OJ-112-2004

08 de setiembre de 2004

 

 

Señor

Álvaro González Alfaro

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor Diputado:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su escrito del 26 de julio del 2004, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

 

“1. El vicio en el acto que otorga la concesión de aprovechamiento de aguas, se puede considerar de una magnitud tal que ocasione la nulidad absoluta de este acto de concesión?”

2. “Si el vicio produjera la nulidad absoluta del acto original de otorgamiento de la concesión, cuál sería el plazo de caducidad o prescripción para atacarlo, y a partir de qué momento empezaría a correr ese plazo?”

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.

 

I.-        SOBRE EL FONDO.

 

En vista de que son dos las interrogantes que se nos formulan para efectos de orden y su mejor comprensión las vamos abordar en forma separada.

 

A.-       LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA CONCESIÓN.

 

En el caso hipotético que usted nos plantea, con el propósito de determinar si la Ley de Aguas vigente protege adecuadamente al Estado costarricense contra el uso indebido de la concesión de agua por parte de entidades en las cuales los gobiernos extranjeros tienen participación, para llegar a una conclusión cierta es necesario tener varios elementos de juicio. En primer término, en la opinión jurídica O.J.-110-2001 de 13 de agosto del 2001, señalamos lo siguiente:

 

“Para tener el panorama completo, debemos traer a colación lo que expresamos, en la opinión jurídica O.J.-055-2000, sobre el tema. Al respecto, manifestamos lo siguiente:

 

‘En cuanto al primer aspecto, debemos señalar que el inciso IV) del artículo 26 de la Ley de Aguas es claro y preciso. En este precepto se prevén varios supuestos que podrían dar origen a la causal. Un primer caso podría ocurrir cuando a un Gobierno o Estado extranjero se le traspasa o se le da en garantía, total o parcial, la concesión, ya sea en forma directa o indirectamente. Un segundo caso podría darse cuando el Gobierno o Estado extranjero administra total o parcialmente la concesión, en forma directa o indirectamente. Por último, está la hipótesis cuando el Gobierno o Estado extranjero tiene cualquier tipo de participación en la concesión o en la empresa que la explote.

 

El caso que usted nos plantea, se encuentra residenciado en el último supuesto que hemos comentando en el párrafo anterior. Como puede observarse, la norma es categórica y clara, en el sentido de que se constituye la causal de caducidad con solo el hecho de que el Gobierno o Estado extranjero tenga cualquier tipo de participación en la empresa. Por consiguiente, se estaría constituyendo la causal de caducidad en el ejemplo que usted nos da. El Tribunal Constitucional, en el voto n.° 3710-96, considera que en estos supuestos la caducidad procede de pleno derecho, bastando para ello que la conducta del concesionario se subsuma o se adecue a la norma para declararla procedente.’

 

         Existen varias razones para sostener que también se da la causal en el nuevo ejemplo que usted nos proporciona. En primer lugar, la claridad y contundencia de la norma jurídica, al hablar de ‘cualquier tipo de participación en la concesión o en la empresa que la explote’. En esta dirección, conviene recordar el aforismo jurídico ‘de que no debemos distinguir donde la ley no distingue’ o de aquel que ‘cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu’. (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000), por lo que el asunto no requiere de mayor elucubración jurídica.

 

         Por otra parte, es evidente que al ser el gobierno extranjero dueño de la empresa B, que a su vez es la propietaria de la totalidad de las acciones de la empresa D y, ésta, a su vez, dueña de la empresa E, quien es la titular y la que explota la concesión de aprovechamiento de agua en Costa Rica, este sujeto de Derecho internacional tiene una participación indirecta en la empresa E. Más aún, él es, en el fondo, el dueño de la empresa E. Desde esta perspectiva, el supuesto de hecho que prevé la norma para que opere la causal existe.

 

A nuestro modo de ver, la voluntad del legislador con la promulgación de la norma que estamos comentando, es impedir que un gobierno extranjero haga uso del agua, toda vez que se considera el recurso hídrico como estratégico. Prueba ello, es el tratamiento que le da la Constitución Política en el inciso 14 del numeral 121.

 

Ahora bien, alguien podría argumentar que la norma que estamos glosando ha quedado desfasada en un mundo globalizado, donde la revolución tecnocientífica ha aumentado la vertiginosidad del cambio histórico y ha acelerado el fenómeno de la obsolescencia. Empero, debemos recordar lo dispuesto por el numeral 129 de la Carta Fundamental, que señala que las leyes no quedan abrogadas ni derogadas, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. Lo anterior significa, que mientras esté vigente la norma legal, los operadores jurídicos no tienen otra alternativa que acatarla, ya que una interpretación que dé como resultado un fin distinto al perseguido por el legislador, constituiría un acto de usurpación de la potestad de legislar. En pocas palabras, las leyes vigentes se acatan, no se discuten ni se desnaturaliza su finalidad o propósito. En el eventual caso de que se considere que las normas legales ya no responden a los requerimientos que impone la sociedad contemporánea, el camino para ajustarlas está claramente trazado en el inciso 1) del numeral 121 constitucional.

 

         En resumen, la participación indirecta del Estado A en la empresa E constituye el presupuesto de hecho que prevé el numeral 26.IV de la Ley de Aguas para que se dé la causal de la concesión.”

 

En segundo lugar, si la empresa concesionaria ha ocultado al Estado de Costa Rica la realidad sobre quién es, en última instancia, su dueño, de acuerdo con nuestro punto de vista, se da una de las causales que prevé la Ley de Aguas para cancelar la concesión, es decir, se cae en uno de los supuestos de hecho contemplados en la norma para decretar la caducidad.

 

Dicho lo anterior, nos corresponde analizar si al caso en estudio resulta aplicable la tesis del Tribunal Constitucional, desarrollada en el voto n.° 2993-2000, en el que indicó lo siguiente:

 

“II.- El artículo 18 de la Ley de Opciones y Naturalizaciones N°1155 de 29 de abril de 1950, establece:

‘Artículo 18.-

‘Es nula, de pleno derecho, la naturalización que fraudulentamente haya obtenido un extranjero con violación de los requisitos que dispone esta Ley. En consecuencia, en cualquier momento en que se compruebe que al solicitar u obtener la carta, el individuo naturalizado suministró algún dato falso o fue condenado antes por un delito de los señalan los incisos 2) y 3) del artículo 15 de esta Ley o que el objeto de su naturalización fuera el de propagar doctrinas o medios totalitarios, contrarios al sistema democrático, el Registro Civil, mediante información que se levante ante sus oficios, a instancia de la Procuraduría y con audiencia del interesado, procederá a anular la carta de naturalización, si resultara comprobado el cargo.

La resolución será apelable ante el Tribunal Supremo de Elecciones dentro de los cinco días posteriores a la notificación.’

La primera cuestión planteada es si la norma infringe el principio de intangibilidad de los actos propios, consagrado en el artículo 34 constitucional, porque permite anular un acto declarativo de derechos en sede administrativa sin las garantías establecidas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. El segundo motivo de la consulta es si el hecho de que la Administración pueda anular la naturalización ‘en cualquier momento’, infringe o no los principios de seguridad jurídica, logicicidad (sic) y proporcionalidad.”

 

“IV.- La norma en estudio establece que la naturalización fraudulentamente obtenida puede ser anulada en cualquier momento por la Administración, lo cual tampoco infringe los principios de seguridad jurídica, proporcionalidad y logicidad (sic) constitucionales. El trato diferente que el legislador previó para un caso excepcional como el de estudio, es razonable por estar involucrada la intención de actuar fraudulentamente contra el Estado, recurriendo al engaño para adquirir una condición que sólo podría obtenerse de esa forma. No puede perderse de vista la importancia constitucional que reviste la regulación sobre la nacionalidad, que se refleja en las normas del Título II, relativo a "Los Costarricenses", analizado profusamente por esta Sala en las sentencias N°6780-94 de las 15:09 horas del 22 de noviembre de 1994, 1633-96 de las 15:54 horas del 10 de abril de 1996 y 5085-97 de las 11:30 horas del 29 de agosto de 1997. La nacionalidad consiste en el vínculo jurídico que conecta o relaciona a una persona con la sociedad civil, sea la nación o pueblo, que se adquiere por nacimiento o por naturalización. La calidad de nacional, que resulta del nacimiento o de otros hechos o actos jurídicos (opción o naturalización) presupone una serie de derechos y obligaciones de su titular, por lo que se reitera, es el vínculo jurídico y político que une a la persona con un determinado Estado. La naturalización, que es lo que aquí interesa, constituye una forma de adquirir una nueva nacionalidad con posterioridad a la que se tiene y es regulada expresamente en los artículos 14 y 15 de la Constitución Política, que delega al legislador la tarea de establecer otros requisitos para acceder a tal condición. El otorgamiento de la carta de naturalización por parte del Estado, constituye un acto declarativo de derechos, en virtud del cual la persona a la que se le otorga la nacionalidad costarricense, es sujeto de derechos y obligaciones -es de relevancia la adquisición de derechos políticos, que pueden ser ejercidos por quien adquiera la nacionalidad costarricense por naturalización con ciertas restricciones establecidas en la propia Carta Fundamental-. A juicio de este Tribunal, es con vista en las anteriores consideraciones que resulta razonable, y acorde con el Derecho de la Constitución, el artículo 18 de la Ley de Opciones y Naturalizaciones en tanto permite que la carta de naturalización fraudulentamente obtenida sea anulada ‘en cualquier momento’ dada la importancia jurídica y política que tiene este especial vínculo entre el Estado y la persona: La nacionalidad. En todo caso, no puede obviarse que el numeral 21 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que recoge una arraigada posición doctrinal de Derecho Administrativo, permite la impugnación en la vía contencioso administrativa, sin plazo alguno, de los actos consentidos expresamente o por no haber sido recurridos en tiempo y forma, los que sean reproducción de otros anteriores ya definitivos o firmes y los confirmatorios de los consentidos, cuando fueren nulos de pleno derecho y estén surtiendo efectos, pero ello únicamente para efectos de declarar su anulación e inaplicablidad futura. De manera que según nuestra legislación procesal administrativa, los actos absolutamente nulos, dictados con violación a la ley, no son convalidables y pueden ser impugnados en cualquier momento, si se dan los supuestos consignados en la norma citada, y con los efectos que ésta establece. De forma que la disposición del artículo 18 de la Ley de Opciones y Naturalizaciones que establece la posibilidad de impugnar, en cualquier momento, un acto administrativo absolutamente nulo y que esté surtiendo efectos no es una exclusividad en nuestro ordenamiento jurídico.”

 

Como puede visualizarse, en el caso que examinó el Tribunal Constitucional existe una norma legal que es clara y contundente, por lo que en el supuesto de que el gestionante oculte información o la distorsione induciendo a error al Estado, éste, en cualquier momento, puede decretar la nulidad.  Distinto es el caso donde no existe norma legal expresa, como en el que usted nos somete a consideración, donde se requiere para llegar a una conclusión cierta toda una elucubración jurídica.

 

Ahora bien, si partimos de la idea de que es válido el acto administrativo que se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico (artículo 128 de la Ley General de la Administración Pública); de que será invalido el acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico y que las causales de invalidez podrán ser cualquiera infracciones sustanciales a él, incluso de las de normas no escritas (artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública); y, de que habrá nulidad cuando falten totalmente uno o varios de los elementos constitutivos del acto, real o jurídicamente (artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública), se puede concluir que podría haberse presentado el vicio de nulidad absoluta. El primer lugar, porque al momento de dictar el acto declarativo de derecho, existía el impedimento para otorgar la concesión a favor de la empresa, sea la participación en la concesión o en la empresa concesionaria del gobierno extranjero, aunque la Administración concedente ignoraba esa circunstancia. En segundo lugar, tanto el contenido como el motivo del acto administrativo resultan ilegítimos. Por último, se advierte en el acto concedente una aparente conformidad con ordenamiento jurídico, pero en la realidad se buscó un fin distinto al fijado por éste, responsabilidad no imputable a la Administración Pública, sino al administrado por el ocultamiento de información a la primera. Desde esta perspectiva, el administrado no puede beneficiarse de su propio dolo y, consecuentemente, la Administración tiene competencia para anular el acto que se otorgó en abierta oposición al ordenamiento jurídico.

 

B.-       ¿Cuál es el plazo de caducidad y a partir de qué momento comienza a correr?

 

Parte de la respuesta a esta interrogante se encuentra en la opinión jurídica indicada supra, cuando señalamos lo siguiente:

 

         “Revisando la Ley de Aguas no encontramos un plazo específico de caducidad del ejercicio de la potestad que tiene la Administración para declarar la caducidad de la concesión de agua.

 

          A esta altura de la exposición, la interrogante que surge es, entonces, ¿cuál plazo se aplica? Antes de dar una respuesta definitiva, debemos mencionar que, en el dictamen C-123-2000 de 1 de junio de 2000, concluimos, en un caso similar al que estamos comentado (se adjunta copia), lo siguiente:

 

         ‘1.- La Administración Pública dispone de un plazo de caducidad de cuatro años para imponer a los administrados, beneficiarios del Régimen de Zonas Francas, las sanciones que se encuentran previstas en la Ley n.° 7210 cuando se da un incumplimiento de sus obligaciones.

 

2.- Lo anterior, por aplicación analógica de lo dispuesto en el numeral 173-5 de la Ley General de la Administración Pública y con base en la jurisprudencia administrativa sentada por el órgano asesor en casos sustancialmente similares.’

 

         En  esta misma línea de pensamiento, también puede consultarse el dictamen C-025-98 de 16 de febrero de 1998, en él que expresamos que ‘…el plazo de caducidad dentro del cual la Junta de Protección Social de San José se encuentra facultada para cancelar las cuotas adjudicadas a los vendedores de lotería, cuando éstos hayan incumplido obligaciones o violado las prohibiciones que les atañen, resulta aplicable analógicamente el plazo de cuatro años previsto en el artículo 173.4 de la Ley General de la Administración Pública.’

 

         De acuerdo con lo anterior, idéntico tratamiento debemos darle al asunto que nos ocupa en este estudio, siendo de aplicación analógica el numeral 173-5 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que la Administración goza de un plazo de cuatro años para declarar la caducidad de la concesión de agua. Por consiguiente, éste es el plazo que puede oponer el titular de una concesión para impedir que el Estado cancele la concesión por algunos de los motivos contemplados por el artículo 26 de la Ley de Aguas.

 

          Es importante aclarar, y así se desarrolla en el dictamen C-123-2000 que hemos citado supra, que, de ninguna manera, el plazo de caducidad para ejercer estas potestades sancionatoria y resolutoria podría ser indefinido, toda vez de que está de por medio el valor de la seguridad jurídica, el cual es un presupuesto esencial del Estado social de Derecho.”

 

Ergo, de conformidad con lo anterior el plazo para decretar la caducidad es de cuatro años, el cual comienza a correr a partir del momento en que la Administración concedente adoptó el acto que otorgó la concesión. En este sentido, el numeral 183 de la Ley General de la Administración Pública indica que caducará en cuatro años a partir de la adopción del acto. Debemos aclarar, que la Procuraduría General de la República, en una abundante jurisprudencia administrativa, relativa a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta ( artículo 173 de la LGAP), ha sostenido la postura de que el plazo se cuenta a partir de la adopción del acto administrativo declarativo de derechos a favor del administrado.  En efecto, en el dictamen C-182-89 de 4 de octubre de 1989, expresó lo siguiente:

 

“De la lectura del ya citado numeral 173, se obtiene que bien puede la administración, sin necesidad de acudir al contencioso de lesividad, anular sus propios actos declaratorios de derechos              siempre y cuando se trate de una nulidad absoluta evidente y                  manifiesta.  Esa potestad oficiosa según el aparte 4º del indicado artículo, le queda vedada si transcurren cuatro años desde el momento en que se adopte.  Así entendido, si se tiene en cuenta               también el numeral 140 de la referida ley, el que por el interés que tiene paso a transcribir:                                                  

                                                                             

          ‘El acto administrativo producirá su efecto después de comunicado al administrado, excepto si le concede únicamente derechos, en cuyo caso lo producirá desde que se adopte’.                            

                                                                             

     La doctrina anterior, esta contenida también en los artículos, 11, 18, 128, 131, 143, 145, 155, 158, 159, 160, 170, 171 y 172 todos de la misma Ley General de la Administración Pública que refieren a la nulidad absoluta del acto ya sea  por vicios de  competencia, por violación de ley o por desviación o exceso de poder. Es claro que para una mayor información de lo que ahora se afirma, haya que completar el cuadro fáctico diciendo que como en nuestro medio según se ha visto, el término de la caducidad es de cuatro años, y si de otro lado ni la gestión de fecha seis de diciembre de 1988 hecha por el Señor Jorge E. Carvajal Castro pudo interrumpir el referido plazo, amén de que resulta estéril partir de la fecha en que fue otorgada la escritura de 28 de enero de 1986, si se sabe que aquélla fue una consecuencia del acto que la autorizó y no esté propiamente dicho, es que nos encontramos inhabilitados para rendir el solicitado dictamen en forma favorable, pues debemos resguardar por decirlo así, los principios de seguridad jurídica y el de firmeza de los actos.  Nótese que ni aún partiendo de la sesión número 321 de 5 de noviembre de 1984, que es la que más concuerda con lo acontecido ya que la número 236 que se desea anular es anterior, -data del 21 de febrero del citado año y no del 21 de mayo como en forma errónea se indica-, se podría detener el plazo, ya que ciertamente, le está vedado al órgano, avocarse a la revisión y consecuentemente obtener la nulidad de su propio acto si por su propia voluntad dejó transcurrir el tiempo límite.” ( Véanse además los dictámenes 168-94 de 2 de noviembre de 1994 y 044-95 de 8 de marzo de 1995).

 

II.-       CONCLUSIONES.

 

1.-       Si la empresa concesionaria ha ocultado al Estado de Costa Rica la realidad sobre quién en última instancia es su dueño, de acuerdo con nuestro punto de vista, se constituye una de las causales para cancelar la concesión de aguas.

 

2.-       Además de lo anterior, y no a causa del voto n.° 2993-2000 de la Sala Constitucional, sino con base en la aplicación de las normas de la Ley General de la Administración República, se ha producido un vicio de nulidad absoluta en el acto que otorgó la concesión a la empresa.

 

3.-       El plazo para decretar la nulidad absoluta es un plazo de caducidad de cuatro años, el cual comienza a correr a partir del momento en que la Administración concedente adoptó el acto que otorgó la concesión.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional 

 

 

FCV/kgr