Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 328 del 12/11/2004
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 328
 
  Dictamen : 328 del 12/11/2004   

Señor
C-328-2004
12 de noviembre del 2004
 
 
Señor
Carlos L. Rojas Porras
Presidente
Junta Directiva
Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes
S. O.

Estimado señor:


        Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio CLP-091-2004 PRES del 5 de agosto del 2004, remitido a esta Procuraduría en atención del acuerdo de Junta Directiva N.° 3, de la sesión extraordinaria 042-2004 del 29 de abril del 2004, en el que se solicita el criterio de este Órgano Asesor sobre los siguientes cuestionamientos:


"1.- Puede la Junta Directiva del Colegio, nombrar en puestos de representación, que sea de su competencia elegir, a personas que guarden algún grado parentesco por consanguinidad o afinidad, con alguno de sus miembros.


2.- Puede la Junta Directiva del Colegio nombrar en las comisiones de trabajo a personas que guarden algún grado de parentesco por consanguinidad o afinidad, con alguno de sus miembros.


3. Puede la Junta Directiva del Colegio, nombrar como funcionarios de la institución a personas que guarden algún grado de parentesco por consanguinidad o afinidad, con alguno de sus miembros.


4. En caso de no proceder la realización de este tipo de nombramiento, puede la abstención o la ausencia del miembro de Junta Directiva de la sesión en la que se conoce del nombramiento de su familiar o pariente, subsanar el vicio y legitimarse la designación.


5. Puede un colegiado optar por un puesto de elección de la Asamblea General o de la Asamblea Regional, a pesar de tener un vínculo de parentesco por afinidad o consanguinidad con alguno de los miembros de la Junta Directiva, central o regional."


        Adjunta Ud. el dictamen legal del 26 de mayo del 2004, suscrito por el Lic. Francisco Salas Chaves, en el que con base en la Ley de creación del Colegio y su respectivo Reglamento, concluye lo siguiente:


"1.- La Junta Directiva no puede nombrar como representantes del Colegio ante organismos del Magisterio Nacional, a personas que tengan relación de parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, con miembros de la misma Junta.


2.- La Junta Directiva no puede nombrar como miembros de las comisiones a las que hace referencia el artículo 26 del Reglamento General, a personas que tengan relación de parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, con miembros de las misma Junta.


3. La Junta Directiva no tiene impedimento legal para nombrar funcionarios que tengan relación de parentesco con los miembros de ésta.


4.- Por disposición expresa de la Ley 4770, no pueden existir dos miembros de Junta Directiva que se encuentren unidos por una relación de parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, lo cual evidentemente limita el derecho de un colegiado a postular su nombre como candidato, cuando existen (sic) un familiar que también se ha propuesto para un puesto, o que bien, que (sic) ya forma parte de la Junta Directiva.


5.- No existe impedimento legal alguno para que un colegiado, que tiene relación de parentesco con un miembro de Junta Directiva central, participe y sea nombrado dentro de una Junta Directiva Regional.


6.- El impedimento de la Junta Directiva de nombrar parientes de los directores en los puestos de representantes y miembros de comisiones se mantiene aún y cuando el director emparentado se abstenga de votar o no participe de la sesión en la que se hace el nombramiento."


        A fin de responder a las interrogantes planteadas, se analizará la naturaleza de los Colegios Profesionales, para posteriormente referirnos a las características específicas del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes, así como al régimen de incompatibilidades establecido en su Ley de creación como en su Reglamento General.


1.- LOS COLEGIOS PROFESIONALES


        Los colegios profesionales han sido definidos como corporaciones de derecho público que encuadran dentro de los denominados entes públicos no estatales. Veamos:


a.- Administración corporativa


        En forma reiterada, la Sala Constitucional se ha referido a la naturaleza jurídica de los colegios profesionales como corporaciones de Derecho Público, sujetas a un régimen mixto (de derecho público y derecho privado). La dualidad del régimen de los colegios profesionales obedece a tres aspectos básicos: se trata de una organización de base privada, de origen estatal, con fines públicos y privados:


"... La Sala opta por la tesis que califica a los colegios profesionales como manifestación expresa de la llamada ‘Administración Corporativa’, que es aquella de régimen jurídico mixto, que engloba a entidades públicas representativas de intereses profesionales o económicos calificadas por el Derecho positivo como Corporaciones de Derecho Público. Bajo esta síntesis definitoria, el colegio profesional resulta ser una agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas (...) Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingreso en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia como causa determinante de la creación de las Corporaciones públicas sectoriales o colegios.


En realidad se trata de verdaderos agentes de la Administración (descentralización) de la que reciben, por delegación, el ejercicio de algunas funciones propias de aquélla y controladas por ella misma (...) Esto implica que los colegios profesionales, como ha quedado dicho, sean corporaciones de Derecho público, porque en ellos se cumplen las notas esenciales que ha desarrollado la doctrina del Derecho público costarricense: a) la existencia de un grupo integrado por miembros calificados como tales a partir de una cualidad personal distintiva, que otorga derecho subjetivo a pertenecer al grupo y que conlleva, además, un estatus especial, incluyente de deberes y derechos que escapan total o parcialmente a quienes no lo tienen, ni integran, por ello mismo el grupo; b) la erección del grupo en un ente jurídico (con personalidad), exponente de los intereses del grupo y llamado a satisfacerlos, cuya organización está compuesta por dos órganos de función y naturaleza diversas: una asamblea general o reunión del grupo, que es el órgano supremo de la entidad, de funcionamiento periódico o extraordinario, que tiene por cometido resolver en última instancia todos los asuntos encargados al ente y dictar sus decisiones (programas, presupuestos, normas, etc.) y un cuerpo colegiado, llamado consejo o junta directiva, que, dentro del marco del ordenamiento y de las decisiones y reglas dictadas por la asamblea general, a la que está subordinado, gobierna y administra los intereses del grupo en forma continua y permanente; y c), el origen electoral y el carácter representativo del colegio gobernante, en relación con el grupo de base. La junta directiva o consejo administrativo ordinario son electos por la asamblea general y representan su voluntad" (Sentencia N.° 5483-95 de las 9:30 horas del 6 de octubre de 1995).


        El fenómeno de las corporaciones es de antigua data y no es objeto de este estudio proceder a realizar un análisis histórico ni comparativo, sobre su origen y mantenimiento en el tiempo. No obstante, sirva señalar que en la legislación española, a diferencia de la legislación nacional, la regulación de los colegios profesionales parte de la Constitución Política (artículo 36) en la que su régimen jurídico se somete al principio de reserva de ley, a la vez que se consagra el "principio democrático" como pilar de la estructura interna y del funcionamiento de los colegios. En este sentido, la Ley sobre Colegios Profesionales (Ley 2/1974, de 13 de febrero) los califica como corporaciones de derecho público y les otorga personalidad jurídica propia, además de que establece sus fines y competencias.


        A diferencia del caso español, en el ordenamiento jurídico nacional no existe una ley general que regule la estructura y funcionamiento de los colegios profesionales. El legislador ha optado por crear, mediante acto estatal -específicamente por ley- cada uno de los colegios profesionales. Sin embargo, estos entes presentan las mismas características esenciales, por lo que es claro que la existencia, organización y funcionamiento de los referidos colegios es de interés público.


        Ahora bien, los rasgos fundamentales de los colegios profesionales en la legislación nacional, como bien lo ha afirmado la Sala Constitucional a través de diversos pronunciamientos, son los propios de las corporaciones de derecho público, entendidas como corporaciones sectoriales de carácter obligatorio –por ende, no voluntario-, estructura y funcionamiento democrático, cuyo objetivo es la defensa de los intereses de sus agremiados, así como el ejercicio de las funciones públicas que le han sido delegadas por ley. Veamos cada uno de estos rasgos o características:


  • Corporaciones sectoriales: Se trata de corporaciones de base privada de carácter asociativo. La pertenencia a la corporación obedece a una cualidad objetiva –la profesión titulada- y deviene en obligatoria, por expresa disposición de la ley. En este sentido, tal y como acertadamente lo señaló la Sala Constitucional en su sentencia N.° 5483-95, las corporaciones se diferencian de las asociaciones, cubiertas por el artículo 25 de la Constitución Política, en tanto éstas últimas son de carácter voluntario. Lo cual, sin embargo, no impide reconocer el carácter asociativo de base que caracteriza a las corporaciones.
  • De estructura y funcionamiento democrático: El carácter asociativo de las corporaciones que nos ocupan fundamentan la estructura y funcionamiento democrático establecido por el legislador. El órgano supremo de los colegios profesionales es la Asamblea General, la cual se integra con todos los miembros del Colegio y, por ende, expresa la voluntad de la corporación. Además, las corporaciones cuentan con un órgano colegiado o Junta Directiva que es el órgano representante y ejecutor de las decisiones que adopte la Asamblea General.
  • Para la defensa de los intereses gremiales: El colegio profesional tiene entre sus objetivos la defensa de los intereses de sus miembros. Se constituye, entonces, en el encargado de velar por los derechos e intereses de los colegiados y, por ende, en su condición de persona jurídica, se encuentra facultado para representarlos.
  • Para el ejercicio de funciones públicas: Por disposición expresa de la ley, el Estado ha delegado en los diversos colegios profesionales el ejercicio de funciones de policía que le son propias, tales como el control del ingreso en el ejercicio de la profesión, así como la potestad disciplinaria sobre sus miembros. El Estado ostenta un poder de policía -que es de principio- sobre el ejercicio de las profesiones tituladas, en tanto es claro que las mismas atañen a derechos y valores tan diversos como la salud, la seguridad física y jurídica y la educación, entre otros. Entonces, en aras de la protección de la moral, el orden público y los derechos de terceros, los colegios profesionales se encuentran facultados para ejercer aquellas potestades públicas determinadas por el legislador. Como bien lo indicó la Sala de Casación "(…) Como al Estado le interesa que el ejercicio de las profesiones liberales sea eficiente, para garantía de la comunidad, con tal fin existen los Colegios Profesionales universitarios, los cuales se constituyen como entes de utilidad pública por la forma y los fines de interés público que persiguen; de ahí que para protegerse y vigilar a sus miembros y mantener el decoro y dignidad profesionales se les ha atribuido a sus órganos potestad disciplinaria para corregir las faltas de sus integrantes, delegándose de esta manera una parte del poder de policía o de vigilancia que es facultad propia del Estado." (1970, Sala de Casación, 15 hrs. de 17 de julio de 1979, Sala de Casación Nº 186 de 9,30 hrs. de 14 de noviembre).

b.- Entes públicos no estatales


        Reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional, así como de esta Procuraduría, se han referido a los colegios profesionales como entes públicos no estatales, entendidos como aquellos que ejercen competencias públicas pero que no pertenecen a la organización del Estado.


        No obstante, la definición de la categoría de "ente público no estatal" no es unívoca. Ni la doctrina ni la jurisprudencia han desarrollado rasgos comunes y de aplicación universal a los entes que se encuadran o denominan como no estatales.


        Tal y como se indicó en el dictamen de esta Procuraduría C-052-2002 del 21 de febrero del 2002, el autor uruguayo Enrique Sayagués Laso acuñó el término de "entes no estatales" "(…) a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés que reconoce la titularidad de una función administrativa en entes privados (arrêts Monpeurt, Bouguen, Comité de défense des libertés professionnelles des experts comptables, Magnier, entre otros) normalmente de naturaleza corporativa o profesional, (…) para referirse a entes públicos que, no se enmarcan en el Estado, por lo que considera que no integran la Administración Pública, pero que están sujetos, total o parcialmente, a un régimen publicístico en razón de las funciones que desempeñan. Es decir, entes que no serían parte de la Administración Pública estatal pero que ejercerían función administrativa. En ese sentido indica:


‘Pero además de esas entidades existen otras personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con ese carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público...’ E, SAYAGUES LASO: Tratado de Derecho Administrativo, I, Montevideo, Martín Bianchi Altuna, 1953, p. 175.


        Y continúa diciendo el dictamen en cuestión, "(…) se trataría de entidades regidas por el Derecho Público en razón de las competencias que le han sido asignadas por el ordenamiento, pero que presentan elementos de Derecho Privado. (…) El problema es que no existe coincidencia y mucho menos unanimidad en la doctrina sudamericana sobre cuáles son los índices determinantes del carácter estatal o no estatal de una persona pública. Cabe hacer notar que la citada doctrina retiene caracteres presentados en mayor o menor medida por una y otra figura: creación por ley cuando existe reserva de ley; ejercicio de función administrativa, la naturaleza de los fines, control del Estado (…), al punto que el propio Sayagues Laso señala que los criterios retenidos por la doctrina son los mismos utilizados para diferenciar entre entes públicos y privados. Por lo que cabe discutir si dicha categoría es autónoma".


        No obstante lo anterior, lo cierto es que la doctrina sudamericana referida, ha acuñado el término de entes públicos no estatales para aquellas personas "(…) que actúan en todo o en parte bajo normas de derecho público" (Sayagués Laso, Ibid., p. 176). Las características jurídicas de los entes públicos no estatales, han sido definidas de la siguiente manera:


"a) Creación estatal o no estatal. Tales entidades pueden ser creadas por acto estatal (ley, decreto, ordenanza u otro acto unilateral de la autoridad pública), o bien, excepcionalmente, por contrato o acto constitutivo privado, pero estando ligada la entidad al Estado por un vínculo de Derecho Público, v. gr. concesionarios de servicios públicos, universidades privadas, etc.


El mismo acto constitutivo señala los cometidos públicos de la entidad, las competencias y prerrogativas que se le asignan, así como también establece las reglas fundamentales de su organización, dirección y fiscalización, representación de los sectores interesados (…), todo lo cual justifica su sometimiento a un régimen de Derecho Público.


b) Personalidad jurídica propia. Al igual que las entidades estatales, las personas públicas no estatales gozan de personalidad jurídica, que les confiere individualidad específica y la posibilidad que el ente titularice por sí derechos y deberes, atribuciones y competencias.


c) Patrimonio no estatal. El capital o patrimonio de la entidad no pertenece a la persona pública Estado, al menos mayoritariamente, pues puede ocurrir que la entidad reciba aportes estatales en concepto de ayuda supletoria, subsidio o subvención, o que el Estado integre parte del patrimonio, pero siempre minoritariamente, pues de lo contrario la entidad sería pública estatal.


La integración del patrimonio se realiza de muy distintas maneras. Predominan los procedimientos de aportaciones directas o indirectas de las personas afiliadas o incorporadas a la entidad, la cual posee imperio o fuerza coactiva para obligar a la afiliación o incorporación, así como también a la contribución e integración que se establezca.


Los bienes de estas entidades, a diferencia de las estatales, no integran el dominio público, sino que pertenecen al dominio privado de la entidad. ‘Esta es, al mismo tiempo, la nota distintiva entre las entidades estatales y no estatales; en las últimas, como es obvio, el Estado no puede disponer de los fondos como le plazca, en caso de disolución, sino que ellos deben reintegrarse a sus respectivos propietarios’ (…)


d) Asignación legal de recursos. Pueden por ley tener la percepción de alguna contribución a cargo de los administrados (v. gr. tasas, canon, tarifa, etc.,) o recibir, por excepción, fondos regulares del presupuesto general pero por lo común subsisten con los ingresos propios de su actividad y aportes de sus asociados o afiliados.


e) Control de la administración central. El Estado, en la medida en que les transfiere potestades o competencias públicas, tiene a su cargo la fiscalización de la legalidad y gestión de la actividad que desarrollan. El alcance del control depende de las disposiciones específicas de creación de la entidad, así como también de las prerrogativas que el Estado les haya asignado.


En consecuencia, las autoridades estatales intervienen en la dirección y administración de esas personas, por lo común designando uno o más miembros de los órganos directivos. Además, en tanto la administración ejerce sobre estas personas públicas un contralor más amplio o intenso que el que regularmente realiza respecto de las personas privadas, la ley especial de constitución del ente o las normas integradoras de la relación jurídico-administrativa entre el Estado y tales entidades, pueden establecer la extensión y modalidades del control.


(....).


f) Irresponsabilidad estatal. Puesto que esas personas no son estatales y sus empleados no son funcionarios públicos, su responsabilidad se rige por las normas del derecho común y de ordinario el Estado no responde subsidiariamente por esas entidades, salvo excepciones expresas de la ley o el acto estatal de creación. En alguna medida, y en ciertos supuestos, cabe hablar, por ejemplo, de "responsabilidad subsidiaria del Estado" por actos del concesionarios/ de servicios públicos en perjuicio de terceros, derivados directamente del ejercicio del poder que titulariza el concesionario que ha sido posible por la investidura estatal.


g) Otras diferencias de régimen jurídico con las entidades estatales, resultan de que no siempre las decisiones que dictan los órganos de las personas públicas no estatales son actos administrativos, no obstante hay casos en que los dictan; puede que se las exceptúe del procedimiento concursal o quiebra, al igual que las entidades estatales, aunque en estas últimas la excepción es absoluta; sus agentes no revisten calidad de empleados públicos, por lo cual su regulación jurídica está sujeta al régimen laboral ordinario o estatutario específico, pero no al estatuto del empleado público o personal civil de la Administración". José Roberto Dromi, Derecho Administrativo Económico, T. I, Editorial Astrea, 1980, pp. 53-56.


        Como se indicó, en el ordenamiento jurídico nacional los colegios profesionales son calificados como entes públicos no estatales, en tanto ejercen función administrativa. Debido a lo anterior, es necesario revisar el régimen específico del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes (Colegio de Licenciados y Profesores), el cual es similar en muchos aspectos al de los otros colegios profesionales, a fin de responder a los cuestionamientos planteados por el consultante.


2.- EL COLEGIO DE LICENCIADOS Y PROFESORES EN LETRAS, FILOSOFÍA, CIENCIAS Y ARTES


        Los fines del Colegio de Licenciados y Profesores son tanto privados como públicos. La Ley N.° 4770 del 13 de octubre de 1972, establece lo siguiente:


"Artículo 2.- Son fines del Colegio:


a)- Promover e impulsar el estudio de las letras, la filosofía, las ciencias, las artes, lo mismo que la enseñanza de todas ellas;


b)- Elevar y defender el prestigio de los miembros del Colegio y velar por el fiel cumplimiento de la ética profesional, por parte de todos y cada uno de los colegiados;


c)- Estimular y mantener el espíritu de unión y solidaridad entre los afiliados y defender los derechos profesionales y económicos de los mismos;


d)- Propiciar cualquier plan que tienda a conseguir el mejoramiento económico y el bienestar espiritual de sus integrantes;


e)- Contribuir al progreso de la educación y la cultura, mediante actividades propias o en cooperación con la Universidad de Costa Rica e instituciones afines; y


f)- Gestionar o establecer sistemas solidarios de protección social a los afiliados, especialmente, un fondo de mutualidad y subsidios que los proteja en caso de infortunio o muerte."


        Se trata en este caso, de una corporación sectorial de carácter obligatorio -que agrupa a los profesionales, licenciados y profesores en letras, filosofía, ciencias y artes (artículo 3 de la Ley N.° 4770)- con personalidad jurídica plena y cuya representación legal le compete al Presidente (artículo 10). La afiliación compulsiva al Colegio obedece al hecho de que únicamente sus miembros se encuentran autorizados para el ejercicio de la profesión, para lo cual deberán cumplir con los requisitos establecidos al efecto por la ley (artículos 4 y ss. y 7).


        El Colegio tiene dos órganos fundamentales: La Asamblea General y la Junta Directiva. La Asamblea General es la autoridad superior del Colegio y se conforma por todos los colegiados (artículo 12). Por su parte, la Junta Directiva es el órgano ejecutivo del Colegio y está compuesta por un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario, un Prosecretario, un Fiscal, un Tesorero y tres Vocales (artículo 18).


        A la Asamblea General, como órgano supremo que expresa la voluntad de los colegiados, le compete la adopción de las decisiones fundamentales de la corporación. Así, la Asamblea es la encargada de elegir a los miembros de la Junta Directiva, de elaborar la lista para integrar el Tribunal de Honor del Colegio y de dictar los reglamentos que requiere el buen funcionamiento del Colegio. Igualmente, la Asamblea General es el órgano competente para examinar y aprobar el presupuesto de gastos, examinar los actos de la Junta Directiva y conocer las quejas que se interpongan contra ella -por infracción a la ley o a los reglamentos del Colegio-, conocer en apelación de las resoluciones de la Junta Directiva, aplicar las correcciones disciplinarias a los colegiados –cuando no sea competencia de la Junta Directiva-, determinar cuales miembros de la Junta Directiva deben tener funciones remuneradas y fijar el monto de esas remuneraciones, así como establecer las cuotas extraordinarias que pagarán los colegiados (artículo 13).


        Obsérvese que el legislador no sólo creó al Colegio de Licenciados y Profesores como persona jurídica, sino que además le otorgó una estructura corporativa según la cual sus propios asociados ostentan el gobierno del ente, bajo el principio democrático. La potestad reglamentaria "para el buen funcionamiento del Colegio" abarca la de organización y servicio, así como toda aquella necesaria para la buena marcha de la corporación, en el entendido de que los asociados, a través de la Asamblea General, son los últimos responsables en garantizar la adecuada promoción y protección de los intereses sectoriales, así como la satisfacción de las funciones públicas que le han sido delegadas por ley. En este sentido, precisamente, es que el Reglamento General establece, en su artículo 1, que el Colegio tiene autonomía administrativa y política. Tal y como acertadamente lo indicó la Sala Constitucional:


"El Colegio Profesional se estructura sobre la base de una Asamblea General o reunión de grupo, que es el órgano supremo de la entidad y un cuerpo colegiado denominado Junta Directiva que actúa tanto dentro del marco del ordenamiento jurídico como dentro de las decisiones y reglas adoptadas por la Asamblea General." (Sentencia N.° 5133-2002 de las 14:46 horas del 28 de mayo del 2002)


"La corporación es un ente público constituido por la personificación de un grupo de base que lo dirige y lo domina, integrado por personas legalmente calificadas para ello y servido por un colegio gobernante de su elección para la satisfacción de las necesidades del grupo..." (Sentencia N.° 5483-95).


        Ahora bien, los acuerdos de la Asamblea sobre la publicación y modificación de los Reglamentos del Colegio deben adoptarse por al menos dos tercios de los votos presentes. Igual mayoría se exige para los acuerdos que se refieran a los proyectos de modificación de la ley y los acuerdos relativos a la firmeza de los anteriores. Todos los demás acuerdos se adoptarán por mayoría simple. En todo caso, para sesionar la Asamblea General requiere la presencia de al menos la mitad más uno de los miembros del Colegio. De no reunirse el quórum requerido, la sesión se efectuará una hora después, con cualquiera que sea el número de los presentes (artículos 16 y 17).


        Finalmente, debe señalarse que el patrimonio del Colegio se encuentra conformado por las cuotas de ingreso de los colegiados, las herencias, legados o donaciones que se le hagan, las subvenciones que le otorgue la Universidad de Costa Rica o el Gobierno de la República y los ingresos provenientes de cualquier actividad que promueva o realice el Colegio (artículo 31). De esta forma, la misma ley indica que el patrimonio del Colegio estará integrado "(…) por todos los bienes, muebles o inmuebles, títulos valores o dinero en efectivo que en determinado momento muestren el inventario y los balances correspondientes" (artículo 32).


3.- SOBRE EL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DEL COLEGIO DE LICENCIADOS Y PROFESORES


        El criterio jurídico solicitado a esta Procuraduría refiere, específicamente, al régimen de incompatibilidades del Colegio de Licenciados y Profesores. Al respecto debe señalarse que este régimen se encuentra establecido tanto en la Ley del Colegio, como en su Reglamento General, Aprobado en Asamblea General Extraordinaria No LXXXII del 08 de febrero de 1992, y sus reformas.


        El Colegio debe ajustar su accionar a la ley que le dio origen. Sin embargo, su funcionamiento también se encuentra sujeto a las decisiones de su máxima autoridad, o sea, a las reglamentaciones dictadas al efecto por la Asamblea General, en tanto nos encontramos frente a un ente de naturaleza corporativa, regido por el principio democrático.


        Procede, entonces, referirnos a cada una de las interrogantes planteadas por el consultante:


  • ¿Puede la Junta Directiva del Colegio, nombrar en puestos de representación, que sea de su competencia elegir, a personas que guarden algún grado de parentesco por consanguinidad o afinidad, con alguno de sus miembros?

        El artículo 23 de la Ley N.° 4770 establece las atribuciones de la Junta Directiva. Entre ellas, el inciso b) le otorga a la Junta Directiva la potestad de "(n)ombrar las personas que deban representar al Colegio en los organismos en que éste deba estar representado por ley o por reglamento(…)". Ahora bien, en desarrollo de esta normativa, el artículo 72 del Reglamento General regula expresamente el nombramiento de representantes del Colegio ante los organismos del Magisterio o cualquier otro organismo, siempre y cuando dicha representación sea remunerada. Al efecto se dispone:


"Artículo 72- Nombramiento de representantes del Colegio ante organismos del Magisterio


Cada vez que se requiera, la Junta Directiva del Colegio de Licenciados y Profesores abrirá concurso para nombrar representante ante la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional o cualquier otro organismo, siempre y cuando dicha representación sea de alguna forma remunerada.


Las bases para el concurso se publicarán en un diario de circulación nacional, por lo menos con un mes calendario de anticipación a la toma de posesión del cargo respectivo, salvo en los casos excepcionales en que no se cuente con dicho término.


(…)


d- Ningún miembro de la Junta Directiva o exdirectores con menos de un año de haberse retirado de la misma, ni parientes de los directivos hasta el segundo grado de afinidad y consanguinidad podrá participar en cualquier concurso que se abra para el nombramiento de representantes del Colegio ante los organismos del Magisterio Nacional.


e- La elección del representante deberá hacerla la Junta Directiva por votación calificada, es decir, dos terceras partes del total de sus miembros. (Capítulo anexado y aprobado por la Asamblea General Ordinaria número 85 del 27 de marzo de 1993) (el subrayado no es del original).


        En virtud de esta disposición reglamentaria es claro que la Junta Directiva no se encuentra facultada para nombrar como representantes del Colegio ante los organismos del Magisterio nacional a parientes de los directivos hasta el segundo grado de afinidad y consanguinidad. Debe señalarse, al efecto, que en tanto esta limitación se estableció únicamente para la representación ante los organismos del Magisterio Nacional, la misma no rige para los otros organismos, aun y cuando la representación sea remunerada.


  • ¿Puede la Junta Directiva del colegio nombrar en las comisiones de trabajo a personas que guarden algún grado de parentesco por consanguinidad o afinidad, con alguno de sus miembros?

        El nombramiento de los miembros de las comisiones de trabajo se encuentra expresamente regulado en el artículo 26 del Reglamento General, en el que se dispone:


Artículo 26- Comisiones Permanentes


El Colegio tendrá tantas Comisiones Permanentes de trabajo como lo estime necesario la Junta Directiva. Coadyuvarán en el trabajo de ésta y sus acuerdos deben ser ratificados por la Junta Directiva.


El nombramiento de estas comisiones será por un máximo de dos años, si la Junta Directiva lo estima conveniente, pudiendo ser reelectos por una sola vez en forma consecutiva.


Estarán integradas por tres o cinco miembros, de cuyo seno elegirán un Coordinador y un Secretario.


Cada miembro de Comisión será remunerado con un estipendio por cada sesión a la que asista. El número de sesiones ordinarias remuneradas por mes no será mayor a cuatro. Su monto lo establecerá la Junta Directiva.


Las extraordinarias cuando el caso lo amerite, serán convocadas por su Presidente o la mayoría simple de sus miembros y se remunerarán dos al mes.


La escogencia de los integrantes de las Comisiones, la realizará la Junta Directiva por simple mayoría, en el mes de abril, mediante votación secreta de sus miembros, los miembros designados no podrán tener parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive con cualquier miembro de la Junta Directiva o entre sí.


Las Comisiones deberán, durante los 30 días siguientes a su instalación, presentar a conocimiento y aprobación de Junta Directiva un plan anual de trabajo y al finalizar su período un informe anual de labores realizadas.


Su financiamiento se establecerá en el presupuesto anual del Colegio, según programa de gastos, y no podrá excederse en lo presupuestado.


(Reformado por Asamblea General Ordinaria del 27 de marzo de 1993)


(Reformado el seis de diciembre del 2003 por la Asamblea General Extraordinaria XCVIII. Publicado en La Gaceta No.9 del miércoles 14 de enero del 2004) (el subrayado no es del original).


        Como se observa, la norma es clara en disponer que en las comisiones permanentes de trabajo no se podrá nombrar a personas con parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, con cualquier miembro de la Junta Directiva o entre sí, por lo que así debe interpretarse.


  • ¿Puede la Junta Directiva del Colegio, nombrar como funcionarios de la institución a personas que guarden algún grado de parentesco por consanguinidad o afinidad, con alguno de sus miembros?

        Al respecto debe señalarse que no existe norma legal ni reglamentaria que prohíba el nombramiento de parientes de los miembros de la Junta Directiva como funcionarios del Colegio. En efecto, el inciso l) del artículo 23 de la Ley del Colegio le otorga a la Junta Directiva la competencia de nombrar y remover a los empleados y funcionarios del Colegio e indica "(…) (t)ales nombramientos en ningún caso pueden recaer en miembros de la Junta Directiva, salvo los casos expresamente permitidos por esta ley, los reglamentos del Colegio o los acuerdos de la Asamblea General". La única incompatibilidad establecida al efecto por el legislador se refiere, entonces, a los miembros de la Junta Directiva quienes no pueden ostentar, al mismo tiempo, la calidad de empleados o funcionarios del Colegio, excepto si ello se encuentra expresamente permitido.


        No obstante lo anterior, en un caso similar al aquí consultado, la Contraloría General de la República indicó que "(…) la incompatibilidad señalada, tanto desde un punto de vista moral y ético como de conveniencia, es insoslayable" (DAJ-867 del 13 de mayo de 1998). En ese caso, el Colegio de Periodistas consultó sobre la posibilidad de que un miembro de la Junta Directiva fuese nombrado como Director del Centro de Capacitación para el Desarrollo del Comunicador, el cual es un programa del propio Colegio. La Contraloría General determinó que la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas no tenía una disposición que consagrara ese impedimento, por lo que desde el punto de vista jurídico era factible que el miembro de la Junta Directiva ostentara a su vez un puesto administrativo dentro del Colegio; sin embargo, dejó sentadas sus dudas sobre la conveniencia de un nombramiento de tal naturaleza.


        Ahora bien, en el caso que nos ocupa, como bien lo indica el dictamen legal adjunto a la consulta, no se puede hacer referencia a la práctica del nepotismo, entendida como la preferencia en el nombramiento de parientes en el empleo público, precisamente porque los funcionarios de los Colegios Profesionales no se encuentran sujetos a ese régimen de empleo (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sentencias N.° 52-96 y 53-96, ambas de las 10 horas del 14 de febrero de 1996 y 293-99 de las 15:20 horas del 23 de setiembre de 1999 y Dictamen de esta Procuraduría C-354-01 del 20 de diciembre del 2001).


        De allí que en tanto la ley no estableció esa incompatibilidad, y el Colegio de Licenciados y Profesores tampoco ha limitado –mediante los mecanismos legales establecidos- el acceso a los parientes de la Junta Directiva, a los empleos o trabajos de la corporación, lo cierto es que se encuentran plenamente legitimados para optar por cualquier puesto en la referida entidad.


        Sin embargo, en tanto el Colegio que nos ocupa es una corporación sectorial que representa los intereses de sus afiliados y que ejerce las funciones públicas que le han sido delegadas por ley, sería recomendable que en un futuro se someta a conocimiento de la Asamblea General un régimen de incompatibilidades orientado a garantizar su más adecuado funcionamiento, en atención tanto de los intereses que representa, como de los fines públicos que persigue.


  • En caso de no proceder la realización de este tipo de nombramiento, ¿puede la abstención o la ausencia del miembro de Junta Directiva de la sesión en la que se conoce del nombramiento de su familiar o pariente, subsanar el vicio y legitimarse la designación?

        La respuesta a esta interrogante es negativa. El Colegio de Licenciados y Profesores se encuentra sometido al principio de legalidad, así como a las decisiones y reglas adoptadas por su órgano supremo, la Asamblea General (Voto N.° 5133-2002 de la Sala Constitucional). En este sentido, las incompatibilidades establecidas en la Ley y en el Reglamento General no pueden ser subsanadas de forma alguna.


  • ¿Puede un colegiado optar por un puesto de elección de la Asamblea General o de la Asamblea Regional, a pesar de tener un vínculo de parentesco por afinidad o consanguinidad con alguno de los miembros de la Junta Directiva, central o regional?

        Sí puede hacerlo, siempre y cuando no se incurra en ninguna de las incompatibilidades establecidas en la Ley o en el Reglamento General. Así, por ejemplo, en virtud del párrafo 2 del artículo 19 de la Ley, un colegiado no podría optar por un puesto en la Junta Directiva –el cual es de elección de la Asamblea General- si tiene un vínculo de parentesco por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, con cualquiera de los miembros de la referida Junta.


CONCLUSIONES


        Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:


1.- La Junta Directiva del Colegio de Licenciados y Profesores no se encuentra facultada para nombrar como representantes del Colegio ante los organismos del Magisterio nacional a parientes de los directivos hasta el segundo grado de afinidad y consanguinidad. En tanto esta limitación se estableció únicamente para la representación ante los organismos del Magisterio Nacional, la misma no rige para los otros organismos, aun y cuando la representación sea remunerada.


2.- La Junta Directiva no puede nombrar en las comisiones permanentes de trabajo a personas que sean parientes entre sí o de cualquiera de los miembros de la Junta Directiva, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive.


3.- La Junta Directiva se encuentra facultada para nombrar como funcionarios del Colegio a parientes de cualquiera de sus miembros.


4.- Las incompatibilidades establecidas en la Ley N.° 4770 y en el Reglamento General de la Ley, no pueden ser subsanadas de forma alguna.


5.- Los colegiados que tengan un vínculo de parentesco, por afinidad o consanguinidad, con alguno de los miembros de la Junta Directiva, central o regional, pueden optar por un puesto de elección de la Asamblea General o de la Asamblea Regional, siempre que no exista disposición en contrario.


        Sin otro particular, se suscribe atentamente,


 

Georgina Inés Chaves Olarte
PROCURADORA ADJUNTA

 


GCO/kgr