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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 266
 
  Dictamen : 266 del 14/09/2004   

jaseccuatro

C-266-2004


14 de setiembre del 2004


 


 


Señor


Rolando Rodríguez Brenes


Director de la Junta Directiva


Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago


Presente


 


Distinguido señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su carta del 20 de agosto del 2004, mediante la cual solicita al órgano superior consultivo técnico-jurídico reconsiderar el criterio externado en el dictamen n.° C-102-2004 de 2 de abril del 2004, concretamente: respecto del nombramiento de un familiar de un integrante de la Junta Directiva de JASEC como Gerente General de dicha entidad. Asimismo, se pide referirse al tema de la idoneidad profesional que debe cumplir la persona nombrada en el cargo de Gerente General.


 


I.-        ANTECEDENTES.


 


A.-       Criterio legal del órgano consultante.


 


Mediante dictamen de 18 de agosto del año en curso, suscrito por Dr. Gonzalo Fajardo Salas, se indica, en lo que interesa, lo siguiente:


 


“f) Con base en lo expuesto, nuestra opinión es que el Gerente General de JASEC no puede ser designado por la Junta Directiva de esa entidad, si de ella forma parte una persona ligada por parentesco hasta el tercer grado por afinidad o consaguinidad.”


 


 “f) Con base en todo lo expuesto, en mi opinión, ES INDISPENSABLE que el nombramiento de Gerente General de JASEC recaiga en una persona idónea o con ‘capacidad reconocida’ para el desempeño de las específicas funciones indicadas en el artículo 14 de la Ley N° 7799, según la demostración, que en cada caso, deba hacer el interesado de sus conocimientos y experiencia para el específico cargo al cual aspira, como GARANTÍA DE EFICIENCIA a favor de la Administración y de los administrados.”


 


B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.


 


Sobre el tema consultado, en el dictamen que se pide reconsiderar, indicamos lo siguiente:


 


“1.- Un familiar de un integrante de la Junta Directiva, independientemente de su grado de consaguinidad o afinidad, puede ser designado como Gerente General.”


 


II.-       SOBRE EL FONDO.


 


En relación con el primer asunto consultado, la Procuraduría General de la República no puede revisar de oficio la conclusión n.° 1 del dictamen C-102-2004, porque, con base en reiterada jurisprudencia administrativa, un solo miembro de una Junta Directiva no está legitimado para plantear una solicitud en tal sentido, toda vez que para ello se requiere del acuerdo respectivo del órgano colegiado.


 


No obstante lo anterior, la Procuraduría General de la República aprovecha la oportunidad para reafirmar la conclusión que se pide reconsiderar. En primer lugar, y tal y como lo establecimos en el citado dictamen, la Ley n.° 3300 de 16 de junio de 1964, reformada en su totalidad por la Ley n.° 7799 de 30 de abril de 1998, no establece como una incompatibilidad que un familiar de un integrante de la Junta Directiva de la JASEC, independientemente de su grado de consaguinidad o afinidad, pueda ser designado como Gerente General de la JASEC.


 


En segundo término, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José”, es clara, en el inciso c) de su artículo 23, al consagrar el derecho que le asiste a toda persona de acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Consecuentemente, al estar frente a un derecho fundamental, cualquier limitación a él está reservado a la ley (artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 23 de la citada Convención).


 


En tercer lugar, no resulta aplicable el artículo 229 de la Ley General de la Administración Pública en el caso de estudio, por la elemental razón de que en la Ley n.° 3300 y sus reformas sí existe norma expresa, por lo que no se da el presupuesto de hecho que prevé el precepto legal para su aplicación.


 


Por último, tampoco es de recibo la aplicación de la Ley n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, toda vez que su numeral 1° es claro, en el sentido de que esa ley se aplica, en lo que concierne a los entes públicos no estatales, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines, no así en cuanto a su organización y funcionamiento, por lo que no resulta de aplicación para la JASEC el numeral 122 de ese cuerpo normativo.


 


En lo referente al segundo aspecto de la consulta, es importante tener presente lo que indica el texto legal. En lo que interesa, el numeral 13 de la Ley n.° 3300 y sus reformas señala, sin lugar a duda, que la persona que se designe en el cargo de Gerente General tiene que ser de reconocida capacidad técnica y plena confianza de la Junta Directiva. En este caso, el legislador limita la potestad de nombramiento del órgano colegiado, al enfatizar que la persona tiene que ser de reconocida capacidad técnica.


 


Lo anterior supone que no estamos frente a una potestad amplia de nombramiento, donde la Junta Directiva puede nombrar a cualquier persona en el cargo de Gerente General, si no ante el ejercicio de una potestad discrecional, no reglada, toda vez que el ordenamiento jurídico no le fija a la Administración activa una única alternativa; más bien estamos en presencia de una potestad discrecional de nombramiento limitada por un aspecto de carácter objetivo, como es que la persona debe reunir un requisito esencial para su designación como Gerente General: ser de reconocida capacidad técnica.


 


Como es bien sabido, la discrecionalidad administrativa es la posibilidad que le otorga el ordenamiento jurídico a la Administración para elegir entre varias alternativas, a aquella que satisfaga de mejor manera el interés general. Desde este punto de vista, la discrecionalidad conlleva una actuación dentro del ordenamiento jurídico, a diferencia de la arbitrariedad, cuya actuación es al margen o contrapelo de éste. En el caso de la discrecionalidad, la Administración debe realizar una valoración de las circunstancias, determinar cuál es la alternativa más viable y realizar una ponderación de intereses o una actividad tendente a la concreción del interés público. A diferencia de lo que ocurre con las potestades regladas, donde no existe ningún margen de apreciación, reduciéndose la actividad de la Administración a la comprobación del supuesto de hecho que prevé la norma para su ejercicio, en esta modalidad de función administrativa, la Administración tiene un mayor margen de actuación. En el caso que nos ocupa, la discrecionalidad está referida a elegir entre varias personas las cuales poseen una reconocida capacidad técnica para desempañar el puesto de Gerente General. Lo que supone que el legislador limita el margen de apreciación de la Administración, toda vez que la Junta Directiva, de previo a adoptar el acto administrativo de designación del Gerente General, debe comprobar, fehacientemente, que los candidatos o postulantes al puesto son personas de reconocida capacidad técnica, lo cual los hace aptos para desempeñar el puesto, todo lo cual significa, sin lugar a duda, el resguardo del interés público y la garantía para los administrados de que los servicios públicos que presta la entidad se ajustarán, en un todo, a los principios que los regentan, en especial, el de eficiencia.


 


Ahora bien, está de por demás el afirmar que un acto de nombramiento que recaiga en una persona, la cual objetivamente no cumple el requisito de reconocida capacidad técnica, sería absolutamente nulo. Sobre el particular, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-027-2000 de 14 de febrero del 2000, expresó lo siguiente:


 


“A-. LA VALIDEZ DE UN ACTO DE NOMBRAMIENTO


 


Podría decirse como tesis de principio que la validez de un acto de nombramiento está determinada por el mismo principio que rige el resto de los actos administrativos: esa validez depende de la conformidad del acto con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de las fuentes. Si existe una disconformidad entre el acto y una norma jurídica superior, se presenta una irregularidad que podrá conducir a la nulidad de lo actuado.


En tratándose de un nombramiento, la irregularidad puede derivar tanto por el hecho de que la autoridad competente no observe los requisitos que legalmente deba reunir el nombrado, tanto porque no se respete el procedimiento legalmente establecido para el nombramiento. La autoridad administrativa sólo puede actuar si existe una norma que lo habilite a hacerlo y dentro de los límites de la habilitación. Puede ser que esta habilitación tenga no sólo un contenido concreto sino que se haya determinado el motivo para actuar. En el caso de actos de nombramiento, la norma otorga una competencia para nombrar, pero no para nombrar a quien se desee, sino a alguna de las personas que reúnan los requisitos que han sido definidos por la propia norma como indispensables para el ejercicio del cargo. Luego, esa competencia debe ser ejercida con sujeción a las formalidades previstas legales.


Importa señalar, entonces, que cuando la ley o un reglamento establecen determinadas condiciones para el acceso a un cargo público, esas condiciones se imponen a la autoridad administrativa que no podría nombrar a quien no las reúna. Ergo, no existe discrecionalidad –salvo que la ley expresamente establezca que la observancia de los requisitos es excepcional, lo cual sería absurdo- para decidir si se acatan o no los requisitos. La reunión de los requisitos legalmente establecidos para el nombramiento es elemento indispensable para la validez del nombramiento y por ende, para el ejercicio del derecho de acceso a los cargos públicos. Cabría acotar incluso que el derecho de acceso a los cargos públicos se tiene y es ejercitable en la medida en que el administrado reúna todos y cada uno de los requisitos exigidos para el puesto. Y es dentro del conjunto de personas que reúnan los requisitos que la autoridad puede nombrar.


Dado que se trata de un elemento de validez del acto, la Administración Pública está imposibilitada para nombrar a quien no reúna las condiciones establecidas para el puesto, independientemente de la índole de esos requisitos. Elemento que debe ser retenido en orden a la pregunta número 4 de su solicitud.


En ese sentido, cabría indicar que la validez de un nombramiento en la Junta Directiva de la ARESEP está condicionada a que la decisión sea tomada por el Consejo de Gobierno y ratificada por la Asamblea Legislativa y que recaiga sobre una persona que sea costarricense en ejercicio de sus derechos, mayor de treinta años, de reconocida honorabilidad y posea condiciones de índole profesional y técnicos. Estas son:


"D) Ser graduado universitario, con título de licenciatura, como mínimo, y poseer experiencia comprobada en el área de los servicios públicos, por un período no menor de cinco años".


A diferencia de los otros incisos del numeral 48, podría decirse que el inciso d) transcrito es comprensivo de diversos elementos, todos ellos concurrentes para determinar la elegibilidad de una persona para el cargo. En efecto, no se trata sólo de que se tenga el grado de licenciatura, sino que la persona debe tener experiencia en el área de los servicios públicos por un período no inferior a cinco años. Se requiere no sólo un conocimiento teórico sino un conocimiento más práctico, más real, respecto de los servicios públicos. Ciertamente, la ley no precisa que se trate de los servicios públicos que son objeto de regulación por parte de la ARESEP, lo que permitiría nombrar a quienes tienen experiencia en otros servicios, pero lo deseable es que ese conocimiento y experiencia conciernan los servicios públicos comprendidos dentro de la competencia de la Autoridad y que son los contemplados en el artículo 5° de la Ley.


Va de suyo que si esos requisitos faltan, el acto de nombramiento sería irregular e inválido. Cabe recordar que la Procuraduría se ha referido a este tema a solicitud de uno de los señores Diputados a la Asamblea Legislativa. En la Opinión Jurídica N. OJ 67-99 4 de junio de 1999, la Procuraduría expresó:


‘Conforme con esa tesitura, la integración de cualquier órgano, sólo resultaría válida, en el tanto y en el cuanto, las personas designadas reúnan los requisitos que al efecto establece el ordenamiento.


Ahora bien, determinar si en el caso específico de los directivos de la ARESEP se cumplieron los requisitos legales, es un aspecto que, en principio, corresponde determinar a las mismas autoridades encargadas de su nombramiento y ratificación, pues son las únicas que tienen acceso a los expedientes personales de los nombrados.


Sin embargo, es oportuno recordar que los nombramientos son actos generadores de derechos para sus beneficiarios, razón por la cual el examen de su legalidad deberá hacerse en el marco de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.”


 


 “En orden al tercer párrafo transcrito procede recordar que la nulidad de los actos administrativos declaratorios de derechos sólo procede en vía administrativa cuando se trata de nulidades absolutas ‘evidentes y manifiestas’. De no existir una nulidad con esas características, no podría emitirse un dictamen favorable a la declaratoria de nulidad. Lo anterior significa, a contrario, que de no existir un vicio de tal magnitud, el acto de nombramiento aunque inválido producirá todos sus efectos permaneciendo como parte del ordenamiento, salvo que sea anulado jurisdiccionalmente. Ello por cuanto la determinación de la validez de lo actuado por el Consejo de Gobierno puede ser objeto de control en la jurisdicción contencioso-administrativa. El juez puede determinar si las autoridades públicas apreciaron correctamente las condiciones técnicas exigidas para que proceda un nombramiento regular.”


 


Con base en lo anterior, la Junta Directiva de JASEC, de previo a designar al nuevo Gerente General, debe comprobar, con elementos objetivos, de que la persona que van a nombrar en ese cargo es de reconocida capacidad técnica.


 


III.-     CONCLUSIONES.


 


1.-       En cuanto a lo solicitud de reconsideración de la conclusión primera del dictamen C-102-2004 de 2 de abril del 2004, no ha lugar a la gestión.


 


2.-       La Junta Directiva de JASEC, de previo a designar al nuevo Gerente General, debe comprobar, con elementos objetivos, de que la persona que van a nombrar en ese cargo es de reconocida capacidad técnica.


 


De usted, con toda consideración y estima,


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


 


FCV/kgr