Estimado señor Diputado:

        Con la aprobación de Ana Lorena Brenes Esquivel, Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio N° BPP-QJM-210-03 de fecha 29 de octubre de 2003, en la cual Ud. solicita que, "con el propósito de estudiar las acciones que fueren necesarias para rescatar de la deforestación las zonas de recarga acuífera de la parte norte de Heredia y por la importancia que representan esta fuentes de agua de las que se surten las ciudades de Heredia, Alajuela y parte de San José", se le indique "si el Decreto Legislativo LXV del 30 de julio de 1888 se encuentra en la actualidad vigente…".

        Previo a responder su interrogante, permítanos indicar que el artículo 4º de nuestra Ley Orgánica No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 prevé algunos requisitos de admisibilidad que deben observar las gestiones consultivas planteadas ante esta Procuraduría, mismas que, aclaramos de previo, no se aplican a la Asamblea Legislativa por las razones que se verán.

        En ese sentido, el párrafo primero de dicha norma dispone: "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva." De lo trascrito queda claro que, para requerir el criterio jurídico de esta Procuraduría, es preciso que la consulta correspondiente sea planteada por el jerarca de una institución pública, así como que se adjunte la opinión de la asesoría legal respectiva.

        Igualmente, y en el caso del Sistema Costarricense de Información Jurídica, es necesario recalcar que su actuación está regida estrictamente por el Principio de Legalidad, que ordena al ente público llevar a cabo las funciones que indique una norma precedente. Actualmente, no existe norma jurídica alguna que ordene, permita o al menos facilite la posibilidad al Sistema Nacional de Legislación Vigente de la Procuraduría General de la República de certificar normas jurídicas, por cuanto no se trata de una posibilidad legalmente establecida. Por los argumentos expuestos, nuestra respuesta debe tener carácter de "opinión jurídica", esto es, de naturaleza no vinculante para el ente que ha solicitado el pronunciamiento.

        La entidad que podría certificar el contenido, vigencia y modificaciones ciertas de una norma jurídica, particularmente normas de rango constitucional, leyes y convenios internacionales debidamente aprobados por Costa Rica, debería ser la propia Asamblea Legislativa.

        No obstante lo anterior, y con el afán de colaborar con tan importante Poder de la República y tratándose de un tema que es de suma importancia para toda la población, como lo es la protección de nuestros recursos hídricos, nos hemos permitido pronunciarnos sobre la duda en cuestión, con la advertencia, una vez más, de que no se trata de un dictamen vinculante ni una certificación oficial de normas, dadas las razones expuestas arriba, referentes al principio de legalidad administrativa, sino que se trata más bien de una investigación, análisis jurídico y exégesis de los textos correspondientes, máxime si se toma en cuenta que la ley, cuya vigencia se cuestiona, data de 1888.

        Mediante decreto ley No. LXV de 28 de julio de 1888, se declaran inalienables las montañas en que tienen su origen las aguas que abastecen a Heredia y Alajuela.

        Dicha norma establece:

        Tal y como se lee en el considerando de la norma transcrita, ya para esa época (ciento quince años atrás) se tomó conciencia de la necesidad imperiosa de proteger una zona, en la que, aún hoy día, se encuentran las nacientes de agua donde se abastecen los habitantes de las provincias de Heredia y Alajuela y, como bien se indica, parte de San José. Prueba de ello es la solicitud que se hace ante el Congreso en 1888, para que emita la ley antes transcrita:

        A través del tiempo se ha mantenido esa iniciativa, sobre todo ante una visión de desarrollo poblacional, industrial y tecnológico, que en pos de una mejor calidad de vida ha perjudicado un recurso vital para la sobre vivencia de cualquier forma de vida, como lo es el agua. Al presentar los recursos hidrológicos un problema que afecta a todos debe ser tomado en cuenta para afrontar la tutela de los mismos.

        Acerca de la problemática del agua como recurso natural, el autor Carlos Blanco Lozano en su obra "La tutela del agua a través del derecho penal", expone:

        Sobre la protección de nuestros recursos hídricos, la Procuraduría General se ha pronunciado anteriormente. Al respecto, es posible consultar los dictámenes y pronunciamientos C-016-2002 de 15 de enero de 2002, C-042-99 de 19 de febrero de 1999 y OJ-038-03 de 28 de febrero de 2003. En éste último se indicó:

        Conscientes del problema expuesto, nos abocaremos a realizar el estudio pertinente para establecer la vigencia de la norma consultada, tomando en cuenta que existen normas posteriores que regularon la misma materia, lo que nos lleva a la necesidad de analizarlas en detalle, con el fin de establecer el supuesto de una derogación tácita, o bien la reafirmación del interés de protección del recurso agua, a través del tiempo.

        Antes de ir al punto en concreto, conviene referirnos al tema de la derogación de las leyes.

        Las normas jurídicas pueden cesar su vigencia en virtud de una norma posterior o norma derogatoria, la cual debe tener un rango igual o superior a aquélla que deroga. El fenómeno también puede ocurrir por anulación, cuando, en nuestro caso, la Sala Constitucional ejerce el control de constitucionalidad sobre ellas. En nuestro Ordenamiento Jurídico la derogación de la ley se encuentra regulada en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, que indica "… La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior…". Asimismo el artículo 8 del Código Civil al respecto nos señala "… Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado…" (el destacado es propio).

        Así tenemos que existen dos tipos de derogación: la derogación expresa, sea aquélla en que la nueva norma señala específicamente y en detalle cuáles serán las leyes sobre las que recae la derogación y por lo tanto la cesación de su vigencia. No debe confundirse la vigencia de la norma con su eficacia, pues la primera se encuentra referida a la obligatoriedad de la ley, su subsistencia en el tiempo transcurrido, mientras que la segunda se refiere a la aplicabilidad o idoneidad para regular los casos en ella normados, de modo que, aún cuando la norma se encuentre derogada, su eficacia puede extenderse a las situaciones que surgieron bajo su vigencia.

        El otro tipo de derogación se refiere a la derogación tácita, en la cual no se identifica directa y explícitamente cuál es el objeto de derogación, sino que surge de la incompatibilidad que se da entre la norma posterior y la anterior (antinomia normativa), precepto recogido en el artículo 8 del Código Civil (texto destacado en negrita), antes citado; o bien, cuando la nueva ley regula en forma integral la materia de la ley anterior.

        Sobre la derogación tácita, el autor Luis María Diez Picazo en su obra "La Derogación de las Leyes" señala:

        Generalmente al crearse una nueva ley, se indica al final una gacetilla en la que se indica que "la presente norma deroga todas las anteriores que se le opongan", lo cual hace necesario que para establecer una derogación tácita se deba realizar una valoración e interpretación de todos y cada uno de los supuestos regulados, a fin de concluir si efectivamente las nuevas disposiciones se oponen a las antiguas o viceversa. Generalmente, esta tarea es llevada a cabo, a posteriori, por el Juez o el jurista cuando se encuentra ante la necesidad de su aplicación, aunque por supuesto es de esperar que sea el propio legislador, a priori, quien ejecute dicha labor, de manera que tanto los jueces como los operadores jurídicos no caigan en la tentación de interpretar erróneamente el espíritu de la norma.

        Sobre el tema de la derogación, el dictamen C-246-01 de 17 de setiembre de 2001, indicó:

        Resultaría altamente conveniente para los intereses nacionales y para la salud del Ordenamiento Jurídico costarricense que esas líneas y recomendaciones técnicas sobre la forma como se debe legislar fuesen tomadas en cuenta y aplicadas por los legisladores, como forma de depurar en mucho la legislación que nos rige.

        Una vez expuesto los dos tipos de derogación existentes, nos referiremos al fondo del asunto.

        Hecha la correspondiente investigación, no se encontró ley alguna que expresamente derogue el Decreto Ley N° LXV de 28 de julio de 1888, a pesar de que, como lo indicamos anteriormente, se han dictado algunas leyes que han tratado el tema. Es así como en 1939 se emite la ley No. 13 de 10 de enero de 1939 "Ley General de Terrenos Baldíos" (actualmente derogada por la Ley de Tierras y Colonización Ley No. 2825 de 14 de octubre de 1961), declara baldíos, mientras no se probara lo contrario, todos los terrenos comprendidos en los límites de la República, que no se hubieran adquirido en propiedad mediante título legítimo por particulares, o inscritos en el Registro Público a nombre del Estado o cualquiera de sus instituciones o dependencias o que no estuvieran ocupados en un servicio público (artículo 1°). Así se regularon aspectos vinculados con los terrenos baldíos tales como enajenación, dominio, transmisión de la propiedad. No obstante lo anterior, se establecieron ciertas excepciones, con el fin precisamente de dar protección a nuestros recursos naturales, entre ellos el agua. Los artículos 9° y 11° de la norma antes mencionada, en lo que nos interesa disponen:

        Como bien se destaca, la Ley de Terrenos Baldíos de 1939 reguló nuevamente la protección especial que se contemplaba en el Decreto Ley N° LXV de 1888. Con la diferencia de que establece la imposibilidad de enajenación de la zona en análisis, y la norma anterior establecía la inalienabilidad de la misma. Lo anterior nos lleva a analizar uno y otro término.

En derecho civil se dice que son inalienables las cosas o bienes que aunque pueden ser de propiedad particular, o que incluso son ya de propiedad particular no pueden ser objeto de un contrato traslativo de dominio, aún cuando si pueden ser objeto de otros tipos de contrato (www.leyesnet.com/diccionario.asp). Por otra parte se entiende por enajenación el acto jurídico en virtud del cual una persona transmite a otra u otras el dominio de una cosa o de un derecho que le pertenece (www.lexjuridica.com/diccionario.php).

        Guillermo Cabanellas, en su "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual" define la palabra "inenajenable" como "inalienable", o sea como sinónimos. En cuanto a la "inalienabilidad" indica: "cualidad de aquello que no es susceptible de enajenación", así también define inalienable como : "En general cuando no resulta posible enajenar, por obstáculo natural o preceptos expresos, sean convencionales o legales…en la esfera civil. Son inalienables las cosas que están fuera del comercio y, en general todas aquéllas cuyo dominio no puede traspasarse a otro, sino en los casos y con las formalidades prescritas por las leyes". CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta S.R.L., 28ª Edición, Argentina, 2003, pág.366.

        Entonces la inalienabilidad es la imposibilidad de ser objeto de contrato traslativo de dominio, lo que viene a ser la imposibilidad de enajenación.

        Por lo tanto, debe concluirse que la Ley de Terrenos Baldíos ratificó lo regulado por el decreto ley de 1888. En consecuencia, no se presenta ninguna contradicción entre una y otra, por lo cual no se podría decir que hubo una derogación tácita de la norma anterior. Tómese en cuenta que la nueva disposición en su artículo 73° dispone "Quedan también derogadas o reformadas en la parte correspondiente, las leyes dictadas anteriormente que traten de las mismas materia que la presente, en todo aquello que ésta se le oponga o las contradiga". Tampoco podría hablarse de derogación tácita por regulación integral de la materia, ya que la misma norma indica que se derogan aquéllas leyes dictadas con anterioridad que tratan de la misma materia, en cuanto la nueva se le oponga, pues como dijimos no existe contradicción entre ambas. (El destacado es nuestro).

        En 1961 se emite la Ley de Tierras y Colonización Ley N° 2825 de 14 de octubre de 1961, la cual se encuentra vigente y que entre otros fines, persigue contribuir a la conservación y uso adecuados de las reservas de recursos naturales renovables del país y evitar la concentración de tierras en manos de quienes las utilicen para especulación o explotación en perjuicio de los intereses de la Nación. Estipula que tierras en manos de esos intereses deben volver al Estado en la forma que determinan la Constitución y la ley. Específicamente, su artículo 7° dispone en lo que interesa:

        De la lectura del texto anterior se hace nuevamente patente la necesidad de proteger la zona contemplada en el Decreto Ley No. LXV de 1888. Es importante traer a colación lo expresado por el representante del Instituto Geográfico Nacional al hacer sus comentarios con respecto al proyecto de aprobación de la Ley de Tierras y Colonización, refiriéndose, precisamente a la reiteración de inalienabilidad de la zona en análisis:

        Tal como lo podemos observar, a pesar del comentario hecho por el funcionario del Instituto Geográfico Nacional, la nueva ley vuelve a dar una protección especial a dicha zona, lo mismo que a otras. Llama la atención que en la redacción del inciso e), artículo 7, de la ley supra indicada, se omite la "zona desde el cerro Zurquí hasta el Concordia" y en los antecedentes de la ley no se pudo establecer a qué se debió el cambio. No obstante, consideramos que por lo dispuesto en el Artículo 7 inciso i), antes mencionado, subsiste la protección a dicha zona.

        Al respecto es importante aclarar que existe una laguna en cuanto a la ubicación o existencia del Cerro Concordia, ya que del estudio hecho a las hojas cartográficas correspondientes y datos suministrados por el Instituto Geográfico Nacional, actualmente no existe registrado un cerro con dicho nombre, lo que existe es una población, misma que según la División Territorial Administrativa (DE-29267 de 15 de enero de 2001), pertenece a la Provincia de Alajuela, Cantón Alajuela, Distrito Carrisal.

        Con el afán de ubicar el Cerro Concordia y conscientes de la existencia de un plano catastrado que fue levantado por la Comisión del Supremo Gobierno en octubre de 1888, de la zona I entre los cerros Zurquí y la Concordia, conforme con el Decreto Ley No. 55 (sic) de 30 de julio de 1888, que se encuentra hoy día en el Archivo Nacional, se consultó y se puede observar que en él se indican claramente la ubicación de los cerros Zurquí, Turruces, Tibás, Delicias y Piedra (hoy parte del Parque Nacional Braulio Carrillo), pero es omiso en cuanto a la ubicación del cerro Concordia.

        Como sugerencia se debe pedir un estudio técnico, con el fin de localizar a ciencia cierta el cerro Concordia, o establecer si es que hoy día existe con otro nombre, estudio que debe ser llevado a cabo por personal capacitado para ese fin, a cargo del Instituto Geográfico Nacional, según las funciones que le han sido encomendadas por el artículo 1° de la ley No. 59 de 4 de julio de 1944:

        Por lo explicado, resultaría muy delicado atreverse a afirmar que la Ley No. LXV de 30 de julio de 1888, está derogada de alguna manera por la Ley de Tierras y Colonización, pues la evidencia normativa y las políticas de protección a los recursos hídricos muestran todo lo contrario. Además, de haber sido esa la intención del legislador, ante la advertencia de la existencia de dicha ley, la hubiera derogado expresamente.

        Sí es posible afirmar, en cambio, que las leyes han ido añadiendo nuevos elementos de protección y regulación, en cuanto a definir que está permitido y qué no en las áreas declaradas inalienables, así como los procedimientos por seguir en los casos en que estas tierras se encuentren en manos privadas. Transcribiremos algunos artículos de interés al caso, tomando en cuenta la inquietud apuntada en la consulta planteada, en cuanto al rescate de la deforestación de las zonas de recarga acuífera.

        La Ley de Aguas N° 276 de 27 de agosto de 1942 en su artículo 31 declara como dominio a favor de la Nación:

1. Las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio;
2. La zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables, así como el de los que dan asiento a cuencas hidrográficas y márgenes de depósito, fuentes surtidoras o curso permanente de las mismas aguas.

        La Ley Forestal No. 4465 de 25 de noviembre de 1969, en su artículo 32 establecía, como parte del patrimonio natural del Estado "los bosques y terrenos forestales de … las áreas declaradas inalienables…". Esta ley fue derogada por la actual Ley Forestal N° 7575 de 13 de febrero de 1996, que en su artículo 13 recoge dichos preceptos y en el artículo 14 establece la condición de inembargabilidad e inalienabilidad del patrimonio natural del Estado. De igual manera, señala que posesión de dicho patrimonio por los particulares no causará derecho alguno a su favor y que la acción reivindicatoria del Estado por estos terrenos es imprescriptible. En consecuencia, no pueden inscribirse en el Registro Público mediante información posesoria y tanto la invasión como la ocupación de ellos serán sancionadas conforme a lo dispuesto en la ley.

        Por otra parte, la Ley de Biodiversidad N° 7788 de 30 de abril de 1998, en su artículo 31, establece:

        Mediante la promulgación de la Ley Orgánica del Ambiente N° 7554 de 4 de octubre de 1995, se expone el interés de defender y preservar el derecho de los habitantes del país a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, axima recogido igualmente en el artículo 50 de la Carta Magna Se establece que el ambiente es patrimonio común de todos los habitantes, con la excepciones establecidas en la Constitución, convenios internacionales y las leyes, así como el deber del Estado por velar por la utilización racional de los elementos ambientales, estableciendo el daño o contaminación al ambiente como un delito de carácter social (artículo 2). Entre sus fines está el de promover los esfuerzos para prevenir y minimizar los daños al ambiente (artículo 4). En lo que interesa, el artículo 51 señala:

        Ahora bien, específicamente en relación con la zona protegida por la ley en estudio, es importante indicar que mediante decreto ejecutivo No. 8357 de 5 de abril de 1978 se crea el Parque Nacional Braulio Carrillo. Ese mismo año se aprobó la ley N° 6280 de 25 de octubre de 1978, Creación del Parque Nacional Braulio Carrillo (cuyos límites fueron ampliados por Decreto Ejecutivo N° 22620 de 1° de octubre de 1993), al haberse previsto en el artículo 2° del decreto ejecutivo la exclusión como área del parque el derecho de vía de la carretera San José-Guápiles, para todo lo referido a asuntos viales y ante la inminente habilitación de la zona atravesada por la carretera. Se trató de una creación normativa necesaria, pues se tornaba imperativo asegurar la conservación y protección de los recursos naturales existentes, así como su potencial hidrográfico y la conservación de dicha área bajo el sistema de parque nacional, según se desprende de la lectura del artículo 1° tanto del decreto, como de la ley antes mencionada.

        Aún así, persiste la interrogante con respecto a la ubicación del Cerro Concordia, ya que como anteriormente lo indicáramos, en la hoja cartográfica Barva 1:50,000, en la que consta la delimitación del Parque Nacional Braulio Carrillo, no aparece dicho cerro.

        Asimismo, en el artículo 3° de ambas normas, se reitera la condición de inalienables y de no susceptible de inscripción mediante información posesoria de las reservas nacionales y aquéllos terrenos particulares que el Estado adquiera, ubicados dentro del Parque.

        Entonces, hoy día la zona declarada inalienable por la Ley N° 65 de julio de 1888, forma parte del Parque Nacional Braulio Carrillo. Por lo tanto, le son aplicables las normas de protección especial que cubren a éstos, tales como Ley del Servicio de Parques Nacionales No. 6084 de 24 de agosto de 1977, y, con especial relevancia, lo estipulado en el artículo 1° de la Ley Forestal vigente, antes mencionada:

1. No existe una ley que en forma expresa derogue la Ley N° LXV del 30 de julio de 1888 y, por las razones expuestas, se considera que el mismo se encuentra totalmente vigente.
2. En cuanto a la derogación tácita por parte de otras leyes posteriores, esta representación legal considera que tal situación no se ha dado, ya que no se encontró ninguna ley que contradiga lo estipulado en la ley en estudio. Al contrario, del estudio realizado, se puede apreciar que ha sido manifestación expresa del legislador el seguir protegiendo los recursos naturales existentes en esa zona.
3. Del estudio hecho tanto de la normativa vigente como de los mapas cartográficos correspondiente, se concluye que casi toda el área mencionada por la Ley N° LXV de 30 de julio de 1888, se encuentra protegida bajo el sistema de Parques Nacionales, al pertenecer tal área al Parque Nacional Braulio Carrillo. No es posible afirmar que es la totalidad del área la que se encuentra protegida porque, al no ser posible ubicar el denominado Cerro Concordia, ya que como se indicó, en la hoja cartográfica Barva 1:50,000 (donde consta la delimitación del Parque Nacional Braulio Carrillo) no aparece dicha elevación natural, al menos con ese nombre. Por lo tanto, hasta que el Instituto Geográfico Nacional no ubique o determine tal cerro, o el legislador explique la razón de tal omisión, no podemos afirmar que toda el área esté dentro del Parque.

        Finalmente, debemos aclarar que la tardanza en la omisión de este estudio obedeció al interés de profundizar en el tema para brindarle un análisis lo más amplio posible.

        Del señor Diputado, con toda consideración.

Lic. Ileana Bolaños Cubillo                          José Francisco Salas Ruiz

Abogada de Procuraduría                            Director – Procurador

 

                     Sistema Nacional de Legislación Vigente

                     Procuraduría General de la República