C-229-2004

26 de julio de 2004

Licenciado

Roy González Rojas

Gerente

Banco Central de Costa Rica

S.   O.

Estimado señor:

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° G/N 214-2004 de 11 de junio anterior, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con la competencia para realizar el procedimiento para sancionar a una entidad financiera, por incumplimiento de la política cambiaria.

            Es criterio del Banco Central que el procedimiento debe ser tramitado por la Superintendencia General de Entidades Financieras, en tanto que ésta considera que corresponde al Banco Central realizar ese procedimiento, con fundamento en el voto N° 7190-94 de la Sala Constitucional. El Banco Central estima que existe una disposición específica para la materia cambiaria, artículo 29 del Reglamento para las Operaciones Cambiarias emitido por el Banco Central, en que se indica que la SUGEF debe informar sobre lo sucedido y las alegaciones de descargo que haya hecho la entidad infractora en su defensa.

            Adjunta Ud. el criterio de la División de Asesoría Jurídica del Ente Rector, oficio AJ-523-2004 de 13 de mayo del presente año. En dicho criterio, la Asesoría sostiene que, de conformidad con el artículo 229 de la Ley General de la Administración Pública, los procedimientos administrativos que tramite el Banco Central deben observar las disposiciones allí previstas, salvo que existan otras normas que se le opongan. La Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (artículo 93) y el Reglamento para las Operaciones Cambiarias (artículo 29) establecen una regulación especial, tratándose de irregularidades o incumplimientos de las normas que regulan las operaciones cambiarias.  En dichas normas se prevé que al presentarse una infracción en materia cambiaria, la SUGEF elaborará un informe que contendrá el criterio técnico sobre lo sucedido y sobre las alegaciones de descargo que haya hecho la entidad infractora en su defensa. La función asignada a la SUGEF implica el cumplimiento del debido proceso por parte de esa Superintendencia, lo que conlleva la materialización del derecho de defensa que asiste a los administrados frente a la Administración Pública (intimación, imputación, audiencia y defensa). Se considera que el informe que debe rendir la SUGEF no es un simple reporte informativo sino que es un procedimiento administrativo que incluye la aplicación del derecho de defensa de los administrados, previo a la imposición de sanciones. Se agrega que el cumplimiento del debido proceso por parte de la SUGE no conlleva a que dicho órgano se constituya en juez y parte, sino que se trata de una instrucción que permitirá a la Junta Directiva del Banco Central aplicar la sanción correspondiente.  Considera que si se pregunta cuál entidad es la más indicada para investigar e informar acerca de la verdad real de los hechos, habría que señalar que es el órgano fiscalizador.  Añade que los supuestos fácticos y jurídicos que tomó en consideración la Sala Constitucional para referirse al informe del artículo 24 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no agotan la naturaleza de los informes rendidos por la SUGEF, máxime que hay disposiciones específicas.

            Con el oficio de consulta se adjunta el criterio de la Asesoría Jurídica de la SUGEF. Según el oficio N° SUGEF 2271-2004 de 10 de junio anterior, ese criterio se adjunta a efecto de que el Banco Central consulte el criterio de la Procuraduría General de la República. Es criterio de la Asesoría Jurídica de la SUGEF, oficio N° DAJ-092-2004 de misma fecha, que compete al Banco Central de Costa Rica la definición y manejo de la política monetaria, cambiaria y crediticia de la República y reglamentar las normas a que se sujetarán los intermediarios financieros para el debido cumplimiento de esas políticas.  A la SUGEF le corresponde rendir un informe cuando una entidad autorizada para operar en el mercado cambiario ha infringido las disposiciones de la Ley o las emanadas por el Banco Central. Dicho informe tiene como objeto constituirse en un elemento probatorio adicional para que la Junta Directiva resuelva.  Ese informe constituye un criterio técnico sobre los elementos fácticos y técnicos que puedan mediar para que se dé el supuesto incumplimiento que deba ser investigado.  Se agrega que, con base en el artículo 229 de la Ley General de la Administración Pública, corresponde al órgano que debe imponer la sanción llevar a cabo el procedimiento administrativo dispuesto por la Ley, otorgando el debido proceso y defensa. Corresponde a la Junta Directiva del Banco Central resolver de conformidad con los elementos probatorios llegados al expediente. No obstante que el Reglamento de Operaciones Cambiarias establece que la Superintendencia en su informe debe contemplar las alegaciones de descargo que haya hecho la entidad infractora, tal disposición no puede ser interpretada en perjuicio de lo establecido en los artículos 229  de la Ley General de Administración Pública y 93 de la Ley Orgánica del Banco Central.  El informe de la SUGEF es el resultado de la labor de supervisión. La interpretación posible del artículo 29 es que el informe técnico debe darse después de que haya vencido el plazo que otorgue el Banco Central en el curso del procedimiento administrativo, para que la presunta entidad infractora realice las alegaciones que tenga en su defensa. Pero no puede interpretarse como que corresponde a la Superintendencia dar el debido proceso a la entidad fiscalizada, ya que ello iría en contra del bloque de constitucionalidad. La Superintendencia estaría actuando como juez al imponérsele reglamentariamente la obligación de constituirse en instructor del procedimiento administrativo y con base en las pruebas allegadas a los autos, emitir una recomendación a la Junta Directiva del Banco Central sobre la imposición de una posible sanción. Actuaría como parte al tener que emitir un informe técnico sobre el tipo de infracción presuntamente cometida por la entidad investigada, lo cual constituiría uno de los elementos probatorios que posteriormente tendría que valorar al emitir su recomendación a la Junta Directiva. Agrega que con base en los artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica del Banco Central, el Banco Central es el ente encargado de la política monetaria y cambiaria, por lo que debe desarrollar los procedimientos pertinentes a efecto de dictaminar las sanciones correspondientes. En relación con el procedimiento administrativo sancionador, opina que en dicho procedimiento deben separarse la fase instructora y la sancionadora, notificando al inculpado los hechos o cargos que se le imputan, la posible consecuencia sancionadora y la identidad del instructor a fin de que pueda formular alegaciones, aportar documentos y proponer pruebas, asegurando el contradictorio. El órgano director del procedimiento, conforme lo indicado por la Procuraduría en el dictamen N° C-097-99 de 11 de febrero de 1999, debe ser nombrado por la Junta Directiva del Banco Central, órgano que está llamado a adoptar la decisión final. Considera la Asesoría que es el Banco Central el que debe velar por la definición y manejo de la política monetaria y cambiaria, en tanto que a la Superintendencia le corresponde presentar informes sobre sus actividades de supervisión y fiscalización. La Superintendencia interviene para fiscalizar que los órganos autorizados cumplan con la respectiva regulación. Por lo que se considera inconveniente que funcionarios de la SUGEF sean nombrados para instruir el procedimiento en los casos estipulados en el artículo 93 de cita, ya que “desconocen  -o bien carecen de la debida experiencia por no ser su campo de actividad ordinaria- todo lo relacionado con la política cambiaria y monetaria”.

            En la medida en que un organismo regulador tenga entre sus funciones la de sancionar, debe actuar con sujeción a un procedimiento que garantice el debido proceso. Esta garantía fundamental se impone al órgano sancionador. Por consiguiente, importa determinar a quién corresponde la potestad sancionadora y, en el caso específico, la concepción de la Superintendencia General de Entidades Financieras por el legislador.

A.-       EL PODER DE SANCIONAR CORRESPONDE AL BANCO CENTRAL

            El mantenimiento de la estabilidad, solvencia y liquidez del sistema financiero en su conjunto es de orden público. Por ello se ha fortalecido la función de regulación de dicho sistema. Se estima que los objetivos de la regulación se satisfacen en mejor forma mediante la desconcentración administrativa. No obstante, en materia cambiaria el Banco Central mantiene un núcleo fundamental de poderes y, en particular, el represivo.

1-.        La regulación del sistema financiero

La regulación es una función pública, marcada por la intervención del poder público en la esfera de la actividad económica regulada. En ese sentido, la regulación permite encuadrar los comportamientos económicos, de manera tal que la actividad regulada se rija no sólo por la lógica del mercado, sino por el interés general en el ámbito económico y social (L. RAPP: “Les nouvelles régulations économiques”, AJDA, juin 2001, p 568).  Por consiguiente, es expresión de la autoridad pública sobre el mercado, dirigida a asegurar el equilibrio de la intervención pública (D, TRUCHET: “L’idée d’un corps de regles  commun aux services publics s’imposera”, AJDA, 26 janvier 2004, p. 1.

A través de la regulación se dota a determinadas autoridades de un poder de acción global y concreto de reglamentación, autorización, supervisión, de control y de sanción. Se procura orientar las decisiones de los actores hacia el interés general, a través de mecanismos de carácter subsidiario y de vigencia ilimitada aunque en principio transitoria y particularmente, de mecanismos preventivos. Empero, los poderes que detenta una autoridad de regulación pueden diferir respecto de los otorgados a otras autoridades, lo cual depende en mucho de la actividad regulada y los objetivos de la regulación.

 En el dictamen C-384-2003 de 9 de diciembre de 2003 analizamos la función de regulación del sistema financiero en los siguientes términos:

“La función de regulación y supervisión supone una intervención directa e inmediata en la actividad jurídica y económica de las entidades fiscalizadas, tanto públicas como privadas. La supervisión es necesaria en la medida en que la intermediación financiera:

 “… afecta en forma directa e inmediata el aspecto de la política monetaria y crediticia en que se hallan involucrados vastos intereses económicos y sociales, en razón de los cuales se ha instituido  el sistema de contralor permanente por el Banco Central, que comprende desde la autorización para operar a la cancelación de la misma”, E, Barbier:  “Relaciones jurídico-legales del Banco Central y las entidades financieras en materia de política monetaria y crediticia”, Responsabilidad del Banco Central por la actividad financiera, La Ley Buenos Aires, 1999, p. 19.

       Las prerrogativas que se reconocen a los órganos reguladores y supervisores son manifestación de un poder de policía dirigido a mantener el orden público económico. No puede desconocer que la ausencia o insuficiencia de supervisión es causa de “fragilidad financiera” (A. CROCKETT: “Separados pero convergentes: normas financieras internacionales y sistemas financieros nacionales”, en ¿Cómo lograr sistemas financieros sólidos y seguros en América Latina?, BID, julio, 1998, p. 25), lo que impide el desarrollo del sistema financiero y sobre todo puede llevar a los entes financieros a adoptar riesgos que pongan en peligro la estabilidad financiera necesaria para el mantenimiento del sistema político y social.

       En razón de ese poder de policía de contenido financiero, se permite a los órganos regulador y supervisor reglamentar la actividad financiera y los agentes que en ella intervienen, dictando normas que permiten interpretar e integrar las leyes en la materia, vigilar el funcionamiento del sistema y aplicar esas leyes; en su caso, sancionar el irrespeto al régimen especial. De esa forma, se orienta y dirige la actividad financiera necesaria para atender las necesidades de la producción y el consumo, así como satisfacer los intereses de los inversionistas o ahorrantes. Importa destacar que se reconoce la posibilidad de imponer reglas de comportamiento a los intermediarios financieros, tendientes a prevenir que incurran en riesgos excesivos y a garantizar la solvencia y la liquidez de los establecimientos. El objetivo último: la estabilidad y solvencia de los distintos agentes financieros y del sistema en general."

Luego, en el dictamen N° 214-2004 de 2 de julio de 2004, se indicó:

“La actividad financiera se encuentra sometida a una intensa ordenación administrativa, expresada en las funciones de regulación y supervisión. Funciones que permiten  una intervención directa e inmediata en la actividad jurídica y económica de las entidades fiscalizadas, tanto públicas como privadas. Como tal, las funciones son expresión de un poder de policía dirigido a mantener el orden público económico.

En razón de ese poder de policía de contenido financiero, se permite a los órganos regulador y supervisor reglamentar la actividad financiera y los agentes económicos que en ella intervienen, dictando normas que permiten interpretar e integrar las leyes en la materia, vigilar el funcionamiento del sistema y aplicar esas leyes; en su caso, sancionar el irrespeto al régimen especial. El objetivo último: la estabilidad y solvencia de los distintos agentes financieros y del sistema en general.

El ejercicio de la función de regulación ha originado la creación y proliferación de autoridades administrativas independientes. Organizaciones que se caracterizan por la independencia y la imparcialidad en su funcionamiento. Independencia del poder político, independencia del poder empresarial (principio de separación entre el regulador de un servicio y el operador del mismo), la independencia deviene un instrumento para lograr la imparcialidad, objetividad, la especialización y el apego a la técnica. El modelo de autoridades administrativas independientes parte de que esos objetivos no pueden lograrse bajo una relación de sumisión jerárquica. La organización que se crea queda fuera de la estructura jerárquica de extracción política" (cf. E, SCHMIDT-ASSMANN: La teoría general del Derecho Administrativo como sistema. Instituto Nacional de Administración Pública, Marcial Pons, 2003, pp. 272-274)."

2-.        Una función desconcentrada

Desde finales del siglo XIX, pero sobretodo en las primeras décadas del XX, la estabilidad del sistema financiero, el buen funcionamiento de este sistema obligan a otorgar un papel predominante al Banco Central. Ente a quien se le ha confiado tradicionalmente el vigilar ese funcionamiento y el servir de garantía automática respecto de los clientes de las bancas comerciales. Como contrapartida de esta última función, se reconoce a la Banca Central la posibilidad de imponer reglas de comportamiento a los intermediarios financieros, tendientes a prevenir que incurran en riesgos excesivos y a garantizar la solvencia y la liquidez de los establecimientos.

Así, resulta imperativo para la Banca Central la dirección y vigilancia del sistema primero bancario y luego del conjunto de intermediarios financieros. Hablamos de una potestad de dirección en el sentido de que la atribución de competencia para normar aspectos previamente determinados por la ley, tiene como objeto encauzar la actividad financiera hacia el cumplimiento de los fines establecidos en la Ley. En la evolución que ha sufrido la Banca Central, el ejercicio de ese poder de dirección, supervisión y vigilancia ha pasado a otros organismos públicos. En algunos ordenamientos, se trata de entes públicos o bien de órganos que se presentan como autoridades administrativas independientes y en nuestros países, como órganos de desconcentración máxima. Corresponde a esos órganos  tutelar el sistema financiero y vigilar la observancia de las disposiciones que lo ordenan.

            Al emitir la nueva Ley Orgánica del Banco Central, el legislador decidió desconcentrar no sólo la potestad de control sino también algunas de las manifestaciones de la potestad directiva del sistema financiero, monetario y crediticio, que tradicionalmente se otorgaban al Banco Central. Se trata especialmente de la dirección en orden a la solvencia, estabilidad y liquidez del sistema financiero. Potestad que puede manifestarse no sólo a través de actos concretos (autorizaciones, prohibiciones, órdenes), sino también directrices, instrucciones, circulares y normas reglamentarias. E igual sucede en materia bursátil y de pensiones. En relación con la desconcentración indicamos en el dictamen N° C-214-2004 de cita:

“En materia financiera, Costa Rica no ha atribuido la regulación a una entidad (persona jurídica) independiente, como sucede con la regulación de los servicios públicos (Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, entidad autónoma), sino que se ha atribuido a órganos del Banco Central de Costa Rica.

En efecto, para el ejercicio de estas funciones, el legislador ha creado varios órganos: el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, a quien la Ley encarga de dictar las normas atinentes a la regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que ejecutarán las tres Superintendencias y un poder directivo sobre el sistema financiero en su conjunto. La Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones ejercen la supervisión, fiscalización y vigilancia de los mercados financiero, de valores y de pensiones, respectivamente.

(….).

Del conjunto de disposiciones legales que regulan al Consejo Nacional y a las Superintendencias tenemos que a estos órganos se les ha transferido la titularidad de determinadas competencias en orden a la regulación y fiscalización. A través de esa transferencia se pretende garantizar la independencia en el ejercicio de esas funciones y sobre todo garantizar frente al inversionista y frente al público en general la estabilidad, solvencia y liquidez del sistema financiero costarricense, de manera de lograr la confianza necesaria para su funcionamiento. La regulación y la fiscalización deben propiciar la transparencia en la operación del sistema.

Por ello se transfiere al Consejo Nacional el poder directivo sobre las Superintendencias, el poder de normar la actuación no sólo de estas sino de los distintos agentes financieros y de quienes operan en relación con el sistema financiero. Así, como otras potestades de imperio, como son la potestad sancionadora e interventora de las entidades fiscalizadas y de tomar medidas precautorias en orden a su operación.  Puede decirse que el núcleo de funciones transferidas está determinado por el artículo 171 de la Ley del Mercado de Valores….)”.

            Esos órganos de regulación detentan también un poder sancionador. Una potestad sancionadora que surge como consecuencia de la potestad de vigilancia, control y dirección de la actividad financiera.  Si nos referimos al mercado de valores, notamos que la potestad sancionatoria está distribuida entre el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la SURGEVAL (artículos 168 y 171 de la Ley del Mercado de Valores, sin desconocer las potestades que le corresponden a las bolsas de valores (artículo 165 de la Ley del Mercado de Valores). Igualmente, en materia de pensiones, tenemos que el poder de sancionar está compartido entre la Superintendencia de Pensiones y el Consejo Nacional (artículos 38 de la Ley de Protección al Trabajador y 171 de la Ley del Mercado de Valores). En relación con las entidades financieras, ciertamente sanciones como la suspensión de las operaciones, el decretar la intervención y solicitar la liquidación de éstas competen al Consejo Nacional (artículo 171, inciso c) de cita). Es este órgano el que autoriza la suspensión o revocación de la autorización para funcionar. La Superintendencia General de Entidades Financieras impone otras sanciones, según el numeral 131 de la Ley Orgánica del Banco Central. 

3-.        Empero, en materia cambiaria no existe desconcentración

A diferencia de lo que ocurre respecto de los mercados crediticio, de pensiones y bursátil, la actividad cambiaria continúa enmarcada directa y casi exclusivamente por el Banco Central. Disponen el artículo 3 de la Ley Orgánica del Ente Emisor:

“ARTICULO 3.- Funciones esenciales

Para el debido cumplimiento de sus fines, le competerán al Banco Central, de acuerdo con la ley, las siguientes funciones esenciales:

(…).

c) La definición y el manejo de la política monetaria y cambiaria”.

En concordancia con lo cual establece el numeral 28:

“ARTICULO 28.- Atribuciones, competencias y deberes

La Junta Directiva del Banco Central tendrá las siguientes atribuciones, competencias y deberes:

a)         En materia cambiaria:

i)          Establecer, con el voto favorable de por lo menos cinco de sus miembros, el régimen cambiario que considere apropiado, ajustándose a las disposiciones legales.

ii)         La Junta Directiva podrá establecer un régimen cambiario en el cual la determinación del tipo de cambio le corresponda efectuarla al Banco Central. En este caso, la fijación deberá hacerla la Junta Directiva con el voto favorable de, por lo menos, cinco de sus miembros. También podrá la Junta establecer un régimen cambiario, donde la determinación del tipo de cambio le corresponda hacerla al mercado. En este caso, podrá adoptar un sistema con intervención del Banco o sin ella.

iii)        En el caso en que el sistema que establezca el Banco Central requiera, para el cumplimiento de los fines establecidos en esta ley, la intervención del Banco en el mercado de divisas, la Junta Directiva establecerá los límites de dichas acciones y ejercerá un control sobre ellas.

(….).

c)         Dirigir la política monetaria, cambiaria y crediticia de la República y reglamentar de modo general y uniforme, las normas a que los intermediarios financieros deberán ajustarse”.

Potestad de regulación que reafirma el artículo 85 y siguientes:

“ARTICULO 85.- Determinación de régimen cambiario

El régimen aplicable a las transacciones cambiarias será determinado por la Junta Directiva del Banco Central con el voto favorable de por lo menos cinco de sus miembros. Tal determinación la tomará la Junta de acuerdo con las circunstancias económicas prevalecientes, con apego a lo dispuesto en el artículo 28 de esta ley y a las disposiciones legales vigentes.

No obstante, cualquier régimen que establezca deberá garantizar la libre conversión de la moneda nacional por otras monedas; en consecuencia, no podrá establecer restricciones a la venta de divisas, salvo las contempladas en esta ley”.

Ese poder de regulación comprende también el poder sancionador. En efecto, dicha potestad no ha sido delegada a favor de órganos desconcentrados. Por el contrario, el legislador la ha mantenido en cabeza del Banco Central, debiendo entenderse que corresponde a la Junta Directiva, como jerarca máximo de la Institución, imponer las sanciones que resulten procedentes. Dispone el artículo 93 de la Ley N° 7558 en orden a ese poder sancionador:

“ARTICULO 93.- Sanciones para entes infractores

Los entes autorizados a participar en el mercado cambiario, que infringieren las disposiciones de esta ley o las regulaciones del Banco Central o no acataren las recomendaciones de la Superintendencia General de Entidades Financieras, serán sancionados previo informe de la Superintendencia General de Entidades Financieras, por el Banco Central de la siguiente forma:

a)        Por violaciones reglamentarias, amonestación escrita.

b)        En caso de reincidencia en faltas al reglamento en un período de un año o por violaciones legales, se suspenderá la participación del ente en el mercado cambiario por el término de uno a treinta días.

c)         En caso de más de tres violaciones a la ley en un período de dos años, se cancelará la autorización de participar en el mercado cambiario por un plazo de dos años”.

Para efectos de la competencia para sancionar, resulta indiferente la gravedad de la infracción ni la trascendencia de la sanción. La competencia del Banco Central es exclusiva y excluyente. Dicha competencia se ejerce “previo informe de la Superintendencia General de Entidades Financieras”. Corresponde determinar cuál es el significado de dicho informe dentro del procedimiento sancionatorio.

B.-       EL INFORME PERMITE INICIAR EL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

             Las autoridades de regulación detentan una función contenciosa, expresión de la autotutela de la Administración Pública. Esa función se deriva, fundamentalmente, del reconocimiento de un poder de sanción.

La potestad sancionatoria de la Administración es manifestación del poder represivo del Estado. El poder punitivo estatal es único, por lo que la potestad sancionatoria administrativa está sujeta a los principios y disposiciones aplicables originalmente en el Derecho Penal. Producto de la influencia de la Corte Europea de Derechos Humanos y de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas se impone a la Administración  aplicar  las garantías procedimentales desarrolladas para el proceso penal. Lo que se justifica en el hecho de que se está ante una afectación de la esfera de libertad de los administrados en razón del proceder del Poder Público. De ese hecho la potestad sancionadora se ejerce con respeto a los principios generales del debido proceso, lo que implica amplio derecho de defensa, principio de contradictorio, igualdad entre las partes, presunción de inocencia y sujeción al principio de imparcialidad. Estos principios se imponen a la autoridad sancionadora, que debe actuar como los jueces: de manera imparcial, objetiva e independiente. En nuestro sistema jurídico se estima que la legislación administrativa que contempla en forma más acertada los principios del debido proceso es la Ley General de la Administración Pública.

1-.        Un debido proceso

La Constitución Política en los artículos 35 y siguientes establece las garantías fundamentales de carácter orgánico y procedimental que deben regir los procesos sancionatorios. Estos procesos deben ser diseñados de manera tal que se garantice a la persona procesada el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales y legales. El proceso no es un fin en sí mismo, sino un medio para el cumplimiento de la justicia tanto si ésta se imparte en vía judicial como en la administrativa. Por eso, la autoridad represiva debe actuar sin arbitrariedad alguna, con amplio respeto de los principios de justicia y equidad. Para ese efecto, se reconocen, repetimos, una serie de garantías, por lo que resultan aplicables los derechos que la Constitución reconoce en materia penal “…en lo que resulte aplicable de acuerdo con su naturaleza” (Sala Constitucional, resolución N° 6359-93 de 14:57 hrs. del 1 de enero de 1993, reafirmada en la N° 2429-94 de 15:39 hrs. del 24 de mayo de 1994 y más recientemente en la N° 8193-2000 de 10:05 hrs. de 13 de setiembre de 2000).

            El procedimiento administrativo sancionador respetará el debido proceso si al menos garantiza a las partes el acatamiento a los principios de presunción de inocencia y de intimidación e imputación (sea la indicación precisa y exacta de los hechos y actuaciones que se imputan), la notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, derecho de ser oído y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes (derecho de audiencia); acceso a la información y a los antecedentes administrativos (por consiguiente, constitución de un expediente administrativo), derecho a la defensa técnica, notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y derecho del interesado de recurrir la decisión dictada, para lo cual debe indicársele los plazos correspondientes. El respeto de esos elementos propicia una participación equilibrada y equitativa de las partes en las diversas etapas del procedimiento. Ha dicho la Sala Constitucional al respecto:

 “… Cabe mencionar que tales sanciones (las administrativas) sólo se pueden aplicar mediante la oportunidad previa de defensa al sujeto afectado, lo que incluye de manera ineludible, el respeto de su derecho al debido proceso y sus elementos integrantes -notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; el derecho de ser oído y  oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y derecho del interesado de recurrir la decisión dictada, entre muchos otros-“. Sala Constitucional, resolución N° 6514-2002 de 14:58 hrs. de 3 de julio de 2002.

            Más allá de estos elementos, el debido proceso implica la existencia de un procedimiento contradictorio, principio llamado por la Sala Constitucional en algunas ocasiones de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal'. El contradictorio, considerado el pilar esencial del derecho de defensa (A LAGET-ANNAMAYER: “Les pouvoirs de sanction de la Comisión bancaire”, AJDA,  12 janvier 2004, p.30), implica el derecho de aportar las pruebas de cargo y descargo en relación con la imputación que se hace. La contraposición entre la acusación y la defensa es fundamental y la comprobación de lo alegado por cada parte permite determinar la verdad real de los hechos por parte del juzgador o del administrador. El principio de contradictorio implica que a la parte debe dársele la oportunidad de rebatir los alegatos presentados por la contraparte, así como referirse a cada una de las pruebas que se aporten al expediente correspondiente: la decisión no puede fundarse en elementos o pruebas que no hayan sido puestas en conocimiento de las partes y que éstas hayan podido analizar. Un derecho de acceso a las pruebas y a su combate que debe ser irrestricto a efecto de mantener el equilibrio procesal y proporcionar justicia.

2-.        Derecho que garantiza el procedimiento ordinario

            Puede estimarse que la Ley que establezca un procedimiento que garantice al menos los aspectos antes indicados satisface los requerimientos del debido proceso. Empero, en nuestro medio se ha entendido que es el procedimiento ordinario establecido en la Ley General de la Administración Pública el que desarrolla en mejor forma el debido proceso (ver en ese sentido, la resolución N° 8193-2000 de la Sala Constitucional antes citada), por lo que su aplicación se impone en todo procedimiento administrativo sancionador, máxime si no existe una regulación legal suficiente en procedimientos especiales. En la medida en que resulte aplicable el procedimiento ordinario, resulta aplicable el artículo 229 de dicha Ley General, en cuanto ordena la aplicación de los procedimientos establecidos en dicha Ley a toda la Administración, salvo las excepciones legalmente establecidas:

“Artículo 229.-

1.         El presente Libro regirá los procedimientos de toda la Administración, salvo disposición que se le oponga.

2.         En ausencia de disposición expresa de su texto, se aplicarán supletoriamente, en lo que fueren compatibles, los demás Libros de esta ley, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las demás normas, escritas y no escritas, con rango legal o reglamentario, del ordenamiento administrativo y, en último término, el Código de Procedimiento Civiles, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el resto del Derecho común.

Por ende, el procedimiento de esta Ley se aplica aún supletoriamente en los procedimientos regulados por otras leyes en el tanto no se garantice el debido proceso o bien, existan aspectos procedimentales no regulados por la ley especial.

            Afirma el Banco Central que dicho artículo 229 de la Ley General de la Administración Pública no resulta aplicable en virtud de que el punto ha sido normado por el Banco Central, a través del Reglamento para las Operaciones Cambiarias. Sobre este punto, cabe recordar que:

·                    la Ley General de la Administración Pública establece el procedimiento administrativo aplicable en los supuestos de imposición de sanciones. Esta Ley es de aplicación uniforme para la Administración Pública.

·                    Para que dicha Ley no resulte aplicable a un determinado procedimiento administrativo se requiere que una norma de carácter legal excluya dicha aplicación. Es de advertir, sin embargo, que esa exclusión sólo opera en el tanto en que la norma legal efectivamente regule el procedimiento en forma completa. De lo contrario, la Ley General regirá supletoriamente.

·                    La Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica no establece un procedimiento especial para sancionar a quienes infringen la reglamentación cambiaria. El artículo 93 de dicha Ley define las infracciones y sanciones aplicables a la materia cambiaria, pero no puede considerarse que constituya un procedimiento especial, susceptible de desaplicar la Ley General de la Administración Pública.

·                    A efecto de determinar la aplicación de una norma jurídica debe estarse al criterio jerárquico. De acuerdo con dicho criterio, la Ley es una norma superior sólo subordinada a la Constitución y a las normas de Derecho Internacional. En razón de su fuerza y potencia, se impone respecto de las normas inferiores, en particular de los reglamentos

·                    Por consiguiente, para obviar la aplicación de la Ley General de Administración Pública no puede alegarse la existencia de una disposición de carácter reglamentario.

Por otra parte, en tratándose de aspectos que tocan Derechos Fundamentales, como lo es el relativo al debido proceso, rige el principio de reserva de ley. En relación con este aspecto, ha indicado la Sala Constitucional en su resolución N° 6290-99 de 17:33 hrs. de 11de agosto de 1999:

“… En este sentido, el “principio de reserva de ley” y el “debido proceso” constituyen –entre otros- instrumentos jurídicos que garantizan a los administrados que la potestad de sancionar no será ejercida arbitraria o abusivamente. En efecto, de la interpretación armónica de los artículos 28, 39 y 124 de la Constitución Política se concluye –como lo ha indicado la Sala en reiterados pronunciamientos-, que el régimen de los derechos y libertades es materia de reserva de ley. De manera que sólo mediante el procedimiento de formación de las leyes –establecido expresamente en la Constitución- se podrán imponer sanciones o cargas a los administrados, por supuesto, en la medida en que la naturaleza de los derechos y libertades así lo permitan. Esto implica que los reglamentos ejecutivos podrán válidamente desarrollar los preceptos contenidos en las leyes, únicamente si este desarrollo no implica la creación de restricciones no establecidas en la ley, ni tampoco el incremento de las restricciones así establecidas. Consecuentemente, no es posible –en tanto resulta contrario al Derecho de la Constitución- permitir la supresión o restricción de los derechos de los administrados mediante reglamentos ejecutivos, reglamentos autónomos o cualquier otra norma de rango inferior, pues esta materia está reservada a la ley …”.

            Por consiguiente, frente a la decisión de aplicar el Reglamento para las Operaciones Cambiarias en sustitución de la Ley General de la Administración Pública debe tomarse en cuenta que la no aplicación de esta Ley, puede conducir a una violación al principio de reserva de ley en materia de Derechos fundamentales. Ello en el tanto se estaría regulando la imposición de sanciones no a través de una norma de rango legal sino de un reglamento autónomo.

3-.        El informe de la SUGEF

            El Banco Central ha interpretado que al disponer el artículo 93 que las sanciones serán impuestas “previo informe de la Superintendencia General de Entidades Financieras”, corresponde a este órgano fungir como órgano director del procedimiento. Es por ello que al emitir el Reglamento para operaciones cambiarias ha introducido un artículo disponiendo:

“Artículo 29:

Cuando se presente una infracción a las disposiciones legales o reglamentarias en materia cambiaria, y demás regulaciones o recomendaciones que en dicha materia dicten el Banco Central de Costa Rica o la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), ésta última elaborará un informe que contendrá el criterio técnico sobre lo sucedido y sobre las alegaciones de descargo que haya hecho la entidad infractora en su defensa”.

            La Asesoría Jurídica del Banco Central estima que en razón de lo dispuesto reglamentariamente, la Superintendencia debe actuar como órgano director del procedimiento administrativo y, por ende, es ante ella que debe realizarse el procedimiento contradictorio, que satisfaga el debido proceso. Por el contrario, la Asesoría Jurídica de la SUGEF considera que, si bien le corresponde a la Superintendencia rendir un informe cuando una entidad autorizada ha infringido la reglamentación cambiaria, dicho informe constituye un simple elemento probatorio adicional, un criterio técnico sobre los elementos fácticos y técnicos que pueden mediar para que se dé el incumplimiento que deba ser investigado. Estima la Superintendencia que estaría actuando como juez al imponérsele reglamentariamente la obligación de constituirse en instructor del procedimiento administrativo y con base en las pruebas allegadas a los autos, emitir una recomendación a la Junta Directiva del Banco Central sobre la imposición de una posible sanción. Afirma que actuaría como parte al tener que emitir un informe técnico sobre el tipo de infracción presuntamente cometida por la entidad investigada, lo cual constituiría uno de los elementos probatorios que posteriormente tendría que valorar al emitir su recomendación a la Junta Directiva.

El informe que el artículo 93 de la Ley Orgánica del Banco Central prevé es el resultado de la labor de supervisión propia de la Superintendencia y no de instrucción de un procedimiento administrativo. Empero, considera la Procuraduría que dicho informe, precisamente porque es previo, tiene como objeto poner en conocimiento del Banco la posible existencia de una infracción, a efecto de que este Ente determine si procede iniciar un procedimiento ordinario dirigido a sancionar la entidad fiscalizada, caso en el cual nombrará un órgano director de procedimiento con base en lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública. Por consiguiente, no considera la Procuraduría que dicho informe técnico deba producirse después de que haya vencido el plazo que otorgue el Banco Central en el curso del procedimiento administrativo, para que la presunta entidad infractora realice las alegaciones que tenga en su defensa. Por el contrario, debe tomarse en cuenta que la Superintendencia desarrolla una fase de inspección y supervisión que le permite visualizar la existencia de incumplimientos por parte de una entidad financiera (artículos 119, 131, inciso d) y 134 de la Ley Orgánica del Banco Central). Es con base en el informe que le presenta la Superintendencia que la Junta Directiva del Banco Central decide iniciar el procedimiento disciplinario el cual podrá conducir a la imposición de sanciones. En ese sentido, el informe es previo al procedimiento aunque deberá agregarse al expediente correspondiente.

Se ha indicado que la SUGEF no puede instruir los procedimientos porque sería juez y parte.

La asimilación del procedimiento administrativo sancionador al proceso penal se produce no sólo en orden a las garantías procedimentales sino también a las orgánicas. De allí que la autoridad sancionadora debe actuar de manera imparcial, objetiva e independiente. El respeto del principio de imparcialidad conduce a prohibir la participación en la sanción de la persona que anteriormente ha adoptado una posición respecto del  conflicto. El respeto a la imparcialidad obliga a descartar la participación de quien ha emitido a priori un juicio sobre el asunto, así como una toma de posición anterior a la imposición de la sanción.

A ese efecto, debe tomarse en cuenta que el procedimiento comprende varias etapas. Es factible que se inicie porque existe una denuncia o la existencia de otro medio por el que se pone en  conocimiento de la autoridad administrativa la existencia de irregularidades. La apreciación de estas irregularidades puede conducir a la autoridad administrativa a instruir el procedimiento, para lo cual constituirá un órgano (órgano director del procedimiento) encargado de la instrucción. En fin, tenemos la decisión de juzgar, fase en la cual no deben intervenir quienes han participado en las etapas anteriores.

El principio de imparcialidad en orden al poder sancionador de la Administración busca evitar que haya un prejuzgamiento del asunto, tal como sucede en materia penal. (CEDH, 28 setiembre 1995, PROCOLA c/ Luxembourg). El poder de investigar respecto de los hechos denunciados y la verificación de los argumentos de la parte sujeta al proceso no confieren un poder de decidir por sí mismo, ni de modificar el ámbito de los hechos incriminados. Al efecto, se ha estimado que el poder de investigar no implica un prejuzgamiento del litigio como sí ocurre con la función de acusación  (C.E. 3 diciembre 1999, M.Didier (assemblée), CE. 3 decembre 1999, M.Leriche). Por lo que, no puede afirmarse en forma absoluta que el cúmulo de las funciones de instrucción y de decisión (juzgar si han ocurrido las faltas) violente el principio de imparcialidad que impone el debido proceso.  Por el contrario, puede decirse que la función de acusar y de juzgar sí pueden resultar incompatibles.  Empero, de la necesidad de que se nombre un órgano director del procedimiento puede derivarse que nuestro ordenamiento se pronuncia por la prohibición del cúmulo de las fases instructora y decisora.

            En orden a la posible violación del principio de imparcialidad, tenemos que corresponde a la Superintendencia rendir un informe que permitirá al Banco Central iniciar un procedimiento sancionatorio. En la medida en que la potestad sancionadora en materia cambiaria corresponde a la Junta Directiva del Banco Central, no puede afirmarse que la Superintendencia esté llamada a actuar como “juez”. Ciertamente, en la medida en que el procedimiento administrativo ante el órgano director finalice con una recomendación, entraña un prejuzgamiento sobre el asunto. Bajo esas circunstancias, quien funge como órgano instructor no puede participar en la toma de la decisión final. Empero, en el caso que nos ocupa, la SUGEF no ejerce el poder disciplinario y esa incompetencia excluye la posibilidad de una violación del principio de imparcialidad. Violación que tampoco se produce si consideramos que en cierta manera el informe de la SUGEF actúa como una denuncia ante el Banco Central. Ello por cuanto el poder de sancionar corresponde al Banco Central. Luego, tampoco se presenta un cúmulo de funciones acusatorias y de sanción, que permita a la SUGEF prejuzgar en relación con la comisión de los hechos que serán investigados en el procedimiento y una vez terminado éste, imponer la sanción.

            Puesto que la participación en la instrucción no puede considerarse en sí misma como una manifestación del poder de juzgar, el ejercicio de la fase de instrucción no convierte a la SUGEF en juez y parte. Lo anterior no significa, sin embargo, que corresponda a la Superintendencia actuar como órgano director del procedimiento tendiente a sancionar infracciones cambiarias. En el dictamen C-173-95 de 7 de agosto de 1995 la Procuraduría indicó sobre el órgano director:

“… el órgano director es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del mismo, dictando las providencias que estime necesarias. Este deberá ser nombrado por el competente para emitir el acto final, es decir por el órgano decidor ...

En consecuencia, la regla general nos indica que tenemos por un lado el órgano competente para dictar el acto final y que este debe nombrar el órgano director del procedimiento, el que le remitirá el expediente una vez listo para ser resuelto”.  

            La Superintendencia es un órgano regulador, en el tanto detenta poderes de reglamentación, fiscalización y sanción. Ciertamente, se trata de un órgano del Banco Central. Empero, es un órgano desconcentrado cuya existencia se justifica en la necesidad misma de la regulación del sistema financiero. Los informes que la Superintendencia rinde al Banco Central son consecuencia de su función de supervisión y fiscalización del sistema financiero. Funciones que se desvirtúan en la medida en que pase a actuar como un órgano administrativo más del Banco Central. Este es el papel que desempeñaría si la SUGEF o sus funcionarios tuviesen que actuar como órgano director de un procedimiento sancionador a cargo del Banco. Aun más, cabría afirmar que ese nombramiento como órgano director obligaría a la SUGEF y a sus funcionarios a participar en las funciones propias del Banco Central en la regulación del sistema cambiario. Debe tomarse en cuenta que el legislador decidió mantener en cabeza del Banco Central la función directora, reglamentaria y sancionadora del mercado cambiario. Se decidió así que en esas funciones no participaran los órganos reguladores desconcentrados y que, antes bien, quedaran ancladas en el Banco Central, lo cual no fue modificado al emitirse la Ley del Mercado de Valores que introdujo modificaciones importantes sobre el papel de la SUGEF. Encuentra la Procuraduría que la pretensión de nombrar a la Superintendencia o a sus funcionarios como órgano director de un procedimiento desvirtúa el esquema competencial dispuesto por el legislador en materia cambiaria y coloca a la SUGEF como un órgano administrativo más del Banco Central.  En ese sentido, cabría afirmar que el nombramiento de la SUGEF o de sus funcionarios como órgano director tampoco se conforma con los principios de racionalidad y razonabilidad que rigen el procedimiento administrativo, según lo dispuesto en el numeral 216 de la Ley General de la Administración Pública.

Se afirma que la SUGEF puede actuar como órgano director porque en el proceso de investigación debe oír los alegatos de las entidades fiscalizadas. En relación con la SUGEF y el procedimiento administrativo propiamente tal, debe tomarse en cuenta que la Ley Orgánica del Banco Central regula la participación de la SUGEF en un procedimiento respecto de la imposición de sanciones por parte de la propia Superintendencia (artículo 151 y siguientes de la Ley Orgánica del Banco Central). Es decir, las normas parten de la competencia de la SUGEF para sancionar. En esa medida, la Superintendencia debe cumplir con el debido proceso, regulado esencialmente en el numeral 152 de la Ley. Puesto que la Ley especifica que se trata de un procedimiento sancionador, se deriva que ese procedimiento no resulta aplicable en orden al establecimiento de informes. Por ende, no puede pretenderse que la SUGEF se constituya en un órgano director de procedimiento sancionador a cargo del Banco Central arguyendo que para emitir el informe del artículo 93 de esa misma Ley debe cumplir con el debido proceso en todas sus etapas, lo que implica que se constituya en un órgano director del procedimiento. En el proceso de fiscalización la Superintendencia puede dar audiencia a la entidad fiscalizada y sus personeros, permitirles presentar alegaciones. Pero ese derecho de audiencia no se ejerce en relación con un procedimiento sancionador sino como ejercicio normal de las competencias fiscalizadoras de la SUGEF. Los principios de celeridad y eficacia administrativa no justifican la confusión que se pretende entre las competencias y los procedimientos establecidos.  En efecto, la comparecencia prevista en el artículo 131 tiene como objeto “explicar”  aspectos necesarios para esclarecer la situación de una entidad fiscalizada, por lo que no se confunde con el derecho de audiencia y comparecencia propios del debido proceso.

            Desde esa perspectiva, considera la Procuraduría que a pesar de que la Ley Orgánica del Banco Central y la Ley Reguladora del Mercado de Valores produjeron una modificación sustancial en orden a la función de regulación del sistema financiero, continúa siendo válido lo dispuesto por la Sala Constitucional en su resolución N° 7190-94 de 15:24 hrs. de 6 de diciembre de 1994, en el sentido de que la obligación de informar no sustituye la obligación de constituir un procedimiento administrativo y, por consiguiente, de nombrar un órgano director en el seno de la Administración llamada a sancionar:

“… Tal definición nos coloca frente a un órgano especializado de fiscalización, similar pero no del mismo rango que el sistema de fiscalización contenido en el artículo 183 de la Constitución Política y atribuido exclusivamente a la Contraloría General de la República para la vigilancia de la Hacienda Pública, la que conserva, frente a la Auditoría General de Entidades Financieras, tal condición, limitándose ésta a fiscalizar todo lo que implique el comportamiento de las entidades involucradas en el ejercicio de sus competencias bancarias. Dada la naturaleza especial de la Auditoría General de Entidades Financieras, la Sala estima que su "INFORME SOBRE LOS RESULTADOS DEL ESTUDIO EFECTUADO EN EL BANCO NACIONAL DE COSTA RICA SOBRE LOS CREDITOS CONCEDIDOS AL GRUPO ECONOMICO LA GILDA", no es otra cosa que un auditoraje o un estado de resultados, relacionado con un grupo de operaciones bancarias sobre las que el órgano de control estima se pueden haber presentado procedimientos irregulares, que eventualmente, podrían generar responsabilidad de los funcionarios que estuvieron involucrados en esas transacciones. La Sala ha considerado, reiteradamente, que los informes, los estados de resultados y los auditorajes específicos, en el ejercicio de funciones de control interno o externo, son posibles aún sin la intervención de los posibles funcionarios involucrados, siempre y cuando sirvan como acto inicial del procedimiento sancionatorio, si así lo estima procedente el órgano de fiscalización o el jerarca, según corresponda. Es decir, una cosa es recabar la información, definir los hechos, examinar los procedimientos seguidos y establecer las posibles incorrecciones y otro, muy distinta, es exigir la responsabilidad o imponer una sanción, lo que necesariamente deberá hacerse mediante la sujeción del expediente, que al efecto se abra, a las reglas del debido proceso; y todo ello porque la Sala en su Sentencia No. 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, entre otras cosas, indicó que estos principios son aplicables, mutatis mutandi, a todo procedimiento sancionador, por lo que para todo caso concreto, deberán respetarse los elementos esenciales que lo comprenden, como por ejemplo, el principio de intimación, el de imputación, los derechos de audiencia y de defensa, incluyendo los de recurrir contra el acto final. En otras palabras, el informe de la Auditoría General de Entidades Financieras no es, ni puede ser en sí mismo el procedimiento sancionatorio, puesto que no tiene ese carácter. Es simplemente informativo de una situación detectada y a partir de la cual, deberá constatarse la responsabilidad que le pueda corresponder a cada uno de los funcionarios que se mencionen en el estado de resultados, lo que se hará con estricta sujeción al debido proceso. Ningún otro valor jurídico puede atribuirse al informe mencionado”.

            Puesto que el procedimiento de sanción debe ser realizado por quien “tiene la posibilidad jurídica de imponer la sanción”, se sigue que dicho procedimiento debe estar a cargo de un órgano administrativo distinto de la SUGEF.

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-.       La potestad de regulación en materia cambiaria corresponde al Banco Central. Esa potestad comprende el poder de imponer sanciones a las entidades que participan en el mercado cambiario.

2-.       El ejercicio de ese poder está sujeto a un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso.

3-.       En la medida en que el procedimiento administrativo tiende a garantizar el derecho fundamental al debido proceso y hacer realidad el derecho a la justicia en vía administrativa, debe ser regulado en sus puntos fundamentales por la ley.

4-.       El procedimiento ordinario establecido en la Ley General de la Administración Pública satisface los requerimientos del debido proceso. En ese sentido, sus principios y disposiciones resultan aplicables a todos los procedimientos administrativos sancionadores, salvo disposición expresa en contrario. Dicha disposición debe ser de rango legal.

5-.       La Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica no establece un procedimiento especial para la aplicación de las sanciones en materia cambiaria. De ese hecho, resulta aplicable plenamente el procedimiento establecido por la Ley General de Administración Pública.

6-.       Consecuentemente, para el desarrollo de ese procedimiento, la Junta Directiva del Banco Central debe nombrar un órgano director de procedimiento.

7-.       La actuación de la SUGEF en materia cambiaria reside en la elaboración de un informe sobre la existencia de posibles irregularidades e incumplimientos en la normativa y disciplina cambiaria.

8-.       El informe correspondiente puede dar origen a un procedimiento administrativo sancionador pero no se confunde con éste. De modo que no puede entenderse que conforme el artículo 93 de la Ley Orgánica del Banco Central corresponda a la Superintendencia actuar como órgano director del procedimiento sancionador a cargo del Banco Central.

9-.       En consecuencia, no corresponde a dicho órgano desconcentrado dar debida satisfacción al derecho al debido proceso a efecto de la imposición de sanciones en materia cambiaria, por parte del Banco Central de Costa Rica.

Del señor Gerente, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc

Copia:  Lic. Oscar Rodríguez Ulloa

Superintendente General de Entidades Financieras