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Texto Dictamen 177
 
  Dictamen : 177 del 08/06/2004   

8 de junio de 2004
C-177-2004

8 de junio de 2004


 


 


Licenciado

Randall Quirós Bustamante

Viceministro de la Presidencia

S.  D.


 


Estimado Señor Viceministro:


 


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos mediante los cuales se “... otorgó el reconocimiento de un pago de 3.5 por ciento del salario base por concepto de aumentos anuales a la Señora xxx, funcionaria del anterior Centro de Inteligencia Antidrogas, hoy Instituto Costarricense sobre Drogas. (Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública). 


 


Con la solicitud de dictamen se acompaña el expediente administrativo 012-02-MP, así como el respectivo legajo de pruebas que comprende un Tomo.


 


I.         Antecedentes.


 


El expediente administrativo que contiene la Instrucción Formal del Procedimiento, consta de 112 folios, debidamente numerados. 


 


Del estudio de esos documentos, y para la correcta resolución del asunto sometido a nuestro conocimiento, se destacan los siguientes:


 


1.-Que mediante Oficio N° 15118 (FOE-GU-802 de 19 de diciembre del 2001), el licenciado José Luis Alvarado Vargas, Gerente del Área de Servicios Gubernamentales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, remite al licenciado Francisco Segura Montero, en ese entonces Director Ejecutivo del Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas, el “Informe N° FOE-GU-25/2001 sobre los resultados del estudio del presupuesto ordinario para el año 2002, del Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas”. 


 


De ese Informe, para nuestro interés, destacamos lo siguiente:


“2.         Resultados.


2.1.      PRESUPUESTO ORDINARIO.


2.1.1.   APROBACIONES


(...)


f)            (...)  En relación con las erogaciones por concepto de aumentos anuales sobre los cuales la Administración ha omitido la presentación de acuerdo concreto relativo a su establecimiento, no se encuentra respaldo legal para que el CICAD fije en forma interna y unilateral un monto de 3.5% del salario base por concepto de cada anualidad, por el contrario, de conformidad con la Ley N° 2166 (Salarios de la Administración Pública), artículos 4 y 5, en los cuales se establecen las disposiciones generales en materia de pago de anualidad, sólo un estudio técnico y una resolución de la Dirección General del Servicio Civil podrían modificar lo estipulado legalmente.  En consecuencia, se aprueban los recursos destinados a pago de anualidades condicionados a que su ejecución se ajuste a los términos legales que corresponden.


(...)


4.           DISPOSICIONES


(...)


4.2         AL SEÑOR PRESIDENTE DE LA JUNTA ADMINISTRATIVA.


4.2.1        Girar las instrucciones pertinentes al Director Ejecutivo a efecto de que proceda a:


a)         Coordinar con la Asesoría Legal interna, de manera prioritaria lo señalado en el punto 2.1.1.f) de este informe, de manera que los pagos por concepto de anualidades se realicen con estricto apego a los términos legales que rigen la materia, y a que inicien los procedimientos necesarios para lograr el ordenamiento de esa materia de conformidad con la normativa vigente.” (Folios 1 al 8)


 


2.-Que mediante resolución N° 61-02 de las 10:15 hrs del 21 de mayo del 2002, la Dirección Ejecutiva del Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas (CICAD) instauró procedimiento administrativo a efectos de adecuar el porcentaje de anualidades de los funcionarios de ese Centro, conforme a lo dispuesto en la Ley No. 2166 (Ley de Salarios de la Administración Pública) y el citado Informe FOE-GU-25/2001 de la Contraloría General de la República.  Esa Dirección, sobre el particular, resolvió lo siguiente:


 


“Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 129, 132 inciso 1, 133, 136 inciso 1-a), 275, 308 inciso 1 a) de la Ley General de la Administración Pública, Ley 2166 Ley General de Salarios de la Administración Pública, se comunica a, xxx, cédula xxx, que a partir de la notificación de éste acto, se eliminará el cálculo de anualidades con el porcentaje del 3.5% del salario base tal y como lo venía efectuando la Administración.  A partir de la fecha de notificación el cálculo de las anualidades que por este concepto devengue dicho funcionario, se efectuará tomando como base el factor de 1.94% del salario base, conforme con lo dispuesto en la Ley No. 2166 Ley General de Salarios de la Administración Pública y la normativa de la Dirección General de Servicio Civil, según lo señalado por la Contraloría General de la República en el oficio No. FOE-GU-25/2001 identificado bajo el número 15118.


La diferencia resultante entre el nuevo factor de multiplicación y el que venía utilizando el CICAD, será reflejada en cada acción de personal bajo el concepto de SOBRESUELDO, a efecto de no causar perjuicio al salario que devenga el funcionario a esta fecha, y proteger los derechos públicos subjetivos que ostenta el servidor público, conforme con las resoluciones jurisdiccionales de protección de los derechos de los trabajadores y de los funcionarios públicos.


(...)” (folios 12 a 16)


 


3.-Que mediante resolución N° 106-02 de las 13:40 hrs del 27 de junio del 2002, la Dirección Ejecutiva del Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas (CICAD) consignó que la resolución 61-02, surtiría eficacia una vez que la Contraloría General de la República aprobara la modificación externa que le daba contenido a la partida presupuestaria de “otros sobresueldos”.  (folios 18 y 19)


 


4.-Que en la resolución N° 117-02 de las 08:00 hrs del 22 de julio del 2002, la Dirección Ejecutiva del Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas (CICAD), anuló las anteriores resoluciones, al considerar que:


 


“(...)


Por tratarse de un asunto con conexidad de causa y objeto se procede con esta declaratoria de nulidad concomitante para todas las resoluciones emitidas, con fundamento en el principio de impulso procesal de oficio, celeridad y economía procesal.


La declaratoria de nulidad versa en forma específica para cada una y todas las resoluciones mencionadas en los siguientes aspectos:


1-)  en cuanto establece el nuevo procedimiento de cálculo del porcentaje de anualidad,


2-)  la disposición del posible destino del remanente según los procedimientos de administración de recursos a efecto de no incurrir en nulidades que a futuro puedan perjudicar los intereses públicos y la consecución de la verdad real.”


           


En la misma resolución, la Dirección Ejecutiva se declaró inhibida para emitir criterio o resolución en el procedimiento, y acordó también que la Asesoría Legal de ese Centro tenía impedimento para tramitar esos procedimientos.  Todo ello, en virtud de que ambos órganos tenían un interés directo, actual y patrimonial, en el asunto.  Por tal motivo, ordenó la remisión de los autos a la Junta Administrativa del Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas “... a efecto que nombre un Órgano Director de Procedimiento para determinar la aplicación de la normativa jurídica vigente al cálculo del porcentaje de anualidades de los funcionarios del CICAD, y que determine lo que en Derecho corresponda con respecto al remanente que pueda existir al dejar de aplicar el 3.5% del salario base por concepto de anualidad que a la fecha se le cancela a los funcionarios del CICAD, y que establezca la conservación de los actos que considere pertinentes, para cumplir con lo dispuesto por la Contraloría General de la República en el oficio de cita.” (Folios 21 a 29)


 


5.-        Que mediante resolución N° 015-2002 de las 11:40 hrs del 11 de octubre del 2001, el Ministerio de la Presidencia ordenó la apertura del procedimiento administrativo ordinario (artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), a efectos de determinar si las Acciones de Personal: N° 050-99, con rige de 3 de agosto de 1999; N° 075-99, con rige de 4 de mayo de 1999; N° 108-99, con rige de 1° de agosto de 1999; N° 092-00, con rige de 1° de agosto del 2000; N° 105-01, con rige de 1° de agosto del 2001; N° 121-01, con rige de 1° de agosto del 2001; N° 104-02, con rige de 1° de agosto del 2002; N° 155-02, con rige de 1° de agosto del 2002“... en las que se reconoce a XXX un pago del 3,5 por ciento del salario base por concepto de aumentos anuales, se encuentran viciadas de nulidad absoluta, evidente y manifiesta por no estar aparentemente fundamentadas en una norma legal que justifique el pago del porcentaje de anualidad en 3,5%.”.   A su vez, en esa resolución, también se nombra un órgano colegiado para que funja como Director del Procedimiento Administrativo. (folios 30 a 39)


 


6.-Que en el Considerando Segundo de la resolución del Ministerio de la Presidencia (No. 015-2002 de las 11:40 hrs del 11 de octubre del 2002), se señala que esas Acciones de Personal “... autorizan el pago por concepto de aumentos anuales en un porcentaje de 3,5% del salario base con fundamento en el artículo 15 de la Ley 6995...”, numeral que establece lo siguiente:


 


“Artículo 15.-  De acuerdo con lo establecido en la Ley N° 6835, se reconocerán aumentos anuales a los funcionarios públicos nombrados interinamente.  El primero de estos aumentos se reconocerá a partir del 1° de enero de 1985 a los funcionarios que tengan un año o más de servir interinamente o conforme cumplan un año de servicio, el segundo aumento anual se reconocerá en el año 1986, y así sucesivamente.  El Servicio Civil reglamentará lo establecido en este artículo.”  (Folios 30 a 39)


           


7.-Que en el Considerando Tercero de la resolución No. 015-2002 del Ministerio de la Presidencia, indicó:


 


“Que el fundamento legal utilizado para justificar el pago de 3,5% pareciera no ser la disposición normativa aplicable, en virtud de que los artículos 4 y 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N° 2166 del 7 de octubre de 1957 y sus reformas, regulan el monto a pagar por concepto de aumentos anuales a los funcionarios de la Administración Pública, en un 1,94%.


Por las consideraciones antes indicadas, podría existir una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en las acciones de personal señaladas en el Considerando Segundo de esta Resolución, por cuanto reconocen el pago de un porcentaje de 3,5% por concepto de anualidades a la funcionaria xxx sin que exista aparentemente un fundamento legal para tal reconocimiento.  En virtud de lo anterior, los actos administrativos de reconocimiento de anualidades podrían adolecer de todos los elementos esenciales para su validez, a saber, motivo, contenido y fin (...).”  (Folios 30 a 39)


 


8.-Que el Auto de Apertura del Procedimiento Administrativo tendente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las citadas Acciones de Personal, se emitió a las 09:50 hrs del 22 de octubre del 2002. En él se consignó que “... el procedimiento tiene por objeto determinar si existe una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en las siguientes acciones de personal: (...).  Lo anterior con la finalidad de cesar el pago por concepto de anualidades en un porcentaje de 3,5%, si se determina que los actos que sustentan el pago son absolutamente nulos.”


 


            En el aparte que se refiere al Fondo del asunto, se plantea la siguiente relación:


 


“... Que de ser ciertos los hechos, no existe norma legal que respaldara el pago realizado en un porcentaje de 3,5% del salario base, violentándose de esta manera la normativa que regula el reconocimiento de anualidades para la Administración Pública.


En este sentido, la Ley de Salarios, Ley 2166, del 7 de octubre de 1957, en sus artículos 4 y 5 establecen, en lo que interesa, lo siguiente:


(...)


De conformidad con la normativa citada, el pago de anualidades correspondientes a los servidores de la Administración Pública deberá realizarse con estricto apego a lo señalado supra, salvo que exista ley en contrario que expresamente autorice un pago distinto.


Sin embargo, en el caso de los funcionarios del CICAD parece no existir una ley que autorice el reconocimiento de dicho rubro de forma diversa a la estipulada por la legislación aplicable.


Tampoco existe en el caso un acto administrativo que autorice expresamente un pago de anualidades en un porcentaje de 3,5%.  Únicamente es posible determinar que el pago materializado a través de las acciones de personal, que originaron dicho pago al cumplir el funcionario un año más de laborar en el CICAD.  De esta manera, las acciones de personal constituyen la manifestación de la voluntad de la Administración de realizar el pago por concepto de anualidades en un porcentaje mayor, sin que aparentemente dicho pago esté realizado conforme a derecho.


Por lo tanto, la aparente falta de un fundamento o disposición legal que autorice el pago en cuestión, podría hacer devenir en absolutamente nulas a las acciones de personal que ordenan el pago, nulidad que pos sus características sería evidente y manifiesta.


La Ley General de la Administración Pública regula lo relativo a las nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, de la siguiente manera:


(...)” (folios 40 a 46)


 


9.-Que mediante escrito de fecha 1° de noviembre del 2002, la funcionaria xxx, presentó Recurso de Revocatoria con Apelación en Subsidio contra la resolución No. 015-2002, emitida a las 11:40 hrs del 11 de octubre del 2002 por el Ministerio de la Presidencia y el Auto de Apertura del Procedimiento Administrativo, de las 09:50 hrs del 22 de octubre del 2002.  El reparo que plantea la gestionante se refiere a la competencia que ostentaba la Señora Ministra para incoar el respectivo procedimiento administrativo anulatorio, toda vez que, según su criterio, es el Consejo Directivo del Instituto Costarricense sobre Drogas –órgano desconcentrado del Ministerio de la Presidencia- el competente para los efectos.  (Folios 48 a 53)


 


10.-Que en resolución de las 08:00 hrs del 5 de noviembre del 2002, el Órgano Director del Procedimiento, rechazó el Recurso interpuesto por la funcionaria xxx, emplazándola, por el término de dos días, para que se apersonara ante la Señora Ministra a efectos de fundamentar el Recurso de Alzada. (Folios 54 a 59)


 


11.-Que el 12 de noviembre del 2002, ante la Señora Ministra, la funcionaria xxx presentó un escrito para motivar su Recurso de Apelación.  La petitoria se refiere a la revocatoria de las resoluciones del Ministerio de la Presidencia y del Órgano Director, referentes a la apertura del procedimiento administrativo que nos ocupa.  Además, plantea que de no ser acogido el recurso, se planteen los procesos ordinarios de lesividad que correspondan. (Folios 61 a 63)


 


12.-Que mediante resolución No. 41-2002 de las 12:30 hrs del 18 de noviembre del 2002, el Ministerio de la Presidencia se pronunció sobre el Recurso de Apelación, rechazándolo en cuanto a la competencia del Despacho ministerial para instaurar el procedimiento administrativo anulatorio, y declarándolo parcialmente con lugar en lo concerniente a la corrección de un error material y a la declaratoria formal de nulidad de resoluciones anteriores.  De igual modo, se suspendió la resolución del Recurso en torno a la caducidad de la acción a para ser retomado en el momento del dictado del acto final del procedimiento.  (Folios 64 a 70)


 


13.-Que el día 2 de diciembre del 2002, a las 10:30 hrs, se llevó a cabo la audiencia oral y privada. (Folios 72 a 73)


 


14.-Que mediante escrito de 19 de noviembre del 2002, la funcionaria XXX, se apersonó ante el Órgano Director a plantear formal oposición al procedimiento administrativo anulatorio.  Entre otras alegaciones expuestas en el escrito, rescatamos la siguiente:


 


“CUARTO:  Por último, deseo manifestar que la supuesta nulidad que se pretende declarar en vía administrativa, no es evidente y manifiesta, cuestión por lo que la vía que se está utilizando no es la que establece la legislación vigente, puesto que la administración, en este caso, debería declarar lesivo al interés público el acto administrativo que pretende anular, y acudir al juicio contencioso administrativo de lesividad, a fin de anular el pago de 3.5% por concepto de aumentos anuales reconocidos a mi favor.  No obstante lo anterior, y en vista de que los derechos derivados del acto administrativo que se pretende anular, han sido adquiridos de buena fe, por lo que respetuosamente solicito, se exceptúe la aplicación del artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública.”   (folios 74 a 78)


 


15.-Que mediante resolución No. 012-2003 de las 13:55 hrs del 10 de enero del 2003, el Ministerio de la Presidencia concedió al Órgano Director del Procedimiento una prórroga por un plazo de dos meses calendario, para concluir la fase de instrucción  (folio 81).


 


16.-Que el Órgano Director del Procedimiento en resolución de las 16:30 hrs del 9 de enero del 2003, amplió el plazo de dos meses para tramitar los diligencias pendientes a la fecha.  (folios 82 a 83)


 


17.-Que en escrito de 14 de enero del 2003, la funcionaria xxx, ante el Despacho de la Señora Ministra de la Presidencia, alegó la nulidad del procedimiento seguido, en virtud de que, según su criterio, el procedimiento se prolongó más allá del plazo que establece el numeral 261 de la Ley General de la Administración Pública.  (folios 84 a 86)


 


18.-Que mediante resolución No. 016-2003 de las 08:30 hrs del 21 de enero del 2003, el Ministerio de la Presidencia rechazó de plano el Recurso de Nulidad interpuesto por la funcionaria xxx.  (folios 88 a 91)


 


19.-Que el Órgano Director del Procedimiento rindió Informe Final el día 6 de marzo del 2003.  En él, se analizó la figura de la Acción de Personal como acto administrativo; de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta; y, de los Derechos Adquiridos.    En ese Informe se concluyó lo siguiente:


 


“1.       No existe fundamento legal para la emisión de acciones de personal que autoricen un pago 3,5% por concepto de anualidad.


2.         Que las acciones de personal N° 108-99, N° 092-00, N° 105-01, N° 121-01, N° 104-02, N° 155-02 se encuentran viciadas de nulidad absoluta por cuanto todos los elementos que conforman el acto administrativo (motivo, contenido y fin) se encuentran viciados de nulidad absoluta.


3.         Que la nulidad absoluta además es evidente y manifiesta, por cuanto es notoria la falta de fundamento legal para autorizar el pago.  Además, esta nulidad es grave, por cuanto implicó una erogación económica del erario público.


4.         Que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta no debe tener efectos retroactivos en perjuicio del funcionario público, por cuanto éste actuó de buena fe.


5.         Que de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe solicitarse el criterio correspondiente a la Procuraduría General de la República.”  (Folios 92 a 112)


 


II.-       Sobre el dictamen de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se solicita.-


 

            El Ministerio de la Presidencia, en su condición de “órgano jerarca administrativo” del Instituto Costarricense de Drogas, al tenor de lo que establece la Circular de esta Procuraduría PGR-1207-2000 del 16 de agosto del 2000, promueve procedimiento administrativo anulatorio, en virtud de que la Contraloría General de la República rindió un Informe Presupuestario negativo en torno a la partida destinada al pago de las anualidades a los funcionarios del antiguo CICAD para el período 2002. 


 


En esa ocasión, el Órgano Contralor manifestó que la fijación en un 3.5% del salario base por concepto de anualidad al personal de ese Centro, reñía con el predicado de los numerales 4 y 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (Ley No. 2166 de 9 de octubre de 1957).


 


            Además, advirtió que “... la Administración ha omitido la presentación de acuerdo concreto relativo a su establecimiento”; y por ello, ordenó la instauración de “... los procedimientos necesarios para lograr el ordenamiento de esa materia conforme a la normativa vigente”.


 


            Dos aspectos importantes se extraen de la lectura del Informe del Órgano Contralor (No. FOE-GU-25/2001), a saber:


 


            1.-        Que a la fecha de emisión del Informe –y tal como se verá, también al día de hoy-, los funcionarios del CICAD han estado percibiendo un porcentaje salarial por concepto de anualidades superior al del resto de servidores públicos que ampara la citada Ley No. 2166.


 


            2.-        Que pareciera no existir un acto, acuerdo, o resolución administrativa, que exprese en forma escrita la voluntad de la Administración en ese particular.


 


            Emitido ese criterio, primero las autoridades del propio CICAD, y posteriormente del Ministerio de la Presidencia, procedieron a adoptar las medidas jurídico-administrativas correspondientes para tratar de adecuar la situación conforme a lo que estatuye la legislación vigente aplicable a la materia, y a lo señalado por la Contraloría General de la República en su Informe.


 


            Para nuestros efectos, de los documentos que componen el expediente administrativo, interesa destacar que mediante resolución No. 117-02 de las 08:00 hrs del 22 de julio del 2002, la Dirección Ejecutiva del CICAD anuló todas las resoluciones administrativas que previamente había adoptado en torno al tema, y se declaró inhibida para seguir conociendo del asunto en virtud de que tenía un interés directo, actual y patrimonial.  De igual manera, dictó impedimento para la Asesoría Legal por los mismos motivos, ordenando el envío de “... los autos a la Junta Administrativa del Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas a efecto que nombre un Órgano Director del Procedimiento para determinar la aplicación de la normativa jurídica vigente para el cálculo del porcentaje de anualidad de los funcionarios del CICAD, y que determine lo que en Derecho corresponde con respecto al remanente que pueda existir al dejar de aplicar el 3.5% del salario base por concepto de anualidad que a la fecha se le cancela a los funcionarios del CICAD, y que establezca la conservación de los actos administrativos que considere pertinentes, para cumplir con lo dispuesto por la Contraloría General de la República en el oficio de cita.” (Ver en el aparte de Antecedentes, el No. 4)


 


            Llama la atención de esta Procuraduría que en el expediente administrativo no se consigna la resolución que sobre el particular adoptó la Junta Administrativa del CICAD. 


 


            No obstante, de la investigación jurisprudencial que para los efectos del dictamen llevamos a cabo, logramos determinar que una importante cantidad de funcionarios recurrieron el Acuerdo que adoptó la Junta Administrativa del CICAD ante la Sala Constitucional.  También logramos establecer que los procedimientos administrativos seguidos por ese Centro y, como se verá, por la Presidencia, para corregir la presunta situación ilegal, eran distintos. 


 


Para mayor claridad, traemos a colación lo que la Junta Administrativa del CICAD, en Sesión extraordinaria, Acta No. EXT 08-2002 de las 14:00 hrs del 8 de agosto del 2002, acordó, a cuyo tenor:


 


Acuerdo No. JA-CICAD 083-2002: 1-)  Se tiene por recibida la resolución Administrativa N° 117-02, emitida por la Dirección Ejecutiva del CICAD, con ocasión del procedimiento administrativo instaurado para la adecuación del pago de anualidades de los funcionarios del CICAD, y se acepta la declaratoria de inhibición y de impedimento para los funcionarios del CICAD en la tramitación de los procedimientos administrativos, a fin de evitar violaciones al Debido Proceso.


2-)  Se nombra un Órgano Director del Procedimiento Administrativo para la tramitación de los procedimientos que permita definir la legalidad de continuar pagando a los funcionarios del CICAD las anualidades con un porcentaje del 3.5% sobre el salario base, como se efectúa a la fecha y que tramite, bajo este procedimiento de normalización del cálculo anualidades conforme con la Ley General de Salarios que establece, conforme resolución de la Dirección General de Servicio Civil, que el porcentaje aplicable en estos casos es de 1.94% sobre el salario base.  Dicho Órgano estará integrado por tres abogados: (...), a quienes se instruye con el presente acto para que procedan conforme con las facultades y atribuciones que establece la Ley General de la Administración Pública.


3-)  Con fundamento en lo dispuesto en informe FOE-GU-25/2001, oficio 15118 en su apartide [sic] 2.1.1.f. emitido por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, esta Junta Administrativa dispone AJUSTAR la ejecución de los recursos a cancelar por concepto de pago de anualidades en los términos legales que establece la Ley N° 2166 (Ley General de Salarios de la Administración Pública) y conforme con sus artículos 4 y 5, y los estudios técnicos de la Dirección General del Servicio Civil vigentes, debiéndose calcular y cancelar el pago de las anualidades futuras de los funcionarios del CICAD en un porcentaje del 1.94% del salario base devengado, a efecto de cumplir con lo señalado por el Órgano Contralor, según el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.  Se giran instrucciones a la Dirección Ejecutiva para que a partir de la comunicación de este acuerdo se proceda a realizar el ajuste respectivo.


Acuerdo Unánime y firme.”


 


            Es evidente que dicho Acuerdo no pretendía otra cosa sino la instauración de un procedimiento administrativo tendente a definir la legalidad en el pago de la anualidad a los funcionarios del antiguo CICAD en un 3.5%.  Es más, explícitamente se le denominó: “Procedimiento de Normalización del Cálculo Anualidades conforme con la Ley General de Salarios”.


 


            Ese Acuerdo pasó por el control de constitucionalidad; así la Sala especializada en la materia, mediante resolución 2003-14654 de las 13:18 hrs del 12 de diciembre del 2003, conociendo de un Recurso de Amparo interpuesto contra ese Acuerdo por el funcionario del CICAD Carlos Guzmán Retana, consideró que la “... actuación no resulta contraria a los derechos fundamentales del amparado, toda vez que el nuevo porcentaje que la autoridad recurrida ha fijado para el cálculo de las anualidades del ofendido rige a futuro, a partir de que se tomó el respectivo acuerdo por parte de la Junta Directiva del CICAD, lo que es reconocido por el propio recurrente y además consta en el expediente, de modo que no ha operado la aplicación retroactiva del nuevo sistema.  En consecuencia, ningún menoscabo al patrimonio del tutelado se ha producido capaz de vulnerar sus derechos fundamentales, motivo por el cual este recurso debe ser desestimado.”


 


            Para justificar su decisión, la resolución del Tribunal Constitucional consigna lo siguiente:


 


“La Sala ya se ha pronunciado en casos similares, acerca del punto que trae a discusión el recurrente, como se aprecia en el siguiente extracto de la sentencia Nº2001-04174 de las 15:50 hrs. de 22 de mayo de 2001:


 


“...la discusión de fondo es si procede seguir aplicándole a los amparados nuevas anualidades con sustento en la normativa del Instituto Costarricense de Turismo o, por el contrario, si procede aplicarles los incentivos previstos en general por la Ley de Salarios Públicos, conflicto que escapa del ámbito de competencia de esta Sala, ya que el recurso de amparo ha sido instituido para tutelar los derechos y libertades fundamentales de las personas, respecto a infracciones o amenazas inminentes a los mismo, y no para controlar en abstracto la correcta aplicación del derecho, por lo que no le corresponde a esta Sala determinar si los amparados cumplen los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para concederles lo rubros que pretenden o si existe un derecho adquirido a que se les siga aplicando tales extremos, a diferencia de lo que estima la Administración, lo que hace referencia a aspectos propios de legalidad que exceden la naturaleza y fines de esta Jurisdicción. En consecuencia, dicho conflicto deberá dilucidarse en la propia vía administrativa, mediante los recursos previstos al efecto, o bien, en la vía jurisdiccional correspondiente por agotamiento de la fase anterior. Por lo antes indicado, el recurso es inadmisible y así debe declararse.”


 


En sentido similar, la sentencia Nº0966-95 de las 11:03 hrs. de 17 de enero de 1995, en la que se dijo, en lo conducente que:


 


“Si el recurrente estima que el método empleado, con anterioridad al vigente, para el cálculo del pago de "anualidades" a los servidores públicos, en los términos que establecen las disposiciones legales y reglamentarias que lo autorizaban, habida cuenta de las circunstancias en que les fue otorgado y de las condiciones de las que participan, constituye un derecho adquirido a su favor y en consecuencia no puede serle modificado, tal reconocimiento no es propio de esta vía, sino que corresponde plantearse y resolverse en la laboral correspondiente. Por lo expuesto el recurso, en cuanto a ello, resulta inadmisible y así debe declararse. IIo.- Por otra parte, como en virtud de la modificación acordada en la resolución que se cuestiona, no se ha solicitado al promovente ni a ningún otro servidor, según se desprende del propio libelo de interposición, reintegro alguno de los dineros percibidos por concepto del extremos de "anualidades" y su observancia lo ha sido hacia el futuro, no ha operado aplicación retroactiva alguna del nuevo sistema y el recurso, en cuanto a ello, también resulta improcedente.”


 


IV.- En virtud de todo lo anteriormente expuesto, no encuentra esta Sala que en el caso concreto se haya producido violación alguna a los derechos del amparado, por lo que el recurso debe desestimarse, sin perjuicio de lo que se resuelva en vía administrativa o en su defecto, en la vía ordinaria correspondiente.


Por tanto:


Se declara sin lugar el recurso.”



            Posteriormente, y en lo que respecta a la validez del Acuerdo N° 083-2002 de la Junta Administrativa del CICAD, los magistrados cambiaron de criterio, y mediante resolución 2004-01004 de las 14:41 hrs del 4 de febrero del 2004, manifestaron lo siguiente:


 


VIII.- Sobre el fondo. En el caso concreto al recurrente se le otorgó, desde el inicio de su relación laboral con el Centro de Inteligencia Conjunta Antidrogas – 1 de enero de 1995-, un 3.5% del salario base por concepto de anualidades; reconocimiento que a partir del 16 de junio del 2003 fue rebajado a 1.94% sobre el salario base, conforme a la recomendación del Área de Servicios Gubernamentales, de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República dada, en el informe N° FOE-GU-25/2002 del 19 de diciembre de 2001, y lo dispuesto por la Junta Administrativa del Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas en el acuerdo N°JA-CICAD 083-2002, tomado en la sesión extraordinaria 08-2002 del 8 de agosto de 2002, en el que dispuso iniciar los procedimientos administrativos tendentes a definir la legalidad de la medida cuestionada por la Contraloría General de la República y a normalizar el cálculo de anualidades conforme a la Ley de Salarios de la Administración Pública. Conforme con lo expuesto en los considerandos anteriores la anulación o revisión de oficio de los actos administrativos favorables o declaratorios de derechos para el administrado constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, en los que la regla general es que la Administración Pública observe los requisitos formales y sustanciales establecidos en el procedimiento de lesividad y en la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la Ley General de la Administración Pública puesto que ello es una garantía para el administrado.


IX.- La Junta Administrativa del Centro de Inteligencia Conjunta Antidrogas en el acuerdo JA-CICADL-083-2002, dispuso ajustar y cancelar en un porcentaje del 1.94% del salario base devengado, el pago de anualidades futuras a los funcionarios de esa Institución. Aprecia este Tribunal que con ese acuerdo, el acto que suprimió el beneficio que se había otorgado al accionante, resulta ilegítimo. Si la Junta Administrativa del CICAD consideró –como parece haberlo hecho para iniciar los procedimientos-, que el porcentaje que había otorgado como reconocimiento por anulidad, no se ajustaba al criterio del Area de Servicios Gubernamentales, de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, debió cumplir con las exigencias del procedimiento administrativo dispuesto en el 173 de la Ley General de la Administración Pública. La discusión del procedimiento administrativo que la Junta Administrativa del Centro de Inteligencia Conjunta Antidrogas dispuso iniciar era definir la legalidad del porcentaje que se les reconocía a algunos funcionarios por concepto de anualidades, de manera que no podía disponer esa Junta Administrativa en el mismo acto aplicar una rebaja de ese porcentaje pues ello era lo que se pretendía con el acto final. Así las cosas, se vulneró en perjuicio del accionante, el debido proceso y el principio de intangibilidad de los actos propios.


IX.- Como corolario de lo expuesto, se impone declarar con lugar el recurso y declarar la invalidez del acto impugnado y la acción de personal Nº 099-02 de fecha 16 de junio del 2003 (folio 62 y 63). El magistrado Vargas salva el voto y declara sin lugar el recurso.


Por tanto:


Se declara con lugar el recurso. En consecuencia, se anula el artículo 3 del acuerdo de la Junta Directiva del Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas N°JA-CICAD 083-2002, tomado en la sesión extraordinaria 08-2002 DEL 8 DE AGOSTO DE 2002. Asimismo la acción de personal N°088-02 de fecha 16 de junio de 2002. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.” (Lo destacado no es del original)


 


            Sin duda alguna, de lo transcrito se puede concluir que la Sala Constitucional le reprocha a la Administración que en un mismo acto acordó iniciar un procedimiento para definir la legalidad del porcentaje otorgado por concepto de anualidades a los funcionarios del CICAD, y por el otro, sin esperar el resultado de ese procedimiento, unilateralmente acordó la rebaja porcentual en las anualidades. 


 


Ahora bien, retomando la substanciación del procedimiento administrativo que obra en autos, notamos que, al amparo de lo que señala el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y nuestra Circular PGR 1207-2000 de 16 de agosto del 2000, el Ministerio de la Presidencia se arrogó el conocimiento y la tramitación de los respectivos procedimientos administrativos.  Cabe señalar que ello se hizo sin que el Acuerdo adoptado por la Junta Directiva del CICAD se hubiese revocado o anulado.


 


El Ministerio de la Presidencia, entonces, en su condición de “jerarca administrativo” del Instituto Costarricense de Drogas, ordenó la apertura de procedimientos administrativos ordinarios para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de aquéllas acciones de personal que a la fecha de inicio del procedimiento no se encontraban caducas, y que reconocían el porcentaje de 3.5% por concepto de anualidades (artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública)


 


            En este sentido, y refiriéndonos ahora al caso concreto sometido a nuestro dictamen, advertimos que de la lectura de los autos se constata que ese Ministerio ha llevado a cabo el procedimiento administrativo ordinario (artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), con estricto apego a lo que la normativa que rige la materia prescribe, y con absoluto respeto al principio y garantía constitucional del debido proceso y de defensa del administrado. 


 


Por tal motivo, y conforme lo establece el artículo 176.6 de la Ley General de la Administración Pública, no encontramos omisiones procedimentales en las formalidades previstas en ese mismo cuerpo normativo.


 


Ahora bien, y en lo que se refiere propiamente al fondo del asunto sometido a dictamen, consignamos que la Administración pretende la declaratoria de la nulidad absoluta evidente y manifiesta de Acciones de Personal específicas, emitidas a nombre de la funcionaria XXX.  La lista que se expone a continuación contiene el número, la fecha y la “Explicación” de esas Acciones:


 


1)         N° 050-99 con rige de 3 de febrero de 1999.  Explicación:  De conformidad con Memorandum M-041-99 de fecha 03 de febrero de 1999, suscrito por el Director Ejecutivo, se nombra en forma interina a partir de fecha rige.”  (folio 13 del Tomo de Pruebas)


 


2)         N° 075-99 con rige de 4 de mayo de 1999. Explicación:  De conformidad con el Artículo 5° del Reglamento de Servicios del CICAD, se nombra en propiedad a partir de fecha rige.”  (folio 21 del Tomo de Pruebas)


 


3)         N° 108-99 con rige de 1° de agosto de 1999. Explicación:  De conformidad con la Ley 6995, Art. 15, Alcance II, Gaceta 140 del 24-07-85, se le reconoce aumento anual número uno.”  (folio 22 del Tomo de Pruebas)


 


4)         N° 092-00 con rige 1° de agosto del 2000. Explicación:  De conformidad con la Ley 6995, Artículo 15, Alcance II, Gaceta 140 del 24-07-85, se le reajusta el aumento anual número dos.”  (Folio 32 del Tomo de Pruebas)


 


5)         N° 105-01 con rige de 1° de agosto del 2001. Explicación:  De conformidad con la Ley 6835, Artículo 15, Alcance II, Gaceta 140 del 24-07-85, se le reajusta el aumento anual número tres.”  (Folio 43 del Tomo de Pruebas)


 


6)         N° 121-01 con rige de 1° de agosto del 2001. Explicación:  De conformidad con la Ley 6835, Artículo 15, Alcance II, Gaceta 140 del 24-07-85, se le reajusta el aumento anual número tres.”  (Folio 45 del Tomo de Pruebas)


 


7)         N° 104-02 con rige de 1° de agosto del 2002. Explicación:  De conformidad con la Ley 6835, Artículo 15, Alcance II, Gaceta 140 del 24-07-85, se le reajusta el aumento anual número cuatro.”  (Folio 64 del Tomo de Pruebas)


 


8)         N° 155-02 con rige de 1° de agosto del 2002. Explicación:  De conformidad con la Ley 6835, Artículo 15, Alcance II, Gaceta 140 del 24-07-85, se le reajusta el aumento anual número cuatro.”  (Folio 67 del Tomo de Pruebas)


 


En la resolución del Ministerio de la Presidencia (No. 015-2002 de las 11:40 hrs del 11 de octubre de 2002), se señala que esas Acciones de Personal “... autorizan el pago por concepto de aumentos anuales en un porcentaje de 3,5% del salario base, con fundamento en el artículo 15 de la Ley 6995” , y que “... el fundamento legal utilizado para justificar el pago de 3.5% pareciera no ser la normativa aplicable, en virtud de que los artículos 4 y 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N° 2166 del 7 de octubre de 1957 y sus reformas, regulan el monto a pagar por concepto de aumentos anuales a los funcionarios de la Administración en un porcentaje de 1,94%”. (Folios 30 a 39)


 


Por lo que se verá, lo reseñado nos permite determinar la existencia de dos situaciones que impiden emitir nuestro dictamen favorable. 


 


En primer lugar, tal y como se puede apreciar en la lista que supra se expuso, no todas las Acciones de Personal consignan la leyenda que se refiere a la aplicación del artículo 15 de la Ley 6995; por tal motivo, aun cuando todas consignan en el aparte “Aumentos Anuales” un 3.5%, las Acciones de Personal números 050-99 y 075-99, no encajan dentro del supuesto que estableció la Administración para justificar la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Nótese que ellas se refieren a los nombramientos, primero, en forma interina, y después, en propiedad. Ni tampoco esas Acciones muestran fórmula alguna de cálculo para el componente “anualidad” que le corresponde al funcionario, aun cuando en el aparte de “aumentos anuales” establecen un porcentaje del 3,5%. 


 


Por tales motivos, no encontramos fundamento alguno para promover la gestión anulatoria contra esas Acciones de Personal, y así debe declararlo expresamente esta Procuraduría.


 


En segundo lugar, y no obstante las Acciones de Personal números: 108-99, 092-00, 105-01, 121-01, 104-02 y 155-02, hacen referencia directa al numeral 15 de la Ley 6995 de 22 de julio de 1985 (y también a la Ley 6835), por la forma en que está redactada el aparte “Explicación”, no se puede concluir, en forma “evidente y manifiesta”, que éstas son contrarias a lo que estatuye el ordenamiento jurídico.  Amén de que algunas de esas Acciones de Personal repiten la leyenda por la que se expone su justificación, esto sin duda alguna, más bien lleva a confusión, máxime si también se toma en cuenta que un reconocimiento anual además de estar en dos Acciones de Personal, consignan una misma fecha de rige.


 


En todo caso, para fundamentar la carencia de lo “evidente y manifiesto” en los actos, permítasenos exponer la relación de normas y resoluciones que se genera a partir de la leyenda que justifica las Acciones.


 


El común de las Acciones de Personal, como supra se transcribió, consigna lo siguiente:


 


Explicación:  De conformidad con la Ley 6995, Artículo 15, Alcance II, Gaceta 140 del 24-07-85, se le reajusta el aumento anual número ...”


 


El artículo 15 de la Ley 6995 reza:


 


Artículo 15.- De acuerdo con lo establecido en la Ley Nº 6835, se reconocerán aumentos anuales a los funcionarios públicos nombrados interinamente. El primero de estos aumentos se reconocerá a partir del 1º de enero de 1985 a los funcionarios que tengan un año o más de servir interinamente o conforme cumplan un año de servicio, el segundo aumento anual se reconocerá en el año 1986, y así sucesivamente. El Servicio Civil reglamentará lo establecido en este artículo.”


 


Por su parte, la Ley a la que hace remisión directa esa norma, la número 6835 de 22 de diciembre de 1982, establece lo siguiente:


 


“Artículo 1º.- Se reforma el artículo 4º de la Ley de Salarios de la Administración Pública, número 2166 de 9 de octubre de 1957, para que diga así:                                                                         


                                                                    


 "Artículo 4º.- Créase la siguiente escala de sueldos con setenta y tres categorías y con las siguientes asignaciones;


ESCALA SALARIAL

 


CATEGORIA


BASE


AUMENTO ANUAL


1


¢5,000


¢251


2


¢5,100


¢252


3


¢5,200


¢253


4


¢5,300


¢254


5


¢5,400


¢255


6


¢5,500


¢256


7


¢5,600


¢257


8


¢5,700


¢258


9


¢5,800


¢259


10


¢5,900


¢260


11


¢6,000


¢261


12


¢6,100


¢264


13


¢6,200


¢267


14


¢6,300


¢270


15


¢6,400


¢273


16


¢6,500


¢276


17


¢6,600


¢279


18


¢6,700


¢282


19


¢6,800


¢285


20


¢6,900


¢288


21


¢7,000


¢291


22


¢7,100


¢294


23


¢7,200


¢297


24


¢7,300


¢300


25


¢7,400


¢303


26


¢7,500


¢306


27


¢7,600


¢309


28


¢7,700


¢312


29


¢7,800


¢315


30


¢7,900


¢318


31


¢8,000


¢321


32


¢8,100


¢324


33


¢8,300


¢327


34


¢8,500


¢330


35


¢8,700


¢333


36


¢8,900


¢336


37


¢9,100


¢339


38


¢9,300


¢342


39


¢9,500


¢345


40


¢9,700


¢348


41


¢9,900


¢351


42


¢10,100


¢354


43


¢10,300


¢357


44


¢10,500


¢360


45


¢10,700


¢363


46


¢10,900


¢366


47


¢11,100


¢369


48


¢11,300


¢372


49


¢11,500


¢375


50


¢11,700


¢378


51


¢11,900


¢381


52


¢12,100


¢384


53


¢12,300


¢387


54


¢12,500


¢390


55


¢12,700


¢394


56


¢13,300


¢398


57


¢13,700


¢402


58


¢14,100


¢406


59


¢14,500


¢410


60


¢14,900


¢414


61


¢15,300


¢418


62


¢15,700


¢422


63


¢16,100


¢426


64


¢16,500


¢430


65


¢16,900


¢434


66


¢17,300


¢438


67


¢17,700


¢442


68


¢18,100


¢446


69


¢18,500


¢450


70


¢18,900


¢454


71


¢19,300


¢458


72


¢19,700


¢462


73


¢20,100


¢466


La anterior escala regirá para todo el Sector Público y cuando las circunstancias lo demanden, después de un estudio técnico efectuado por la Dirección General de Servicio Civil, esa institución podrá variarla, mediante resolución. En ningún caso se rebajará la base del salario de los empleados que resulten afectados y se respetarán sus derechos adquiridos.  


 


La suma del salario de clase, más los sobresueldos, constituyen el nuevo salario base, el cual servirá para la correspondiente ubicación en la presente escala salarial".                     


                             


Artículo 2º.- Se agrega un inciso d) al artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, número 2166 del 9 de octubre de 1957, que dirá: 


                                                            


"d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo.


 


     Esta ley no afecta en sentido negativo el derecho establecido en las convenciones colectivas y convenios, en materia de negociación salarial".    


Artículo 3º.- La presente ley deroga cualquier disposición que se le     anteponga.                                                                   


 


"d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades  del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo. 


Esta ley no afecta en sentido negativo el derecho establecido en las convenciones colectivas y convenios, en materia de negociación salarial".   


 


Artículo 3º.- La presente ley deroga cualquier disposición que se le anteponga.           


                                                        


Artículo 4º.- Rige a partir de su publicación.” (lo destacado no es del original)


 


            Y a su vez, por remisión expresa del legislador, la Dirección General del Servicio Civil, mediante estudio técnico plasmado en una resolución administrativa, puede modificar la escala para la asignación de los “aumentos anuales”.  Desde 1983, esa Dirección ha procedido conforme al predicado de la norma y desde esa data ha emitido, entre otras, las siguientes resoluciones:  DG-055-83, DG-042-84, DG-121-85, DG-078-89, DG-124-89, DG-106-90, DG-166-90, DG-102-92, DG-210-92, DG-120-93, DG-204-93, DG-061-94, DG-106-94, DG-050-95, DG-092-95, DG-113,95, DG-046-96, DG-099-96, DG-038-97, DG-097-98, DG-128-98, DG-144-98, DG-183-98, DG-102-99, DG-001-2000 y DG-062-2000” (citadas por Jimmy Bolaños González en:  Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento. Comentado, con jurisprudencia y Legislación conexa.  Investigaciones Jurídicas S.A., 2001, San José, Costa Rica, pág 296)


 


A modo síntesis de lo transcrito,  tenemos que la leyenda que justifica las Acciones de Personal hacen referencia expresa al artículo 15 de la Ley 6995; ésta, a su vez, nos remite a la Ley 6835, la cual reforma la Ley de Salarios de la Administración Pública, específicamente en su artículo 4°, y en éste se le da la competencia a la Dirección General del Servicio Civil de regular lo atinente a la fijación de los “aumentos anuales”, siendo que a la fecha se han emitido una cantidad considerable de resoluciones.


 


Expuesto lo anterior, no cabe duda que aun cuando en el procedimiento administrativo se consigne la falta de correspondencia entre el acto administrativo: Acción de Personal y lo que establecen los numerales 4 y 5 de la Ley General de Salarios de la Administración Pública, es patente que tal reproche no se muestra en forma “evidente y manifiesto”, aun cuando pueden estar afectos también a una nulidad absoluta.


 


Tomando como referencia nuestro dictamen C-062-88 de 4 de abril de 1988, recuérdese que:


 


“… este tipo de nulidades está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trata.”


 


            De igual manera, trayendo a colación la anteriormente citada resolución de la Sala Constitucional, que a propósito de un asunto de interés para este dictamen emitió, podemos comprender que la calificación de “evidente y manifiesto” se refiere a:


 


“... lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna.”  (resolución No. 2004-01004 de las 14:41 hrs del 4 de febrero del 2004)


 


Por consiguiente, aun cuando la Administración, acudiendo al numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, pretenda anular las Acciones de Personal que presuntamente reconocen un 3,5% por concepto de anualidad, es lo cierto que la nulidad absoluta que se reprocha carece de la condición de “evidente y manifiesta”. 


 


Por tal motivo, esta Procuraduría no puede emitir el dictamen favorable de nulidad que solicita la Administración para aquellas Acciones de Personal que expresamente consignan la referencia legal, en los términos expuestos supra.


 


III.-     Sobre el procedimiento administrativo necesario para normalizar la situación en el pago de las anualidades a los funcionarios del antiguo CICAD.-      


 


Ante la advertencia que en el citado Informe FOE-GU-25/2001 hizo el Órgano Contralor, y que evidencia una actuación administrativa contraria a derecho, en orden a los principios de legalidad y juridicidad de la Administración, las autoridades competentes están en la obligación de adoptar aquellas medidas jurídicas-administrativas que procedan, a efectos de regularizar la situación que se reprocha ilegal.


 


Adviértase que esa gestión es imperiosa, en tanto:


 


“El artículo once de la Constitución Política consagra el principio de legalidad. Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico -reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración". En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación. Así las cosas, si la Gerencia General del Consejo Nacional de Producción determinó que el acto por el cual se efectuó el nombramiento de los funcionarios estaba viciado, lo correcto era ordenar -como lo hizo-, la apertura de procedimientos administrativos con el fin de averiguar la verdad real de los hechos.” (lo destacado no es del original) (Sala Constitucional, resolución No. 0897-98 de las 17:15 hrs del 11 de febrero de 1998)


 


Esta Procuraduría, por su parte, no desconoce que Junta Administrativa del antiguo CICAD, adoptó un Acuerdo tendente a:  “... definir la legalidad de continuar pagando a los funcionarios del CICAD las anualidades con un porcentaje del 3,5% sobre el salario base” (agosto del 2003), y que el mismo fue anulado por la Sala Constitucional (ver resolución No. 2004-01002 de las 14:41 hrs del 4 de febrero del 2004, entre otras), por cuanto, a la vez que se pretendía “averiguar la verdad real de los hechos” (determinar la legalidad de ese pago), en el mismo Acuerdo, y bajo la justificación de que así lo había ordenado el Órgano Contralor, esa Junta Administrativa también modificó la fórmula de cálculo de las anualidades de los funcionarios, con el objeto de ajustarla a lo que establecía la Ley General de Salarios, generando una disminución en el porcentaje que por ese concepto percibían los funcionarios del antiguo CICAD.


 


En ese sentido, es importante traer a colación que de la lectura de las resoluciones de la Sala Constitucional, y que tratan ese particular, no se evidencia que éstas expresamente se refirieran a las particularidades de procedimientos administrativos anulatorios -como el que nos ocupa- sino que versan sobre la necesidad de que la Administración instaure el procedimiento que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en virtud de que, se presume, está ante la emisión de actos administrativos declarativos de derechos.   Al respecto, el Tribunal Constitucional acotó: “..., la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (...)” (resolución 2004-01004 reiteradamente citada)


 


Ahora bien, en conocimiento de la gestión anulatoria que sobre las Acciones de Personal que reconocieron un 3,5% por concepto de anualidades a un grupo de funcionarios del antiguo CICAD, promovió el Ministerio de la Presidencia, de la literalidad del Acuerdo N° JA-CICAD 083-2002 de la Junta Administrativa del antiguo CICAD; y, de la citada resolución de la Sala Constitucional No. 2004-01004, concluimos que tanto el punto tercero de ese Acuerdo, como el procedimiento administrativo anulatorio contra las Acciones de Personal de un grupo reducido de funcionarios, han sido, el primero adoptado, y el segundo incoado, en forma prematura.


 


Para justificar lo anterior, es necesario remitirnos a la resolución constitucional de reiterada cita en este estudio, la cual expresa:


 


“La discusión del procedimiento administrativo que la Junta Administrativa del Centro de Inteligencia Conjunta Antidrogas dispuso iniciar era definir la legalidad del porcentaje que se les reconocía a algunos funcionarios por concepto de anualidades, de manera que no podía disponer esa Junta Administrativa en el mismo acto aplicar una rebaja de ese porcentaje pues ello era lo que se pretendía con el acto final”  (lo destacado no es del original)


 


            Y en ese sentido, el punto 2-) del Acuerdo No. JA-CICAD 083-2002, indicaba lo siguiente:


 


“2-)  Se nombra un Órgano Director del Procedimiento Administrativo para la tramitación de los procedimientos que permita definir la legalidad de continuar pagando a los funcionarios del CICAD las anualidades con un porcentaje del 3.5% sobre el salario base, como se efectúa a la fecha y que tramite, bajo este procedimiento de normalización del cálculo anualidades conforme con la Ley General de Salarios que establece, conforme resolución de la Dirección General de Servicio Civil, que el porcentaje aplicable en estos casos es de 1.94% sobre el salario base.  Dicho Órgano estará integrado por tres abogados: (...), a quienes se instruye con el presente acto para que procedan conforme con las facultades y atribuciones que establece la Ley General de la Administración Pública.”


 


            Lo transcrito nos advierte que previo al traslado de los expedientes administrativos, incoados al tenor de lo que establece el numeral 173 de la citada Ley General, las autoridades del antiguo CICAD pretendían instaurar un procedimiento tendente a definir la legalidad de pago de ese porcentaje, y esto evidentemente no se hizo así.


 


Sin embargo, aun cuando la Sala Constitucional anuló ese Acuerdo, para la correcta ubicación en el plano cronológico y jurídico de la situación que se reprocha ilegal, resulta imprescindible esa previa valoración técnica-jurídica.  En este sentido, vale insistir en que la resolución del Tribunal Constitucional en nada cuestiona la intención administrativa plasmada en el Acuerdo.  La condena más bien se dio por un proceder precipitado y arbitrario de la Administración, en tanto adoptó una decisión sin haber emitido acto final en el procedimiento que para los efectos ordenó iniciar.


 


            Esa “búsqueda de la verdad real”, así como el proceso de toma de decisiones que de ello se derive, todavía hoy es importante por cuanto la situación, que se presume ilegal, presenta aristas que se han de considerar en el plano fáctico y jurídico.  Sobre el particular, y en nuestra condición de Órgano Asesor de la Administración Pública, señalamos las siguientes.


 


La intención del Ministerio de la Presidencia, tal como se pudo constatar en el estudio previo que efectuamos, segregó a los funcionarios del antiguo CICAD.  Por un lado, hay un grupo que, aun cuando perciben un 3.5% por concepto de anualidad, no ejerce su garantía de defensa en virtud de que, contra ese “derecho”, la Administración no instauró procedimientos administrativos por considerar que el plazo de caducidad ya había operado.  Y, por el otro, un grupo de esos funcionarios sí han tenido que ejercer la defensa de ese “derecho”, en virtud de que la Administración pretende anular el disfrute de aquellas anualidades no afectas a ese plazo fatal.


 


No obstante, la consideración de que el “derecho” al disfrute de un porcentaje superior de anualidad surge a partir de la emisión de las Acciones de Personal, pone a este Órgano Asesor, al igual que a la Administración involucrada, ante una disyuntiva.  Por un lado, se puede considerar que de previo a la emisión de esas Acciones de Personal, existía una manifestación administrativa que reconocía, a todos los funcionarios en general, un porcentaje de anualidad superior en relación con el resto de funcionarios cobijados por la Ley General de Salarios de la Administración Pública.  Y, por otro, que la Unidad encargada de los Recursos Humanos de ese Centro, ha venido emitiendo las Acciones de Personal, con evidente y manifiesto error, sea éste material o de hecho, o aritmético (artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública).


 


Analizando únicamente ese primer supuesto, es importante considerar que podríamos estar en presencia de lo que, tanto la doctrina como nuestra legislación, reconocen como “acto implícito” (artículo 138 de la citada Ley General).   Al respecto, hemos señalado lo siguiente:


 


“Bajo las circunstancias apuntadas, y especialmente por exigirse normativamente la manifestación expresa de ese ajuste salarial, mediante la correspondiente acción de personal, no podríamos admitir entonces la existencia de actos tácitos en el sub-lite, sino más bien de actos implícitos.


 


En cuanto al acto implícito, debemos indicar que es aquél que se infiere del contenido de otro acto administrativo, en cuyo caso tendrá existencia jurídica propia (Art. 138 de la citada Ley General).


 


Al respecto, la doctrina nacional ha sostenido lo siguiente:


 


"Es posible que una declaración suponga un acto de voluntad anterior y en forma tan clara y unívoca que envuelva, en realidad, la expresión de dos actos: el formulado y el evidentemente supuesto. Para que el acto implícito se de, resulta esencial que la voluntad supuesta no sólo sea compatible con lo expresado, sino que aquélla, además, pueda considerarse como un antecedente o una consecuencia necesarios de esta última (...) el acto implícito es posible, pero únicamente a condición de darse en una declaración. La nulidad e ineficacia de la declaración implican, necesariamente, la del acto implícito" (ORTIZ ORTIZ, Ibídem. págs. 293-294).


 


Con base en lo expuesto, a nuestro entender, en el presente caso se está ante "actos implícitos", porque si bien es obvia la inexistencia de actos formales, manifestados a través de las respectivas acciones de personal, por los que se debió reconocer y otorgar el plus denominado "quinquenio", estos actos declaratorios de derechos o favorables -como también se les denomina en doctrina (Véase al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. "Curso de Derecho Administrativo I". Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, pág. 560)- que se echan de menos, se encuentran presupuestos en las acciones de personal número 2-1607 del 20 de marzo de 1998, en el caso del funcionario Mora Hernández Danilo, y en la número 82-2870 del primero de setiembre de 1999, en el caso de Nuñez Delgado Fabio, así como en las precedentes a éstas; porque a través de ellas se hace efectivo el pago de dicho emolumento.


 


Ahora bien, en el tanto nuestro ordenamiento reconoce la existencia de actos implícitos, manifestados a través de otros que los impliquen necesariamente, y les reconoce existencia jurídica propia (Artículo 138 de la Ley General de la Administración Pública), este Órgano Asesor considera que a éstos les resultan aplicables las mismas normas que rigen a los actos administrativos formales -expresados por escrito-; incluida, por supuesto, la posibilidad de ejercitar respecto de ellos, la potestad de anulatoria administrativa, así como las vías procesales que tiene la Administración para dejar sin efecto aquellos actos declaratorios de derechos que contengan un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta (Artículo 173 Ibídem).  (Dictamen C-239-2002 de 17 de setiembre del 2002)


 


            Lo transcrito nos advierte que no obstante la existencia de un acto implícito, otro acto, consecuente con la intención administrativa previa, bien puede ser vinculado con aquél, dándole así una “existencia jurídica propia”.  Esta manifestación se expresa también en Acciones de Personal.


 


            Ahora bien, si efectuado el procedimiento tendente a declarar la legalidad de la situación, la Administración determina que el “derecho” de esos funcionarios surge a partir del reconocimiento expreso que de él se hace en las Acciones de Personal, entonces habrá que considerar el siguiente aspecto.


 


La Acción de Personal que reconoce una anualidad en particular –acto propio-, tendría un rango “declarativo de derechos” específico y temporal, a saber, un año.  De hecho, así se entendió en la tramitación del procedimiento administrativo anulatorio, y por ello, el Ministerio de la Presidencia se dirigió, en forma individual, contra cada una de las Acciones de Personal que reconocían aumentos anuales, hasta una fecha determinada; la cual, por cierto, a partir de la declaratoria de nulidad que hizo la Sala Constitucional, del Acuerdo de la Junta Administrativa del CICAD, carece de sustento técnico y jurídico.


 


Desde esta perspectiva, no habría justificación alguna para que en esas diligencias anulatorias no se involucre también a aquellos funcionarios que, a la fecha, no han ejercido su derecho de defensa.  Ni tampoco habría justificación alguna  para que la Administración no recurriera contra todas las Acciones de Personal que a una fecha determinada no estuvieran afectas al plazo fatal de la caducidad.  Todo ello, entendiendo la Acción de Personal como un “acto propio” que genera el “derecho” a percibir, “... por cada año trabajado, de un paso o aumento de hasta treinta, de conformidad con la escala salarial” (Sala Segunda, resolución No. 2002-00445 de las 09:40 hrs del 6 de setiembre del 2002; además, sobre el concepto ver nuestro dictamen C-043-89 de 2 de marzo de 1989).


 


En otras palabras, la dinámica administrativa que genera la consideración de que la Acción de Personal es la fuente emanadora de los “derechos” a percibir un porcentaje por concepto de aumento anual, que se presume, superior al que establece la Ley, implicaría que anualmente la Administración ha de recurrir contra todas y cada una de las Acciones de Personal, que le reconocen a los funcionarios del antiguo CICAD, sin excepción, el aumento anual. 


 


Es más, ese proceso generaría dudas en cuanto al porcentaje que por concepto de anualidades se habría de reconocer para el año siguiente.  En un primer momento, y sin profundizar en su estudio, pareciera que de emitirse un acto final de nulidad para una Acción de Personal específica, ésta, por su naturaleza temporal, únicamente abarcaría el reconocimiento que se hizo para un año, lo que impide que sus efectos puedan abarcar al año siguiente, máxime, si se considera que la Administración no está dirigiéndose contra el acto que contiene la fórmula de cálculo de esa anualidad  –si es que existe-.


 


            Lo expuesto hasta aquí, se insiste, nos revela la importancia que tiene para la Administración la instauración de un procedimiento administrativo tendente a determinar la legalidad del porcentaje que por concepto de anualidad se les reconoce a los funcionarios del antiguo CICAD. 


 


Ese procedimiento ha de precisar y determinar, con absoluta certeza, si las Acciones de Personal que se emiten para reconocer el aumento anual a los funcionarios del antiguo CICAD tienen respaldo en otro acto previo, o bien, si el proceso de emisión de todas y cada una de esas Acciones de Personal, durante los últimos años, se ha hecho con evidente error material o de hecho, o bien aritmético. 


 


En ambos supuestos, bien puede la Administración corregir su proceder contrario a la legalidad, emitiendo las resoluciones administrativas que correspondan, con efectos futuros y que respeten los derechos adquiridos de buena fe de los funcionarios.  Para tal propósito, se pueden consultar, entre otras, las siguientes resoluciones de la Sala Constitucional números: 0419-92 de las 15:05 hrs del 19 de febrero de 1992, 1671-92 de las 10:33 hrs del 19 de junio de 1992, 5213-93 de las 15:33 hrs del 20 de octubre de 1993, 6933-94 de las 10:42 hrs del 28 de noviembre de 1994, 0966-95 de 11:03 hrs del 17 de enero de 1995, 2001-03285 de las 09:23 hrs del 27 de abril del 2001, 2001-04174 de las 15:50 hrs de 22 de mayo de 2001, 2001-05343 de las 16:23 hrs del 19 de junio del 2001,  2003-011541 de las 13:18 hrs del 12 de diciembre de 2003.


 


IV.-     Conclusión.-


 


Esta Procuraduría no puede acceder a lo peticionado, emitiendo un dictamen favorable de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, a los actos  administrativos (Acciones de Personal) mediante las cuales se le otorgó  el reconocimiento de un porcentaje de 3,5% por concepto de anualidad a favor de la señora xxx, por los siguientes motivos:


 


            1.-        Para proceder a emitir el dictamen que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, el acto administrativo que se cuestiona debe presentar un vicio de nulidad, absoluta, evidente y manifiesta y, además, haber generado un derecho subjetivo en favor de los administrados.


 


            2.-        No se encuentra fundamento alguno para que la Administración promueva la gestión anulatoria contra las Acciones de Personal números: 050-99 y 075-99, toda vez que éstas no encajan dentro del presupuesto técnico-jurídico que estableció la Administración para promover el procedimiento anulatorio.  Siendo así, al tenor de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría no se pronuncia sobre la situación jurídica de ellas.


 


3.-        Los actos administrativos (Acciones de Personal: 108-99, 092-00, 105-01-121-01, 104-02 y 155-02, a nombre de la funcionaria xxx) que el Ministerio de la Presidencia reprocha afectos a una nulidad absoluta, no manifiestan  la calificación de “evidente y manifiesta”. Por tal motivo, no se emite el dictamen favorable de nulidad que se pide.


 


            Sin otro particular, suscribo atentamente,


 


 


Msc. José Armando López Baltodano


Procurador Adjunto


 


 


Adjunto: Expediente de la Instrucción del procedimiento (No. 012-02-MP) y un tomo de legajo de pruebas.-