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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 001
 
  Dictamen : 001 del 10/01/2005   
( RECONSIDERADO )  

San José, 11 de octubre del 2001
C-001–2005
10 de enero de 2005
 
 
Señor
Víctor López Morales
Secretario Municipal
Municipalidad de Acosta
S. D.

 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, se da respuesta a su oficio de fecha 8 de noviembre del 2004, mediante el cual se hace de nuestro conocimiento el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal del Cantón, en la sesión ordinaria N° 131-04 del lunes 9 de agosto del 2004, de consultar a la Procuraduría General de la República, si se puede instalar un pool a sesenta y cinco metros de una ermita que está en proceso de construcción, en la cual ya se han celebrado actos religiosos como la Santa Misa. 


I.- CUESTIONES PRELIMINARES.


 


En dicho oficio se hace referencia al oficio N°  S.M. 512- 08- 2004 de 11 de agosto del 2004, que según se explica, fue enviado a la Procuraduría con anterioridad, y  se respondió que “los órganos de la Administración Pública podrán consultar el criterio técnico jurídico de la Procuraduría, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, y en cada caso deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.


 


Efectivamente, la consulta debe ser hecha por el jerarca que, en las municipalidades, es el Concejo Municipal o el Alcalde, según sea el caso, requisito que ahora se cumple.


 


Además, debe acompañarse el criterio de la asesoría legal, como bien lo indicó la anterior respuesta de la Procuraduría. Éste y el anterior requisito se encuentran estipulados en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica Ley N° 6815:


 


 Artículo 4. Consultas:


Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.


 


A esto  ha respondido la Municipalidad consultante que, su “municipio, por limitaciones presupuestarias, no cuenta con un Departamento legal, por lo cual no se remite un criterio de asesoría legal, y tampoco se cuenta con una Auditoría Interna, por lo que las respectivas consultas las realiza el Secretario Municipal.”


 


Por otro lado, la consulta se hace sobre un caso concreto, un acto que compete realizar a la Municipalidad y no sobre un asunto jurídico general y abstracto que es lo que corresponde a la Procuraduría pronunciarse, según se ha dicho reiteradamente en nuestra jurisprudencia administrativa. Se incumple, por lo tanto, con otro requisito dispuesto para la admisión de consultas por parte de la Procuraduría en los artículos 3 inciso b) y 5 de nuestra Ley Orgánica, que impide que este órgano superior consultivo se transforme en parte de la administración activa.


 


ARTÍCULO 3º. — Son atribuciones de la Procuraduría General de la República: (…)


b) Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales... “.


 


Artículo 5. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.


 


Sin embargo, con el fin de colaborar con la Municipalidad consultante, se tratará el tema en forma genérica, sin referirse al caso concreto, como marco jurídico de referencia.


 


II.- LEGALIDAD DEL JUEGO DE POOL.


 


En nuestro Ordenamiento Jurídico, sólo son permitidos los juegos en que la ganancia del jugador depende de sus habilidades, destrezas y el ejercicio del cuerpo del ser humano y no de la casualidad, la suerte o el azar. Son  permitidos los juegos como billares, futbolines, salas de video juegos, etc.,  que fomenten cualidades positivas del hombre y no negativas, como el ocio y la avaricia.


 


Así lo disponen la Ley de Juegos y su Reglamento, lo mismo que el Reglamento de Máquinas para Juegos y la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General, que se indicará a continuación.


 


Los artículos 1 y 2 de la Ley de Juegos N° 3 de 31 de agosto de 1922 disponen:


 


“Artículo 1º.- Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que intervenga el envite.”


 


“Artículo 2º.- Son permitidos los juegos carteados o sea aquellos donde no haya envite, y los que por su índole contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo.”


 


Ambos artículos mencionan la palabra “envite” al referirse a los juegos prohibidos, por lo que es importante definir de qué se trata. Según el Diccionario de la Real Academia Española, envite es “En algunos juegos de naipes y otros, apuesta que se hace parando, además de los tantos ordinarios, cierta cantidad a un lance o suerte.” Así por ejemplo, el juego de envite es “Cada uno de aquellos en que se apuesta dinero sobre un lance determinado. (Nota 1)


 


También se emplea la palabra “acaso”, que de acuerdo con el mismo diccionario, es Casualidad, suceso imprevisto.”  (Nota 2)


 


El Reglamento a la Ley de Juegos, Decreto N° 3510 de 1974, detalla una lista de juegos permitidos por nuestro Ordenamiento Jurídico en su artículo 2°:


 


Artículo 2º.- Para tales efectos se tendrán como juegos permitidos los siguientes: billar, brisca, burro, canasta, damas o tablero, dominó, patona o casino, ron, tiro al blanco, tresillo, tute, juegos en los cuales no interviene ni el envite ni el acaso en forma directa o indirecta.


 


En el mismo sentido que establece la Ley de Juegos, pero en forma más específica en lo que se refiere a máquinas de juego, el Reglamento de Máquinas para Juegos, N° 7881 de 3 de enero de 1978 (después de la reforma integral practicada por el Reglamento N° 8722 de 13 de junio de 1978) dispone;


 


“Artículo 1º.- Son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas en que la ganancia del jugador depende, únicamente de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte. Entre tales máquinas se consideran las llamadas traganíqueles y otras similares.”


 


“Artículo 2º.- Son permitidas en forma restringida, las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza, en las que el jugador participe con su habilidad y mediante el pago de monedas o fichas.”


 


A partir de dicha normativa, este Órgano Asesor, en sus dictámenes y pronunciamientos ha desarrollado el tema de juegos prohibidos y permitidos:


 


“Como bien razonaba esta misma Procuraduría al rendir el informe correspondiente a la acción de inconstitucionalidad nº 5235-93, la legislación vigente no prohíbe el juego (que es consubstancial a la naturaleza lúdica del ser humano) ni las apuestas, sino únicamente ciertos juegos de azar en donde median apuestas y ni siquiera todos ellos. Se colige de la conclusión a que llegaba la Procuraduría en el último dictamen citado, interpretando sus términos a contrario sensu, que únicamente deben ser considerados prohibidos aquellos juegos de azar cuando medie dinero en ellos y que, en forma concomitante, se presente alguna de las siguientes circunstancias: (a) que la ganancia o la pérdida dependan únicamente de la suerte, sea, sin que tenga ningún peso específico la habilidad del jugador; o, (b) que en una misma "mano" o ronda se puedan aumentar las apuestas inicialmente pactadas (envite).  


(Dictámenes de la Procuraduría General de la República N° C-105- 2004 de 12 de abril del 2004 y N° C-268-2000 de 3 de noviembre del 2000.)


 


Con respecto a los juegos con máquinas señala el dictamen C-105-2004 de 12 de abril de 2004:


“De lo anterior se colige que, los juegos son parte de la naturaleza lúdica del hombre (…), y son prohibidos los juegos con máquinas en las cuales su funcionamiento se encuentra fuera del control del jugador, es decir donde no hay habilidad o destreza del jugador, de tal modo que la ganancia o la pérdida depende del azar o de la suerte. Por consiguiente, son permitidas las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza en las que el jugador participe con su habilidad.”  (Nota 3)


 


Y, sobre el fomento de las cualidades positivas del ser humano como criterio diferenciador, indica el mismo pronunciamiento:


Mientras que el juego en el que se requiere de la habilidad del hombre ha sido fomentado, ya que permite ejercitar y desarrollar destrezas intrínsecas al ser humano, los juegos que dependen de la suerte o del azar han sido reprimidos en diversos ordenamientos jurídicos bajo la consideración de que fomentan las cualidades negativas del hombre tales como el ocio y la avaricia.”


 


Con respecto al juego de pool específicamente, se debe señalar que se conoce éste en nuestro país como un juego de billar, definido el último por el Diccionario de la Real Academia Española como: Juego de destreza que se ejecuta impulsando con tacos bolas de marfil, o de otro material semejante, en una mesa rectangular forrada de paño, rodeada de barandas elásticas y con troneras o sin ellas.”  “Troneras” son los agujeros o aberturas que pueden tener las mesas. También se le llama billar a la “Casa pública o aposento privado donde están la mesa o mesas para este juego.”  (Nota 4)


 


III.- LIMITACIONES AL LIBRE COMERCIO.


 


El artículo 46 de nuestra Constitución Política reconoce la libertad de comercio al establecer, en lo que interesa:


 


“ARTÍCULO 46.- Son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria…”


 


Pero tal no es una libertad absoluta o irrestricta, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales del ser humano, debido a que también deben respetarse los otros derechos fundamentales de los demás, para que cada uno pueda desarrollar su personalidad y pueda lograrse así el bienestar de todos. De acuerdo con nuestra jurisprudencia judicial, la libertad de comercio implica el derecho que tiene una persona de escoger la actividad comercial que desee pero, una vez escogida, debe someterse a las regulaciones que la ley establece para dicha actividad. Y esto, siempre que no se viole con esas regulaciones el núcleo o parte esencial del derecho, de tal manera que se conviertan en la negación del mismo por impedir su ejercicio.


Señala el ya citado dictamen N° C-105-2004  de 12 de abril de 2004:


“Este criterio fue sustentado de antemano por la Corte Plena, que en sesión ordinaria de nueve de julio de mil novecientos setenta y nueve al conocer del veto del proyecto legislativo número 5098 consideró:


"La libertad de comercio que existe como garantía constitucional, es el derecho que cualquier persona tiene de escoger, sin más restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses. Pero ya en ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece,…”  (El subrayado no es del original)


 


Como principal limitación a la libertad de comercio, tenemos el artículo 28 de la Constitución Política que prohíbe las acciones privadas que dañen la moral, el orden público y que perjudiquen a terceros, según dispone en lo que interesa: 


 


“ARTÍCULO 28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.


Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley…”


 


Por consiguiente, no resulta inconstitucional limitar la libertad de comercio de las personas que quieran instalar cierta clase de juegos en algunos lugares del país, por razones de orden, seguridad, salud, moral y otras, por las que puedan verse afectadas las personas en forma negativa.


 


Así lo ha dispuesto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en algunas de sus sentencias. El dictamen C-105-2004 cita una de ellas:


 


“Cabe, de paso, señalar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por reconocer legitimidad constitucional a las restricciones creadas por la "Ley de Juegos" y su Reglamento (decreto ejecutivo nº 3510-G de 24 de enero de 1974 y sus reformas), en los siguientes términos:


"II. Ya la Sala ha resuelto sobre la constitucionalidad de la Ley nº 3 y el Reglamento ahora impugnados. Se ha indicado por este Tribunal que un principio de orden público, íntimamente relacionado con las buenas costumbres, hace necesario regular el juego y proscribir aquél en el que las personas puedan resultar directa y hasta inconscientemente afectadas.


Puede verse sobre este tema la sentencia nº 3985-96, en la que entiende que dentro del poder de policía, es perfectamente legítimo para el Estado imponer prohibiciones respecto de actos que se estiman contrarios a las buenas costumbres, caso en el cual, incluso, la actuación del Estado se inscribe dentro de las prescripciones del artículo 28 de la Constitución Política, aunque la acción no señale este artículo constitucional como violado. También hacen relación al tema aquí resuelto, las números 2623-95 y 3542-95. La protección del patrimonio de las personas hace no sólo conveniente, sino necesario, la existencia de este tipo de normativa, y en ese sentido la legislación impugnada no es atentatoria del fuero privado de las personas, al menos de modo ilegítimo, pues es deber de tutela del Estado, actuar como viene expuesto. No hay, pues, inseguridad en los términos que propone la acción, sino todo lo contrario, para dar seguridad a las personas, concebidas como universo poblacional, es que puede también entenderse como legítimo que se restrinja una actividad comercial de un número menos numeroso de personas. Se trata, en otras formas, de encauzar el bien común, principio también recogido aunque tímidamente, en el propio artículo 28 Constitucional, que con claridad se refiere a las buenas costumbres como criterio que permite a la ley intervenir en las actividades privadas" (voto nº 4167-96, que precisamente resolvía la precitada acción de inconstitucionalidad). (Dictamen C-052-97 del 7 de abril de 1997).”


 


En igual sentido se puede citar la sentencia de la Sala Constitucional N° 1195-91 de las dieciséis horas quince minutos del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y uno:


 


“I.- El artículo 46 de la Constitución Política, que se cita como violado, consagra el principio de libertad empresarial. Dispone la referida norma, en lo que interesa, que "Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque fuera originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura o industria". En tesis de principio, una interpretación literal podría llevarnos al error de sostener que esa libertad -en cuanto tal- se encuentra sustraída de todo tipo de regulación o limitación por parte del Estado y, en consecuencia, estimarlas violatorias de la Carta Fundamental, lo cual es desacertado. En ese orden de ideas. Cabe advertir que las normas constitucionales deben interpretarse de manera armónica, de tal forma que se compatibilicen bajo el mismo techo Ideológico que las Informa. Así, el artículo 28 párrafo segundo de la Constitución, dispone que "Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la ley". Dicha norma, interpretada sistemáticamente con la anteriormente transcrita, nos permite concluir que la libertad de comercio es susceptible de regulación por parte del Estado, siempre y cuando -claro está- no traspase los límites de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales.”


 


Algunas de esas limitaciones son, precisamente, la discriminación entre tipos de juegos prohibidos y permitidos, la necesidad de obtener una licencia otorgada por la Municipalidad del lugar para instalar los juegos, la ubicación del local, las distancias con respecto a templos religiosos, centros de salud y centros educativos, el nivel de ruido en el local, las condiciones sanitarias, la iluminación y la amplitud, entre otros.


Se puede citar como ejemplo, lo establecido por los artículos 5 y 9 del Reglamento a la Ley de Juegos:


“Artículo 5º.- En los establecimientos en que se practiquen juegos permitidos por el presente Reglamento, las instalaciones de juego deberán ser visibles y estar ubicadas en local abierto al público concurrente.  Queda prohibida la realización de juegos en garitos, recintos privados, ocultos o secretos. Esta circunstancia hará presumir la realización de juegos prohibidos.”


 


“Artículo 9º.- Los locales autorizados deberán reunir las siguientes condiciones:


a) Iluminación suficiente que permita tener una visión clara y completa de lo que acontece en la sala;


b) amplitud suficiente para permitir libertad de movimiento a las personas participantes, y


c) las de higiene y sanitarias determinadas por el Departamento de Ingeniería Sanitaria del Ministerio de Salubridad Pública y la Ingeniería Municipal.”


 


Además, conviene citar lo dispuesto por el artículo 7 del Reglamento de Máquinas de Juego:


 


Artículo 7º.- Es prohibida la instalación de máquinas para juegos de cualquier clase de las mencionadas en este reglamento, en lugares en donde se expendan licores.


Lo dispuesto por el voto de la Sala Constitucional N° 960-96 de las nueve horas con treinta y tres minutos del veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y seis es un claro ejemplo de limitación al ejercicio de la libertad de comercio, con respecto a la instalación de un negocio de “pooles”, por razones de ubicación y posibles ruidos en áreas residenciales, las que califica la Sala como intereses superiores:


 


“I.- En este caso el recurrente acusa que la Gobernadora de Cartago le negó el permiso para que su negocio de pooles opere legalmente, aduciendo que la zona donde pretende ubicarlo es una zona residencial. En primer término cabe señalar al accionante que toda actividad comercial que se desarrolle debe contar indiscutiblemente con el permiso municipal, pues como bien lo señala el artículo 98 del Código Municipal:


"Artículo 98: Nadie podrá abrir establecimientos dedicados a actividades lucrativas o realizar el comercio..., sin contar con la respectiva licencia municipal..."


Además, a fin de que se extienda una licencia municipal es claro que el administrado debe contar con una serie de requisitos establecidos por ley, por ello, el hecho de que en este caso concreto no se le haya otorgado la patente solicitada en razón de que la zona en que se encuentra es residencial, no es violatorio de sus derechos fundamentales, pues existen disposiciones que regulan la actividad comercial que pretende desarrollar y corresponde a la Administración velar porque se cumplan las condiciones adecuadas en los locales comerciales, sin que ello coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema de ubicación y posibles ruidos en áreas residenciales.


II.- El hecho de que al recurrente se le niegue el permiso solicitado porque su negocio no está debidamente ubicado, no implica que con ello sus derechos fundamentales se vean lesionados y tampoco puede pretender que la Sala reconozca que el haber permanecido en ese lugar al margen de la ley durante muchos años, significa que tenga derechos adquiridos a seguir operando en esas condiciones, pues la Municipalidad de Cartago no le está impidiendo trabajar, sino que le condiciona el ejercicio de su actividad al cumplimiento de las disposiciones que rigen para la misma, lo cual no es contrario a sus derechos constitucionales.”


 


Nótese que esta sentencia se dictó en 1996, antes de la promulgación del nuevo Código Municipal de 1998, por lo que el texto vigente del artículo 98 no corresponde al texto citado en dicha sentencia. Sin embargo, el nuevo Código contiene un artículo que estipula una limitación similar en lo que interesa:


 


ARTÍCULO 79.- Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva…”


 


IV.- DISTANCIAS RESPECTO A TEMPLOS  RELIGIOSOS, CENTROS DE EDUCACIÓN O DE SALUD.


Como ya se indicó, el mantener una distancia apropiada de los centros religiosos, de educación o de salud es una de las restricciones que establece nuestro Ordenamiento Jurídico a la libertad de comercio, específicamente a lo referente a instalar locales de juegos. El artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos Decreto N° 3510 de 24 de enero de 1974, es el que regula la restricción:


“Artículo 8º.- Queda prohibida la ubicación de locales de juegos, en lugares situados a menos de cincuenta metros en capitales de provincia, y de ochenta metros en el resto del país, de templos religiosos o de centros de salud y de enseñanza debidamente autorizados.”


Al respecto se ha pronunciado la Procuraduría General, apoyando su criterio en resoluciones de la Sala Constitucional:


 “La Sala Constitucional, en su resolución n° 1482-94 de las 18:21 horas del 21 de marzo de 1994 –tratándose específicamente de una solicitud para operar dos salas de juegos de nintendo– se pronunció a favor de aplicar a ese tipo de actividades el Reglamento a la Ley de Juegos:


"Si el negocio del recurrente no reúne el requisito de distancias respecto a templos religiosos, centros de educación o de salud, establecido por el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Juegos, que deberá ser más de 50 metros en capitales de provincia y más de 80 metros en el resto del país; la actuación del recurrido de denegar el permiso para la instalación y operación de máquinas de juegos, se encuentra totalmente ajustada a derecho y ha sido dictada en pleno uso de sus potestades, resolución que además ha sido confirmada en todos sus extremos por el Ministerio de Gobernación (folio 35 del expediente administrativo) y que tiene precisamente su fundamento en las inspecciones oculares practicadas, las cuales constan a folios 27, 33 y 34 del expediente administrativo. De este modo, si el negocio del recurrente no se ha ajustado a los requisitos exigidos por la ley, la negativa administrativa ha sido ajustada a derecho y en consecuencia procede declarar sin lugar el presente recurso de amparo.”  (Nota 5)


 


En el caso que nos ocupa, interesa definir qué es un templo religioso, para saber cuándo debe aplicarse la restricción de la distancia de los sitios de juegos. Un “templo” es, según el Diccionario de la Real Academia Española, un “Edificio o lugar destinado pública y exclusivamente a un culto  En el caso en cuestión y según la normativa mencionada, se trata de un culto religioso. Deben destacarse algunas características de esta definición; se dice que es “destinado públicamente a un culto”, característica que es reconocida también en nuestro ordenamiento jurídico por el Reglamento de Construcciones del INVU de 10 de noviembre de 1982, en su artículo 1.3, que incluye dentro de los sitios de reunión pública a los templos o locales de culto. También se dice que es “destinado exclusivamente a un culto”  que, como se indicó, para este caso es de tipo religioso, esto es, destinado exclusivamente a un conjunto de ritos y ceremonias que se realizan religiosa y reiterativamente en honor a lo que se considera divino o sagrado. (Nota 6)


Partiendo de este concepto, corresponde a cada Municipalidad determinar si un lugar es un templo religioso, de acuerdo con los permisos de construcción otorgados por el mismo municipio y los criterios técnicos empleados para otorgar dichos permisos. Así las cosas, ésta debe determinar si las distancias señaladas en el Reglamento a la Ley de Juegos son de aplicación al caso concreto.


Sobre la forma de medir las distancias exigidas en dicho reglamento para la instalación de juegos, se ha pronunciado la Procuraduría General de la República indicando que debe hacerse en forma lineal desde la esquina más cercana del templo religioso hasta donde se encuentra el local de juegos, utilizando las mismas pautas que se emplearon para establecer los puntos desde los cuales debe medirse la distancia mínima entre expendios de licor y los lugares protegidos. Así lo dispone el dictamen N° C-036-2000:


  “Cabe mencionar que el artículo 9 del "Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores" (emitido mediante decreto 17757 de 28 de setiembre de 1987) contiene una disposición similar a la transcrita, pues prohíbe explotar una patente de ese tipo en un local que estuviere ubicado a cuatrocientos metros o menos de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos.


Al referirse al punto desde el cual debe medirse la distancia aludida en el párrafo anterior, este Despacho, en su dictamen C- 176-98 del 21 de agosto de 1998, indicó:


(…)


En la situación específica bajo análisis, considera esta Procuraduría que las pautas que se utilizaron para establecer los puntos desde los cuales debe medirse la distancia mínima entre expendios de licor y los lugares protegidos, son las mismas que deben aplicarse para medir la distancia a que hace referencia el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos.


(…)


… es preciso concluir que la distancia que debe separar un local de juegos y templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza debidamente autorizados, debe medirse, no de propiedad a propiedad, ni de edificio a edificio, sino de local a local, entendiendo por este último, no sólo la edificación propiamente dicha, sino también los jardines, sitios de recreo, áreas de espera, etc., que estén siendo utilizados (o que razonablemente puedan ser utilizados) para el desarrollo de las actividades que se pretenden aislar.


Es importante indicar además –aunque no forme parte del objeto de la consulta– que la medición de los cincuenta metros en capitales de provincia y de ochenta metros en el resto del país, debe realizarse en forma lineal, o sea, tomando como base el punto más cercano que exista entre el local de juegos y los templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza, pues si bien puede ser que no exista contacto físico entre uno y otro establecimiento, sí es posible que haya contacto visual o auditivo, todo lo cual se pretende evitar con la restricción que se analiza.”


 


V.- PERMISO MUNICIPAL.


 


Como ya se ha indicado, de acuerdo con el artículo 79 del Código Municipal N° 7794 de 30 de abril de 1998, corresponde a la Municipalidad otorgar la licencia para ejercer cualquier actividad lucrativa, la cual según el artículo 81 del mismo Código, “podrá ser denegada cuando la actividad sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres, cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes.”


 


Al tema se refieren los dictámenes N° C-268-2000 de 3 de noviembre de 2000 y  N° C-105-2004, citando una sentencia de la Sala Constitucional:


 


“Al respecto, téngase en cuenta que la Sala Constitucional señaló:


(…)


III.- Esta Sala recientemente analizó la situación del otorgamiento de permisos de funcionamiento de negocios comerciales y de licencias o permisos de explotación de las patentes para los locales donde se vende licor al menudeo, expedidas por las Gobernaciones de provincia. Así, en la sentencia No.6888-97 dijo:


"Esta Sala mediante sentencia 6469-97 declaró que todas las funciones que tienen que ver con los permisos de funcionamiento de negocios comerciales es municipal, consecuentemente, todo lo que atañe a la apertura de negocios dedicados a actividades lucrativas debe tramitarse ante la municipalidad de la jurisdicción correspondiente.”


 


También se ha indicado en los pronunciamientos de la Procuraduría que, además de los aspectos jurídicos mencionados para otorgar el permiso de explotación comercial de juegos, debe analizarse la justicia, la lógica y la conveniencia en cada caso concreto, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública:


 


“Artículo 16.- 1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.”


 


Asimismo se ha señalado que, si se dan las causales por las que cabe denegar el permiso, la Municipalidad debe comunicarlo mediante acto motivado (razones de hecho y de derecho) para cumplir con lo estipulado por el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública, pues de lo contrario se estaría limitando la libertad de comercio:


 


“Artículo 136.-


 


1. Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos:


a) Los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o denieguen derechos subjetivos;



2. La motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a los motivos de la petición del administrado, o bien a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su copia.


 


VI.- CONCLUSIONES.


 


 Como conclusión, es criterio de la  Procuraduría General:


 


1.- Que el juego denominado  “pool” se encuentra dentro de los permitidos por nuestro Ordenamiento Jurídico, por tratarse de un tipo de juego de billar, expresamente autorizado por el artículo 2° del Reglamento a la Ley de Juegos y por ser un juego que permite a las personas utilizar sus habilidades y destrezas, sin depender de la suerte o la casualidad.


 


2.- Que la restricción de distancias de locales de juegos respecto de templos religiosos es permitida constitucionalmente como una de las limitaciones a la libertad de comercio, por razones de orden, moral, seguridad, salud, entre otras, que buscan la protección y el bienestar de las comunidades y de sus habitantes.


3.- Que de acuerdo con el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos, la distancia respecto a templos religiosos, lo mismo que respecto a centros de enseñanza y de salud, es de cincuenta metros en centros de provincia y de ochenta metros en el resto del país.


 


4.- Que la forma en que se debe medir las distancias entre unos y otros sitios es en forma lineal, desde la esquina más cercana del templo (incluyendo jardines, y toda el área utilizada o que razonablemente pueda utilizarse para el culto religioso), hasta donde se encuentra el local de juegos (entendiendo como local, toda el área utilizada o razonablemente utilizable para el desarrollo de las actividades que se pretenden aislar).


 


5.- Y que, por último, corresponde a cada Municipalidad determinar la existencia real y verificable de un templo religioso, de acuerdo con su definición académica, el permiso de construcción otorgado al efecto y los criterios técnicos utilizados para otorgar dicho permiso. 


 


Atentamente,


 


 

Lic. Rosibel Álvarez Rodríguez                             Lic. José Francisco Salas Ruiz
Abogada de Procuraduría                                       Procurador Adjunto
                  

 


 


__________________


(Nota 1) Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Sitio Web de consulta en http://www.rae.es, voz “envite”.


 


(Nota 2) Loc. cit.,  voz “acaso”.


 


(Nota 3:  Sobre el tema véase también el dictamen C-138-94 del 24 de agosto de 1994.)


 


(Nota 4: Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Sitio Web de consulta en http://www.rae.es, voz “pool”.)


 


(Nota 5: Dictamen C-036-2000 del 24 de febrero de 2000)


 


(Nota 6: Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Sitio Web de consulta en http://www.rae.es, voz “templo”. )