"1.- Consecuencias legales que provoca el cambio de la naturaleza jurídica de la Corporación Financiera BICSA.

2.- Facultades de fiscalización que competen a los órganos de la Administración Pública, sobre la sucursal de BICSA Panamá, que se indica será la única de las subsidiarias que continuará operando bajo la dirección del Banco Nacional de Costa Rica, en el tanto que aunque se encuentre en otro país, maneja fondos públicos al continuar ésta perteneciendo a bancos estatales".

"Esta sujeción a un régimen de actividad y de organización de Derecho Privado, ha determinado que algunos de los Bancos consideren que BICSA BAHAMAS es una empresa privada. Empero, esa conclusión deja por fuera un aspecto importante cuál es el de la propiedad de la sociedad y los criterios en orden a la determinación del carácter público o privado de una empresa, que no son extraños a nuestro ordenamiento.

Al respecto, tenemos que la Corporación es propiedad exclusiva de los Bancos del Estado y de la Junta Liquidadora del Banco Anglo, sea el capital social pertenece en su totalidad a entidades públicas, quienes ejercen, en razón de esa titularidad del accionariado, el control absoluto sobre las decisiones de la empresa. Tenemos, así, una persona jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su integridad es dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la Junta Directiva que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor dicho absoluto, de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos (cfr. M, DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF, 1986, pp. 210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, Paris, 1982, p. 230) los que doctrinariamente determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aún cuando se esté en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo importante es el hecho de que aún cuando se trate de una persona de Derecho Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. de LAUBADERE: Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y E, GARCIA DE ENTERRIA- M, SANCHEZ MORON: "Régimen jurídico de la Empresa Pública en España", La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229).

(…).

Conforme los criterios antes señalados, existirá una empresa pública aún cuando el capital social no esté en su totalidad dominado por el ente público, a condición de que éste domine la mayoría de ese capital. BICSA es una empresa propiedad absoluta de los entes públicos.

Consecuentemente, puede afirmarse que BICSA es una empresa pública, por cuanto se está ante una persona jurídica gestionando una actividad de índole financiera y cuyo capital social está exclusivamente en manos de entes públicos, que dominan, por ende, el total de los votos en la Junta Directiva y demás órganos de la sociedad. El punto es si ese capital social puede ser compartido con particulares. Es decir, si puede estar en manos tanto de entes públicos como de personas privadas".

"3-. Cancelar al Banco Nacional de Costa Rica en su condición de accionista propietario del 80% del capital social de BICSA Corporación Financiera por el porcentaje que le corresponde en proporción a la declaratoria de dividendos acordada, la suma en dinero efectivo y/o mediante la cesión de otros bienes (activos, pasivos y contingencias) hasta por una cantidad de treinta y dos millones novecientos sesenta y mil dólares, moneda de los Estados Unidos de América; mediante:

A-. Cesión en propiedad del 100% de las acciones que conforma el capital social de la sociedad costarricense denominada Inmobiliaria BICSA S. A.;

B-. Cesión en propiedad, descontando la porción que se le hubiere asignado al Banco de Costa Rica, de los activos, pasivos y contingencias de las sociedades costarricenses denominadas Banco Internacional de Costa Rica S. A. (Costa Rica) y BICSA Card S. A., absorbiendo de esa forma el socio Banco Nacional de Costa Rica en su condición de cesionario, la atención y continuidad de esas relaciones comerciales y de naturaleza bancaria. Estas sociedades le cederán al Banco Nacional de Costa Rica los derechos crediticios que respalden las contingencias. El monto por el que se computen estas cesiones serán los que resulten de la valoración que se indicará en el punto 4 siguiente, y

C-. El remanente hasta completar la cantidad que a este socio le corresponde, en dinero efectivo".

"1. Ratificar y mantener el compromiso que en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del Banco Internacional de Costa Rica S. A. celebrada el día veinte de setiembre del dos mil cuatro, asumió el representante de la sociedad BICSA Corporación Financiera en su condición de total y única accionista de esa sociedad. Esto último en el sentido de hacerle frente al pago íntegro que tuviese que hacerse en virtud de una eventual resolución judicial adversa y cuantiosa originada en el proceso de ejecución de sentencia de Télesis S. A. vs. BICSA.

2. Autorizar a la Junta Directiva de esta sociedad (BICSA Corporación Financiera) en su condición de representante de la única accionista de las sociedades costarricenses denominadas: BICSA Servicios S. A.; BICSA Card S. A., BICSA Valores, Puesto de Bolsa S. A. y Banco Internacional de Costa Rica S. A. , así como también a las Juntas Directivas de dichas entidades en lo que les pudiera corresponder, para que convoquen y celebren en el momento en que lo consideren oportuno, todas aquellas asamblea extraordinarias de accionistas en virtud de las cuales se acuerde y decida (n) la (s) fusión (es) total o parcialmente de esas personas jurídicas, llegando a formar una sola sociedad anónima costarricense resultante.

3) Autorizar a la Junta Directiva de esta sociedad (BICSA Corporación Financiera) en su condición de representante de la única accionista de la sociedad o sociedades resultantes de la futura fusión de las sociedades costarricenses denominadas BICSA Servicios S.A., BICSA Card S. A., BICSA Valores, Puesto de Bolsa S. A. y Banco Internacional de Costa Rica S. A. para que en el momento oportuno proceda a acordar la disolución y liquidación de la (s) citada (s) sociedad (es) resultante (s)".

"2-.        Las empresas públicas forman parte de la Hacienda Pública, según lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En igual forma, su patrimonio debe considerarse parte de la Hacienda Pública. Aspecto que debe ser tomado en cuenta a efecto de determinar la procedencia de donar bienes".

Por ende, le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en tanto dispone:

"ARTICULO 4.- AMBITO DE SU COMPETENCIA

La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública.

La Contraloría General de la República tendrá competencia facultativa sobre:

(…).

c) Los entes y órganos extranjeros integrados por entes u órganos públicos costarricenses, dominados mayoritariamente por estos, o sujetos a su predominio legal, o cuya dotación patrimonial y financiera esté dada principalmente con fondos públicos costarricenses, aun cuando hayan sido constituidos de conformidad con la legislación extranjera y su domicilio sea en el extranjero. Si se trata de entidades de naturaleza bancaria, aseguradora o financiera, la fiscalización no abarcará sus actividades sustantivas u ordinarias.

e) Si se trata de entidades de naturaleza bancaria o financiera de las contempladas en este artículo y que sean extranjeras, la competencia facultativa de la Contraloría se ejercerá según los siguientes principios:

i) El control se efectuará a posteriori, para verificar el cumplimiento de su propia normativa.

ii) No comprenderá aspectos de la organización administrativa del ente ni de la actividad propia de su giro ordinario.

iii) No les serán aplicables la Ley de Administración Financiera de la República, ni el Reglamento de la Contratación Administrativa; tampoco deberán presentar, a la Contraloría, presupuestos para su aprobación.

iv) El respeto al secreto y a la confidencialidad bancarios, de conformidad con la Constitución Política y con la ley.

v) El respeto al ámbito de competencia de entidades fiscalizadoras o contraloras, a que se encuentren sujetos los entes en sus respectivos países.

vi) Las funciones de fiscalización encomendadas actualmente por ley a otras autoridades fiscalizadoras, las seguirán ejecutando estas, en la materia propia de su competencia.

vii) El respeto a los regímenes de auditoría a los cuales estén sometidos, sin que quepan conflictos de competencia con los jerarcas de esas entidades extranjeras, en cuanto a las directrices, las normas y los procedimientos de auditoría vigentes en los respectivos países.

viii) El ejercicio de su competencia por parte de la Contraloría no modifica la naturaleza jurídica ni la nacionalidad del ente u órgano.

Se entenderá por sujetos pasivos los que están sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, de acuerdo con este artículo.

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización".

"Puesto que BICSA Corporación Financiera S. A. constituye una entidad extranjera, cuyo capital social corresponde a una empresa pública, BICSA BAHAMAS, que es empresa pública (dictamen N° C-063-96 de 3 de mayo de 1996), se sigue que dicha entidad se ubica entre los supuestos establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General. Se deduce de lo expuesto que se trata de una entidad respecto de las cuales la competencia de la Contraloría General es de carácter facultativo.

Es de advertir que si bien el legislador no excluyó expresamente a las entidades públicas constituidas en el exterior del control de la Contraloría, sujetó dicho control a disposiciones expresas, que ciertamente limitan el accionar del Organo de Control, cuando la actividad sustancial del ente es la bancaria. Puede, entonces, decirse que el control de entidades bancarias extranjeras es de carácter excepcional y limitado. Está excluido, por principio, el control a priori, el control sobre la actividad sustancial y el control sobre aspectos de la organización. Elementos que, conforme la Ley de la Contraloría y particularmente de la Ley de Control Interno, entran normalmente dentro de la competencia de la Contraloría. Asimismo, se estableció que la competencia facultativa no podía provocar un conflicto con los regímenes de auditoría a que estuviere sometido, particularmente en materia de directrices, normas y procedimiento de auditoría. Se aplican, entonces, los que resulten aplicables en los países de establecimiento.

Del carácter restrictivo del control se sigue que aún cuando la Contraloría General decida ejercerlo, algunas disposiciones de la Ley de Control Interno no podrían resultar aplicables. Ello por cuanto contrariarían lo dispuesto en el artículo 4 y por ende, la particularidad del régimen de control que allí se establece para las entidades bancarias extranjeras.

Ahora bien, el artículo 4 de mérito se refiere a entidades bancarias establecidas en el extranjero. El Banco Internacional de Costa Rica es una entidad financiera creada y establecida en Costa Rica conforme lo establecido en los artículos 141 y siguientes de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. La nacionalidad del Banco no es extranjera. Significa eso que debe aplicársele el régimen normal de control. Estima la Procuraduría que en el análisis del control debe tomarse en cuenta que la creación de esta subsidiaria se justifica y fundamenta en que es el medio para que la entidad extranjera pueda ejercer actividad de intermediación bancaria en Costa Rica. Aún cuando BICSA Corporación Financiera tenga un capital de origen público costarricense, es lo cierto que no puede operar en Costa Rica: requiere de instalación para tal efecto. Instalación que se logra con la constitución del Banco Internacional de Costa Rica. Este es un instrumento del que se dota la casa matriz para operar en Costa Rica. Por dicha razón, estima la Procuraduría que al Banco Internacional de Costa Rica S. A. se le debe aplicar el régimen jurídico correspondiente a su casa matriz, aunque formalmente se trate de dos personas jurídicas distintas con nacionalidades diferentes.

Ello implica que la aplicación de la Ley General de Control Interno al Banco Internacional será posible en el tanto en que la Contraloría General de la República decida previamente ejercer sus facultades sobre BICSA Corporación Financiera. Y, por ende, ésta devenga efectivamente en un sujeto pasivo de la fiscalización, elemento indispensable para la aplicación de la Ley N° 8293".