, se revise, de oficio, la legalidad del acto.

Sin otro particular, me suscribo,

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

IVR/mvc